论共犯脱离

摘要

基于实践中的刑事犯罪案件的多样性，如何界定共同犯罪过程中，中途放弃犯罪行为的刑事责任？日本学者大塚仁提出了新的刑事理论，即共犯脱离。该理论能够弥补我国刑法规定的不足，对于部分共犯脱离犯罪的行为进行刑事责任的认定，理论界通常是比照犯罪中止理论，按照“部分实行全部责任”原则，要求脱离者需要对犯罪后果承担责任，而脱离行为并不会对罪名认定产生影响，其仅仅是作为量刑情节的考量，该种考量方式将过多的刑事责任赋予脱离者，难以对脱离者的行为进行合理的刑事评价，也无法实现行为与罪名的相一致。因此在日本学者提出共犯脱离理论后，我国学者也纷纷深入研究。应整合规范的因果关系遮断说与共谋射程理论的优势，将共犯脱离独立于犯罪中止，作为独立的理论进行研究。鉴于此，本文基于以往理论成果为立足点，以共犯脱离理论为探讨对象，开展该理论与我国刑事理论的融合性探讨，试图将该理论引入到我国刑法体系中，并进一步的开展实证分析，开展共犯脱离理论的实践化应用。

关键词：[共同犯罪；共犯脱离；犯罪中止]

1引言

共同犯罪的主体存在两者及以上，其是一种对多人共同进行犯罪的刑事评价，不同于单独犯罪的主体具有单个性。共同犯罪的主体表现为多个，其涉及到共犯关系这一特殊的犯罪体而形成的，是指两个以上的行为人在共同的犯罪故意下实施的犯罪行为。由于存在共犯关系，共犯成员的责任认定就必须从整体考虑出发，不能像单独犯罪一样进行个别认定。因此，当共犯成员中途退出共同犯罪时，在责任认定上就会产生理论困境。以下引入真实案例用来说明：

<判例一>被告人孙某通过网络聊天纠集被告人姜某、黄某以及赵某共同密谋实施抢劫，准备了刀具、电棍、爆炸物等作案工具，并且明确他们的分工，同时还约定“退出者死”。2016年12月19日23时，他们携带刀具、电棍等作案工具去上海市静安区共和新路停车场内，趁被害人徐某停放车辆并下车离开的时候，被告人黄某持刀劫持被害人徐某，被告人姜某、赵某使用电棍采用拉扯、拖拽等方式控制徐某，均遭到被害人的顽强反抗，最终三名犯罪嫌疑人劫得被害人手机后逃离现场。其中本该第一个动手的孙某在其他嫌疑人上前抢劫时，因害怕而逃离现场并主动报警、投案自首。案发后，四位嫌疑人都被人民检察院提起公诉，法院对案件情况进行审理后，做出了判决意见：四位犯罪嫌疑人实施了犯罪行为，其主观为非法占有，且在客观上实施了暴力行为，对于他人的财务权益造成了损失，符合抢劫罪的构成要件。被告人孙某在案件发生后，能够主动向有关机关进行报告，符合自首的情节，可依照法律规定进行量刑上的减轻，因此对孙某的刑罚为有期徒刑与罚金，期限为二年六个月，金额为人民币二千元。

在本案中应当值得特别关注的是被告人孙某的刑事责任问题，其在抢劫过程中中途退出并报警、并且符合了自首情节，该种行为应当要如何做出刑事责任？部分学者认为，孙某的犯罪主观与客观完全符合抢劫罪的构成要件，但是在实施犯罪行为的过程中，孙某停止了犯罪行为，出于自我意愿的中止了犯罪行为，应当符合犯罪中止的理论；但是也有部分学者认为，孙某的行为作为共同犯罪主体，其自我中止的行为只局限于自身，但未阻止其他犯罪嫌疑人的实施行为，对于最后的犯罪结果也并未起到防止发生的效果，因此应当要认为孙某必须要承担所有共犯的犯罪后果，即犯罪既遂。但因其自首行为，可减轻处罚。最终法院经过审理认定孙某系自首，予以相应的减轻处罚。

犯罪中止理论要求对犯罪结果产生影响，要避免犯罪结果的发生，这也是国内外学者的共识。但是在认定共同中止时，涉及到多种参考因素，一方面要对犯罪结果是否发生进行判断，另一方面也必须要基于共犯人的犯罪行为进行评定。这是由于共同犯罪中，各共犯人的犯罪角色不一，承担着不同的地位和作用。那么，究竟应当怎样评价对于共同犯罪中，中途退出的共犯人的罪责问题？基于这一现实需求，日本学者大塚仁教授创新的提出了新的理论，即共犯脱离理论，为此提供了一条评价基准。

当前在司法实践中，我国刑法学者认为在犯罪过程中脱离的共犯，其行为符合共犯中止的构成要件，仍然是要求脱离者对全部实施的犯罪结果承担责任，只是将共犯作为酌定量刑情节，即“部分实行全部责任”的处理原则。应当看到，该观点要求共犯承担所有责任，而脱离者并未实施全部犯罪行为，犯罪行为与罪名存在不一致的情况，对于行为人而言，其不可能因为其实施了部分行为，而对全部行为负责，这对中途退出的共犯人是极不公平的。

因此，笔者认为我国现有的犯罪中止理论无法合理解决共犯脱离问题，应当提倡引入共犯脱离理论。但如果盲目引进日本的制度而不再本土的基础上进行调整，会带来迁移运用中的冲突；又如果考虑将其引入到共犯中止的体系中，会将两者混淆，也会在一定程度上破坏中止制度的完整性。所以，对于共犯脱离相关问题，有必要进行进一步规范、独立地理论构建与制度探索。

本文立足刑法理论，在借鉴外国刑法理论关于共犯关系研究的基础上，试图将该理论引入到我国刑法中，开展实证研究，深入分析共犯脱离的实践化应用。首先由具体案例引出共犯脱离的概念，并对脱离理论定位问题进行概述；其次辨析共犯脱离和共犯中止的关系；再之是提出认定共犯脱离的基准以及共犯脱离的具体类型；最后指出共犯脱离理论在我国刑法中的具体适用，分析共犯脱离理论的不足，结合我国实际情况，对共犯脱离理论提出个人观点。

2共犯脱离理论的概述

2.1共犯脱离的概念

陈兴良教授提出，在实践中，共同犯罪是多数人共同实施的犯罪行为，其刑事责任认定原则是只要共同犯罪中的一人完成了犯罪行为，造成了犯罪结果，则所有的共同犯罪人均必须要对犯罪结果承担责任。尽管在部分情况下，如强奸、脱逃等，该种犯罪行为下的共同犯罪，只有符合了亲手犯的原则，才能够认定犯罪罪名的构成。鉴于此，在他看来，针对共同正犯，一旦共同犯罪实现最终既遂，就没有成立中止犯的可能性。在我国，对陈兴良教授的观点有极少数的赞同者。《中华人民共和国刑法》（以下均简称“《刑法》”）中并没有对共犯的中止和脱离做出专门具体的规定，因而如何在现有的法律框架内，对我国刑法体系中的“犯罪预备”“犯罪未遂”以及“犯罪中止”含义进行界定，准确划分共犯脱离理论的刑事责任，是当前共犯脱离理论所亟待解决的问题。

但在近年来，日本“共犯脱离”的理论提出后，国内学者纷纷开展研究，并提出：共犯人中途退出共同犯罪，并作出真挚努力，积极阻止他人的犯罪行为，但犯罪结果还是发生，容易以共犯的中止作为标准来处罚。但是既然已经发生了既遂结果，作为中止处理显然不符合犯罪中止的成立条件。笔者认为，不能将单独犯成立犯罪中止、既遂的标准运用到共犯的身上，因为共犯的犯罪处罚问题相较于单独犯而复杂得多。基于共犯中止认定的有关情况，其局限性较多，难以对实践中共犯停止行为做出正确的评价。因此德、日刑法理论进行了创新理论，即“共同关系的脱离”。该理论指的是在最终犯罪结果达成前，共同犯罪中某一共犯并未继续实施犯罪行为，并未对其他共犯的行为具有关联，则在犯罪结果达成后，该脱离者仍然只承担自身所实施的前半段行为，而无需对最终的犯罪结果进行承担。其后，其他学者也对该理论进行了定义，认为在多数人达成了犯罪合意后，并且开始实施了犯罪行为，但是在犯罪结果形成前这一阶段内，部分共犯人做出了自我停止的行为，并不对最终的犯罪结果进行承担。

2.2共犯脱离的成立要件

2.2.1共犯脱离的“任意性”问题

在界定共犯脱离行为时，日本学者认为脱离者必须要做出一定的行为，即必须要以自身行为阻止犯罪结果的发生，若是缺乏这一要件，则脱离者的行为不符合共犯脱离理论。在德国刑法中也有类似规定。而我国部分学者提出，在共犯脱离的场合，只要行为人基于本人意思退出了犯罪，在客观上也消除了共犯关系，即使犯罪结果已经出现，也应当认定符合“犯罪中止”的构成要件。但是也有部分学者认可日本学者的观点，认为共犯脱离不仅要符合自主性脱离，而且要实施相应的阻止犯罪结果发生的行为。

笔者认为，共犯脱离并不以自动性为必要，共犯脱离者只要脱离出犯罪行为，并不与其他共犯人的犯罪行为具有关联。基于我国刑法对共犯中止的认定要件过于严苛的现状，共犯脱离理论能够有效的弥补刑法理论的不足，为司法实践提供审理依据。在实践中，部分共犯人在实施犯罪行为后，产生了自愿中止的主观意识，并且在客观上也实施了中止的行为，并且做出了一定的行为防止犯罪结果发生，但是基于共犯理论，脱离者仍然要对所有的犯罪行为承担责任，不符合罪刑一致的原则，不利于司法公正性的实现。对于脱离者而言，其自动性并非是共犯脱离理论的必要前提，只要脱离者的行为与最终的犯罪结果之间并无关联即可。

2.2.2共犯脱离的“意思表示”问题

这里所说的“意思表示”是指共犯脱离的成立是否要求脱离者要做出离开的表示，以至于让其他共犯人了解到脱离者的脱离意愿。日本学者在研究这一要件时，认为共犯脱离的前提，必须要存在“意思表示”，且该“意思表示”要被其他共犯人所接受或认可。要求其他共犯人了解这一事实，是因为只有这样，才能切断脱离行为与危害结果之间的因果关系。而我国有部分学者提出，“意识表示”的做出与否都不是最关键的。最关键的问题是，是否切断了因果关系。

笔者基于实践需要，认为脱离者在进行共犯脱离时，其无须以明确的口头方式表示脱离意愿，而仅需要从行动上进行表示，即要使得自身的行为与其他共犯人的行为缺乏关联性，在司法实践中司法人员进行判定时，也要以行为作为判定标准，才能够实现司法公正。

2.2.3共犯脱离的“阻止义务”问题

这里所说的“阻止义务”行为，是要求脱离者在实施了脱离行为后，其是否要做出一定的行为，对于犯罪结果的发生进行制止。对于这一问题，不同学者的观点各异，我国部分学者认为，在判定共犯脱离要件时，是否符合阻止犯罪的行为，对于最后的脱离要件的认定仅发挥“充分条件”的作用，并非是成立脱离者要件的必要条件，阻止行为的实质是要中断脱离者的行为与犯罪结果之间的关系。甚至于部分学者提出，阻止义务的实施是共犯脱离的必备要件，其可以通过告知司法机关等方式，以达到对最后的犯罪结果阻止的目的。笔者基于上述分析，认为对于脱离者而言，其阻止义务并非是必要要件，其仅仅是脱离者的一种自愿行为，若是一味要求脱离者实施阻止义务，则会导致共犯脱离的要件与犯罪中止的要件相一致，不利于刑法公正的实现。

3共犯脱离与共犯中止的关系

共犯脱离与共犯中止之间的概念辨析，一直是学者探讨的重点内容，部分学者认为前者归属于后者的范畴中，认为共犯中止必须是建立在犯罪结果发生之前。但是我们必须要认识到，共犯脱离与共犯中止隶属于两类不同概念，其含义存在模糊地带。故厘清两者之间的关系是十分有必要的。

3.1共犯脱离与共犯中止的联系

共犯关系的脱离的认定，是作为共犯中止的前提条件，在前一程序符合自动性的特征时，则行为人的行为可以认定符合共犯中止的构成要件。

3.1.1二者具有相似的机能意义

共犯脱离理论的宗旨在于实现刑法判定的公正性，以往在实践中对于中途犯罪退出后，但是并未制止犯罪结果发生的行为人，仍然认定是共同犯罪人，其需要对所有的犯罪结果承担刑事责任，该种方式不符合罪刑一致原则，也不利于司法公正的实现。基于这一现实需要，共犯脱离理论能够很好的解决这一问题。共犯脱离理论和共犯中止都符合刑法总则中的罪名必须要与犯罪责任保持一致的原则，能够引导犯罪人放弃犯罪行为、促进共犯关系瓦解的作用。另外，二者也都能够最大限度地实现一般预防的社会效果，契合刑法预防的目的。

3.1.2二者都有自身的专属性

无论是共犯脱离还是共犯中止，中止的效力仅及于犯罪人自身，不及于其他共犯人。在同一犯罪中，可以分别对各个共犯人进行既遂、中止、未遂等停止形态的评价，并据此分别定罪量刑。部分的共同犯罪人在实施了中止行为后，其行为具有自动性的主观意愿，并且制止了犯罪结果的发生，则该共同犯罪人的行为符合犯罪中止，其犯罪中止的效力仅限于该共同犯罪人，而不产生连带作用。鉴于此，共犯脱离和共犯中止，最终得以减免刑事处罚的效果都只是及于个别共犯人自身，即都具有“自身专属性”。

3.2共犯脱离与共犯中止的区别

共犯关系的脱离的认定标准更低，只要脱离者做出了脱离的行为，而对于犯罪结果是否实现或者未实现，并不会对脱离者的脱离行为产生影响。但是在认定共犯中止时，其认定标准更高，该一状态的认定必须是建立犯罪结果未遂的基础上，若是犯罪结果已然达成，则所有的共同犯罪人均需要对犯罪结果承担刑事责任。笔者认为，共犯脱离和共犯中止是有本质区别的。具体区别如下：

3.2.1二者的成立条件不同

在认定犯罪中止时，单独犯罪中的中止要件认定只要自身做出了中止行为即可，但是在共同犯罪中，犯罪中止的认定必须要符合双重要件，即“自动性”( “任意性”) 与“有效性”( 结果的不发生) 要件，而成立共犯脱离恰恰以发生了未遂、既遂甚至加重结果为前提，而且不需要具有“自动性”。此外，当行为人符合共犯中止要件时，中止行为具有自动性，其只要做出了中止的行为，并不需要做出相应的意识表示，仍然符合共犯中止要求；但是在共犯关系的脱离中，行为人在实施脱离行为时，必须要以相应的意识表示为前提。

3.2.2二者的法律效果不同

当行为人的行为符合共犯中止要件时，其刑罚要求是减免处罚；而对于共犯关系的脱离者而言，其刑罚认定需要参考多种因素，如是否符合“自动性”、犯罪的进程，分别按照预备、未遂、中止与基本犯既遂处理。不过，共犯脱离与共犯中止之间虽然存在区别，但也可能存在交集，在脱离者具有“自动性”时，脱离者本人其实享受的就是共犯中止的待遇。

3.2.3二者在犯罪论体系中的定位不同

在分析共犯关系的脱离与共犯中止时，需要从两类行为的理论基础入手，前者是隶属于因果共犯论中的内容，其必须要以共犯视角对脱离者的责任承担进行判定，以及判定脱离者与犯罪结果之间的关系；而后者则是犯罪停止形态理论的内容，因此必须要以中止理论为视角，展开中止犯的罪刑认定。

总之，共犯脱离与共犯中止既有共通性，又有差异性，必须要基于两种行为的内在属性，牢牢把握两者的含义区分，才能够对共犯脱离理论进行深入探究。由此可见，共犯脱离理论和共犯中止本质并不相同，必须要认识到共犯脱离的重要地位，不应将它和共犯中止混为一谈。鉴于此，在当前我国刑法体系中，共犯关系脱离的理论依据如何，是我国学术界尚需要探讨的重点内容。

4共犯脱离的判断标准

既然共犯脱离不同于共犯中止，其判断标准也必然和共犯中止不一致。共犯脱离的标准的认定是核心因素，目前最具有代表性的学说主要有五种：“共犯关系脱离说”、“准障碍未遂说”、“因果关系遮断说”、“规范的因果关系遮断说”和“共谋射程理论”。

4.1目前理论分析及评析

第一种观点是“准障碍未遂说”，该观点的代表学者是大塚仁，也得到了诸多日本学者的认可。在分析中止犯与脱离犯之间的关系时，大塚仁教授认为：“对于行为人而言，其只要是符合了中止犯的构成要件，则必须要在刑罚上予以一定的考量，而若是行为人的中止行为并不符合中止犯的构成要件，那么行为人仍然需要对全部的犯罪结果承担责任，中止行为仅在量刑时进行考量，该种认定方式将会导致中止犯需要承担过重的刑罚责任，不利于司法公正。”而且大塚仁教授再进一步分析时，提出中止犯的认定离不开共犯脱离行为，但是共犯脱离行为并未符合中止犯的要求，其并未起到最后阻止犯罪结果发生，故在判定脱离者的刑事责任时，需要从脱离者实施的具体行为入手，在实施脱离行为后，脱离者与最终的犯罪结果之间并不存在关联，该种行为认定是准障碍未遂处理。通过这一方式，能够正确的评价脱离者的刑事责任，量刑上能够更加恰当，但是当前我国没有学者明确支持“准障碍未遂说”。

笔者认为，大塚仁教授提出的这种观点，能够很好的界定脱离者的刑事责任关系，避免司法量刑的不公。但是笔者也持有一定的不认可态度：第一，该理论观点的局限性较大，其仅适用于实行阶段，而共犯脱离的行为发生可以在犯罪的各个阶段，因此在认定阶段上存在不适宜。第二，该理论要求脱离者的行为与犯罪结果断开联系，但是一旦心理关系形成，是不可能切断因果关系的。

第二种观点是“共犯关系脱离说”，日本学者大谷实提出，共犯关系的脱离，关键在于脱离前行为与脱离后结果之间的关联，从而实现对共犯关系新的评价，从这一角度分析，脱离关系以物理性、心理性因果进行判定均不科学，因此从上述两个维度进行分析，将会导致共犯关系脱离认定的标准较高，即脱离必须要以消除共犯关系为前提，该学说得到了我国部分学者的支持，但是共犯关系脱离说的认定标准并未展开分析，也缺乏统一标准。

该学说对于共犯脱离阶段性进行了认定，其明确了共犯脱离的认定标准，但是该种观点的不足在于：共犯脱离与共犯中止的认定标准混淆。基于这一学说，当行为人做出了脱离行为，其也制止了犯罪结果的既遂，而后其他的共犯人出于新的犯罪意图，实施了犯罪行为，对于脱离者的行为而言，已然符合了犯罪中止的构成要件，该学说并无适用余地。这就是该学说的不当之处。

第三种观点是“因果关系遮断说”，该学说的代表人物是日本学者平野龙一，此后该说在日本得到了西田典之、山口厚等学者的认可，并且也成为了日本刑法界的重要理论。我国学者在研究该学说时，对于该理论的科学性表示认可。该理论认为脱离者的刑罚认定必须要基于因果共犯论，因果共犯论是建立了共犯行为与犯罪结果之间的关系，只要两者之间不存在关联，则行为人无须对犯罪结果承担责任。那么对于脱离者而言，只要做出了脱离行为，使得自身的行为与后续的犯罪结果之间并无任何的关联，包括物理上与心理上，则行为人的行为符合脱离者的要件。而根据这一学说，脱离者的责任承担较为有限，仅对于实施的行为进行惩戒，而无须对犯罪结果承担责任。

笔者认为，这一学说具有一定的科学性，其是将既遂前脱离的情形进行了认定。但是“因果关系遮断说”还是有不恰当之处：首先，如果在犯罪过程中切断了因果关系，行为人则不对与自己行为不具有因果关系的行为承担刑事责任，也根本无需使用共犯脱离理论；其次，既然已经发生了犯罪结果，就表明在共同犯罪中行为与结果之间仍然存在关联；最后，切断因果关系的标准尚未提出，无法对司法实践产生指导作用。

第四种观点是“规范的因果关系遮断说”，该说是由我国学者刘艳红提出的，其提出共犯脱离理论的探讨，必须要建立在共犯中止理论基础之上，以弥补理论不足为切入点，真正的落实共犯脱离的认定标准。该学说并非是凭空提出，而是以“因果关系遮断说”为理论基础，认为之因果关系遮断说存在不合理性，该理论要求切断脱离前行为与结果之间的关联，需要完全消除因果关系，而该种切断联系难以实现。鉴于此，“规范的因果关系遮断说”可以弥补上述理论的不足，以事实为依据，依法合理评价行为与结果之间的关系，从而做出公正的因果关系认定。

笔者认为：第一，此观点肯定共犯脱离是独立于共犯中止，是用来弥补中止理论的不足；第二，该观点也弥补了“因果关系遮断说”理论存在的问题，以规范化的角度开展因果关系的认定，为实践提供了参考依据。但是该理论的不足也表现为：（1）并没有明确指出脱离者在着手之前的判断基准；（2）也没有明确说明共犯脱离所应处罚的程度。

第五种观点是“共谋射程理论”，王昭武学者提出的“共谋射程理论”是在对因果共犯论的机能的反思上而建立。该理论的内容包含三类：（1）共同犯罪者达成了犯罪的共谋合意；（2）以自身行为参与到了共谋之中；（3）基于共谋合意，实施了一系列犯罪行为。该理论提出的观点是基于共谋为基础，判定犯罪行为与共谋之间的关系，从而认定犯罪结果的承担主体。但是，所谓“共谋射程说”跟“共犯关系脱离说”一样，也是将因果关系是否切断的判断转换为剩余共犯是否形成新的共谋的判断，因此，笔者认为，“共谋射程理论”也未提出有新意的共犯脱离判断标准。

4.2本文观点

本文认为，“规范的因果关系遮断说”具有一定的合理性，笔者在进行该理论的探讨时，可以结合“准障碍未遂说”的核心观点，共同进行判定：在实施犯罪行为之前，行为人的脱离行为的认定标准较低，只要符合客观归责的放松标准即可，无须考虑脱离者的任意性；对于已经进入到实行阶段的部分正犯来说，停止犯罪时只要向其他共犯人表明自己放弃犯罪的意思，并且其他共犯人具有一定的认知即可，同时也需要脱离者做出一定的行为，以此防止犯罪结果的既遂，该行为只要符合努力标准，即可认定脱离者的行为符合共犯关系脱离的要件，其承担责任的范畴限于自身实施的行为，而对犯罪结果的既遂并不承担责任。

但是至于如何判断因果关系是否切断，也必须要考虑在具体案例中，行为人在脱离时所处的犯罪进程，以及在共同犯罪中所处的地位、作用大小等因素，并从法益保护、预防犯罪等方面进行综合考量，得出是否值得评价为共犯脱离的结论。

5共犯关系脱离的具体认定

整个犯罪进程和脱离者的地位、作用的大小，会对判断脱离者的要求和是否切断因果关系产生一定的影响，因此，根据脱离的时间点，可以划分共犯脱离时间段；根据共犯类型，进一步划分不同类型的脱离。下面分别进行讨论：

5.1着手实行前、着手实行后、既遂后的认定

虽然一般认为行为人在着手实行之前中途退出犯罪，其危害性不大，可不纳入共同犯罪认定中。但还是要根据其是否作为整个犯罪活动的主谋、教唆者、起到帮助作用，以及犯罪的严重程度，而对脱离者有消除剩余犯罪的故意、收回所提供的帮助工具等要求，决定是否值得被判处刑罚。

着手实行后中途退出犯罪，因为已经侵害了法益，对法益造成了具体的、紧迫性的危险，在认定共犯关系脱离时，必须要求脱离者做出了一定的行为努力，切断犯罪结果既遂的可能性，否则会很难认定为消除了因果关系。

既遂之后的脱离，该类情况发生时间较为特殊，表现为结合犯与结果加重犯，发生基本犯结果或前罪结果后，行为人中途退出犯罪，剩余共犯人继续实施犯罪，由此能发生结果加重犯的加重情或者和结合犯的后罪结果的情形，如故意伤害致人死亡、绑架杀人等。但是如果能够认定脱离者脱离前的实行行为与加重结果的发生没有因果关系，那么就应该成立共犯的脱离。

5.2共同正犯、教唆犯、帮助犯脱离的认定

5.2.1共同正犯的脱离

共同正犯是我国共同犯罪理论的重要内容，其表现为二人以上的行为人，共同实施某种犯罪行为，造成某种犯罪结果，该类行为是共同犯罪中最基础的犯罪类型，即简单共同犯罪。共同正反的认定，必须要建立在二人以上的犯罪合意，并且客观上也具有实施犯罪的行为表示。但是我们必须要认识到在如何认定共同正犯的这一事实上，学者的意见尚未达成一致，日本学者大谷实认为共谋共同正犯存在主观上的共谋合意，只要是某一共谋正犯做出了犯罪行为，则所有的共谋人均应当要承担犯罪既遂的后果。笔者认为，共谋犯罪符合共同犯罪的构成要件。也即在我国，如果犯罪人已经为犯罪准备工具、制造条件，即使还未着手，仍然要按照《刑法》第22条的规定，构成犯罪预备。但是如果只是简单的计划，并未进入到预备阶段，其可以认定不符合共同犯罪。鉴于此，可以把共同正犯关系的脱离分为两类，如下：

（一）关于共谋共同正犯脱离的判断。理论上可以根据脱离者角色的不同，进行相应的划分，即“首谋型”“平等型”和“追随型”。根据共谋共同正犯的理论，共谋犯罪中某一正犯实施了犯罪行为，则所有的共谋正犯均需要承担犯罪结果。而在该种情况下，脱离关系的认定要有较高的标准，不仅要有脱离共犯关系的意思表示，更要向其他共犯人清楚了解到自己已不再参与到共同犯罪当中。但也要根据共谋者在在共犯关系中的地位、作用的大小来分不同种情况：（1）如果是出于主导、支配的地位，不仅自己要放弃故意犯罪的意图并向其他共犯人表明，还要实施补救其他共犯人的积极行为；（2）如果是出于次要地位，就仅需表明其放弃犯罪意图即可。我们必须要认识到，脱离者在实施脱离行为时，可以基于脱离时间的不同，分为两种类型，一方面是着手前的脱离，另一方面是着手后的脱离。

（二）所谓实行共同正犯的脱离，一般是指在着手实行之后、犯罪既遂之前的脱离。这比着手之前有更大的危害性。在“着手实行之后”的行为之下，行为人之间都会产生“事已至此，不能再回头”的心理，会很难成立共犯脱离。因此，在这种情况下，实行共犯脱离关系不仅要求自动放弃犯罪的意图，更要劝说其他共同犯罪人停止犯罪，做出积极的补救行为。因果关系是否能够被切断，要根据当时的客观环境来具体分析，如果行为人能够消除之前的实施行为的影响，也做出来真挚的努力行为，一般可认定为脱离共犯关系。

5.2.2教唆犯的脱离

教唆犯是我国刑法主体中的组成部分，其表现为存在教唆行为，导致犯罪行为人实施犯罪行为，该种教唆犯并不符合正犯的构成要件。在认定教唆犯脱离者时，也可根据时间阶段的划分为着手前脱离与着手后脱离。

在着手前，教唆犯的脱离是否具有正当性，今在刑法学界仍有争议。第一种观点认为，教唆本身属于实行行为，其只要实施了教唆行为，便符合了教唆犯罪的构成要件，可以符合共犯关系的脱离，该理论是基于教唆犯独立性角度进行分析；但是第二种观点则是认为教唆犯并不具有独立性，其必须要以被教唆人的实行行为为前提，在被教唆人着手前并不存在任何的危害性，因此无法实现共犯关系的脱离，该理论是基于教唆犯的从属性学说理论。在进行教唆脱离的探讨时，日本学者提出了以下观点：（1）消除被教唆者的犯罪意图；（2）具有脱离的意思表示；（3）被教唆人意识到教唆者脱离。对于共犯关系脱离中，是否要实现教唆心理的消除，该观点尚未达成一致。笔者认为，教唆人在实施了教唆行为后，其教唆行为已然对被教唆者产生了心理痕迹，该种因果关系消除难以实现，但必要的是也要改变被教唆人的犯意；对于教唆犯能否成立脱离，一方面要判断被教唆人是否放弃犯罪意图，另一方面必须要以共犯处理理论入手，判断教唆犯与原有的共犯关系之间的联系是否存在。

在着手后，教唆犯的共犯脱离认定的观点尚未统一，主流观点为：（1）认为只要组织被教唆者实施犯罪行为或者作出积极补救行为，就可以认定为共犯脱离；（2）必须要以因果关系的消除为基础，才能够对共犯脱离进行认定。笔者认为，教唆犯实施了教唆行为后，被教唆人已经着手犯罪行为，那么此时教唆犯的脱离必须要以消除犯意为基础，要制止被教唆人的犯罪行为，此后若是被教唆人以新的犯罪意图实施相应的犯罪行为，这才能成立共犯脱离。

5.2.3帮助犯的脱离

帮助犯并非直接的参与到犯罪行为中，他们是出于次要、辅助地位，发挥一定的作用，隶属于从犯理论。相对于教唆犯、组织犯而言，帮助犯脱离会更容易一些。帮助房的脱离认定需要建立在努力消除帮助行为的基础上，即可认定成立帮助犯关系的脱离。

6共犯脱离的处理

共犯脱离理论作为舶来品，首先由日本学者提出，在日本学界里已经有比较深入的研究。引入我国之后，我国学者也作出了初步本土化的探索，但共犯脱离并不是法定概念，肯定共犯脱离成立后，应该如何适用于我国的法律？目前学界的通说是：脱离者仅对脱离前的行为承担罪责，不对脱离后剩余共犯的行为承担责任。但仍存在分歧：一方面是肯定共犯脱离成立之后，应按照预备、未遂、中止、既遂何种犯罪形态处理?另一方面是共犯脱离是适用于现行《刑法》中有关犯罪预备、未遂、中止的规定，还是对共犯脱离进行单独规定？

主张引入共犯脱离概念的我国学者对于如何处理共犯脱离的观点也不一致。第一种观点认为：行为人在着手实行之前脱离的，一般不成立共同犯罪；在着手实行之后，既遂之前退出犯罪的，根据是否具有“任意性”，成立犯罪中止或者犯罪未遂；既遂之后退出犯罪的，就没有成立中止的可能性。第二种观点认为，在预备阶段并未实施犯罪行为，此时的脱离者的认定，只能以预备犯论处，而对于实行阶段的脱离者，应认定为犯罪未遂。第三种观点认为，在脱离前，行为人做出真挚的努力消除其影响，可能会成立犯罪中止。第四种观点则认为，对于共犯脱离，只能通过立法来解决。

对于共犯脱离后的罪责认定，笔者认为，应在刑法体系中对共犯脱离的处理进行单独规定。主要理由如下：

首先，共犯脱离不适宜沿用我国现行《刑法》中有关犯罪预备、未遂、中止的规定。共犯脱离的产生是因为共犯关系内部具有复杂性，正是因为犯罪中止的认定标准没有较好的解决部分共犯脱离的认定，学者探讨具有实践意义。因此共犯脱离的探讨符合实践需求，使之与共犯中止理论区分开来。

其次，共犯脱离理论也应该设立单独的刑罚减轻条款。共犯脱离者在主观恶性程度上要重于犯罪中止者，理应设定有区别的刑罚减轻条款。具体来说，成立犯罪中止的条件和成立共犯脱离的条件相比，成立犯罪中止的条件要比成立共犯脱离的条件更为苛刻，犯罪中止者必须做出真挚的努力，实现脱离前行为与犯罪结果之间的联系中断。也必须要制止危害结果的既遂。而对于共犯脱离而言，则无上述要求。由此可以看出，共犯脱离者的主观恶性明显低于犯罪中止者。因此，应对设立单独的刑罚减轻条款，且刑罚减轻力度不可超过犯罪中止的规定。

7结语

基于我国刑法体系现状，共犯关系脱离问题尚未被纳入刑法理论中，其重要性地位尚未明确，在司法实践中仍然仅仅将该理论作为量刑考量。随着在共同犯罪领域的深入研究，必然也要不断进行着共犯脱离理论的本土化探索。因此，采用刑法修正案的形式对共犯关系脱离的具体内涵和标准做出明确的界定，为司法人员提供便于操作的理论体系是十分有必要的。在比较法的视野下，充分关注日本法领域共犯脱离理论的文献理论，基于我国国情，引入并发展共犯脱离理论，以切实解决更多复杂共犯关系下的部分共犯停止犯罪的罪责认定问题。

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