[摘要]牵连犯是指犯罪的手段行为或结果行为,与目的行为或原因行为分别触犯不同罪名的情况。牵连犯具有行为复合性、牵连性、异质性以及行为出于同一或概括故意等特征。吸收犯数个犯罪行为之间存在着包容关系而牵连犯的数个行为之间则不存在包容关系。牵连犯中的行为人数个犯罪行为触犯数个罪名而想象竞合犯则是行为人的一个犯罪行为侵害了数个法益导致其触犯数个罪名的犯罪形态。传统理论认为,对于牵连犯应从一重处断,但是,由于目前我国立法的细化和司法实践,出现了数罪并罚和从一重重处断的例外情况。
[关键词]牵连犯;想象竞合犯;从一重处断;数罪并罚

牵连犯是指犯罪的手段行为或结果行为,与目的行为或原因行为分别触犯不同罪名的情况。即在犯罪行为可分为手段行为与目的行为时,如手段行为与目的行为分别触犯不同罪名,便成立牵连犯;在犯罪行为可分为原因行为与结果行为时,若原因行为与结果行为分别触犯不同罪名,便成立牵连犯。[1]探讨牵连犯旨在解决牵连犯的处断问题。传统的刑法理论认为对牵连犯应从一重处断,但是,由于我国的立法细化,犯罪方面变化愈加复杂,简单的从一重处断无法解决牵连犯有关案件,因此,出现了数罪并罚和从一重重处断的例外情况。本文将在分析牵连犯的特征及其与相关罪数形态的界分的基础上,对牵连犯的处断进行探讨。
一、牵连犯的特征
牵连犯的特征主要包括四个方面,在对牵连犯的理解方面要注意兼顾,不能片面的仅强调其中一个特征,只有同时符合四个特征才可以被认定为牵连犯,否则不成立牵连犯。下面将对这四个特征进行具体论述。
(一)牵连犯的行为具有复合性
简单来说就是要求牵连犯要具有多个行为,这是构成牵连犯的前提条件。牵连犯数个行为的牵连主要表现为两种情况:一种是目的行为和方法行为,另一种则是原因行为和结果行为。要注意这里指的是方法行为和结果行为而不是方法和结果,如果把方法行为和结果行为视作方法和结果的话会导致不成立数行为,也就无法构成牵连犯。目的行为和原因行为都是针对本罪实施的行为。方法行为就是指那些方便本罪的实行而实施的行为。举个例子,甲为了达到骗取财物这个目的,采取伪造国家机关公文的措施,在这个情况下,骗取财物就是目的行为,而伪造公文则是方法行为。同样的,可以想到结果行为就是本罪行为实行以后由于本罪而实施的行为。例如,甲基于占有的故意盗窃乙的包,得手以后打开包发现里面不是钱而是一支手枪和十发子弹,于是把子弹和枪藏匿于家里。在这个情况下,盗窃他人提包就是原因行为,藏匿手枪子弹就是结果行为。[2]
另外需要注意的是仅仅有数个行为并不一定构成牵连犯,牵连犯还要求这些行为都要符合相应的犯罪构成要件。这就意味着,只有满足刑法分则中独立构成要件的数个犯罪行为结合在一起才会构成牵连犯。举例说明,甲为了杀害乙,盗取某公安干警的配枪,在盗枪成功后用这把枪杀害乙。在这个案件中甲的两个行为分别为盗窃公安干警的配枪和故意杀害乙,这两个行为分别符合盗窃枪支罪和故意杀人罪的构成要件,因此,行为人甲的行为实际上成立两个犯罪行为,再依据牵连犯的相关规定,两个罪整体成立牵连犯。这样就可以得知,如果仅仅有一个行为在刑法上构成犯罪其他行为不构成犯罪,很显然这数个行为也就不能成立牵连犯。例如,甲为了窃取乙的财物,和乙喝酒,在把乙灌醉后窃取财物的,在这个案件中甲的两个行为包括将乙灌醉和窃取财物,但是将乙灌醉这个行为不构成犯罪,仅仅只有窃取财物构成盗窃罪,很显然,甲不构成牵连犯,仅仅构成单一的盗窃罪。这其实就是和上面提到过的一样要求我们不要将犯罪手段和手段行为即方法行为混为一谈,犯罪手段不一定构成犯罪,但是手段行为即方法行为必然是构成犯罪的,否则就会导致牵连犯和想象竞合犯的混淆。例如,行为人出于杀害他人的故意,实施放火行为,烧死了他人,由于放火仅构成一种犯罪手段,不存在两个行为,所以不构成牵连犯。
(二)数行为之间的牵连性
这种牵连关系既可以是目的行为和方法行为之间有牵连关系,也可以是原因行为和结果行为的关系。牵连性是牵连犯最本质的特征,也可以说是决定牵连犯处罚原则的关键性因素。牵连关系的判断问题是最复杂的问题之一,在理论上存在主观说、客观说和折中说的分歧。
其中折中说是较为科学的一种学说。折中说认为判断是否存在牵连关系要求从主客观两方面同时入手考察,缺少任何一个方面都是不可行的。只有在客观上数行为通常处于手段或者结果的关系,且在主观认识上行为人有犯罪故意才可以认定为具有牵连关系。例如,甲为了杀害乙蓄谋已久,为了实现这个犯罪故意,甲盗窃一个军人的枪支和几发子弹,盗窃成功后将乙杀死。甲盗窃枪支弹药的行为和杀人行为就有牵连关系。但是,如果甲在盗窃某军人的枪支弹药后才动了杀害乙的念头,并用枪支将乙杀死,此时甲的盗窃枪支和杀人的行为就不具有目的与方法上的牵连关系。[3]这是缺乏主观上的牵连关系。那缺乏客观上的牵连关系是怎么样的呢?我们借由一个简单明了的案例来了解一下:甲出于将财物据为己有的一个故意,先是盗窃乙的提包,后对丙进行诈骗取得财物。在这种情况下,甲的主观上是出于同一故意,但是,甲的两个行为分别符合盗窃罪和诈骗罪的构成要件,这两个行为之间不存在客观上的牵连关系,因此,整体来说甲的行为不存在牵连关系。接下来对折中说中涉及的客观说和主观说进行探讨。
客观说简单说来就是坚持认为牵连犯的特点主要集中于行为人的客观行为上。因此,客观说认为判断是否具有牵连关系应该以行为人实施的数行为之间是否具有客观上的牵连关系为准,而无须关注行为人主观上是否存在意图。[4]对比上面提及的折中说不难发现,客观说的这种主张未免有些以偏概全,不够科学严谨。
主观说则相反,是主张数行为之间是否存在牵连关系以行为人主观方面是否存在牵连意图为准。主观说认为只要行为人主观上具有将一行为作为目的行为、方法行为或者作为原因行为、结果行为的意图,就认定存在牵连关系。这个学说和客观说在一定程度上来说是很相似的,都是片面的认为牵连犯只需要满足主客观其中一个方面就可以认定其具有牵连关系,同样的不全面。
经过分析,不难发现主观说和客观说均过于片面而不太妥当,折中说则是较为科学的一种学说。但是,折中说也存在未能解决的点,就是折中说中对于客观方面的认定是“通常处于手段或者结果的关系”,这就对司法工作者提出了一个难题就是如何判定通常的手段和结果。由于在司法实践中并不存在一个固定的标准,这就导致司法工作者在进行司法活动时标准不一,并且会在一定程度上加大了司法人员的随意性,这显然是不符合法制建设的要求的。因此,我认为针对这种现状应该有一个统一的具有可操作性的标准,这样才能够防止牵连犯的范围无限制扩大也符合法制建设的要求。[5]这个标准在社会生活中要有普遍的认可度,例如,伪造国家机关证件、印章来诈骗的存在牵连关系,而盗窃军车招摇撞骗就不应该认定存在牵连关系。
(三)牵连犯的行为具有异质性
这个就是要求牵连犯在方法行为和目的行为,原因行为和结果行为上必须要触犯不同的罪名,如果触犯的是数个相同的罪名,则不足以构成牵连犯,相反,是有可能构成连续犯。例如,行为人用盗窃所得的交通工具去盗取其他财物,尽管从行为的牵连性来说,两种行为存在牵连性,并且构成单独犯罪,但由于数行为触犯的都是盗窃罪,因此不成立牵连犯。相反,如果行为人以伪造国家机关证件的方法,诈骗他人钱财,由于伪造国家机关证件和诈骗的行为分别可以构成独立的伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪和诈骗罪,因此可以以牵连犯论处[6]。
除此以外,若刑法规范针对特定的方法行为或者结果行为加重了法定刑,因而将方法行为或者结果行为涵盖进去,那即使单独看来方法行为或结果行为触犯了不同的罪名,符合牵连犯的构成要件,也不成立牵连犯,而有可能构成结果加重犯或者情节加重犯。譬如,行为人入户抢劫,在这个情况下包括入户和抢劫两种行为。把这两种行为拆分开看,入户是方法行为,抢劫是目的行为,这两种行为分别符合非法侵入他人住宅罪和抢劫罪两种罪名的构成要件。但是刑法把“入户抢劫”规定为抢劫罪的加重处罚情节之一,在这种规定下,入户作为方法行为触犯的仍旧是抢劫罪,因此只能按照抢劫罪的情节加重犯进行处罚,而不视作牵连犯。
(四)牵连犯的行为出于同一或概括的故意
这同时也是构成牵连犯的主观要件。这个概括的犯罪故意指导下的行为就是牵连犯的本罪,与此同时,牵连犯的他罪则是犯罪分子为了实现这一犯罪故意,其方法行为或者结果行为又构成的另一个独立的犯罪。牵连犯的他罪是围绕牵连犯的本罪的另一个独立犯罪。只有当行为人是为了达到某一犯罪故意而实施犯罪行为时行为人才会对围绕本罪实施的他罪与本罪之间的牵连关系有所认识,才会存在牵连意图,只有这样才可以构成牵连犯。若行为人实施的数个犯罪行为不是出于同一犯罪故意而是出于多个犯罪故意的,这就不能够构成牵连犯。举例说明,甲在野外打猎时发现仇人乙在不远处,于是射杀乙,将乙杀死后发现乙携带了大量现金于是将现金据为己有。在这个情况下,甲的两个行为分别为是杀死乙和将现金据为己有,虽然两个行为存在牵连关系但由于并非出于同一故意即甲主观上存在两个犯罪故意,因此对甲的行为不能以牵连犯认定而应该分别认定为故意杀人罪和盗窃罪,数罪并罚。
二、牵连犯与相关犯罪形态的界分
在司法实践中,常常会遇到一些存在多种犯罪形态的复杂案件。在解决这些案件的时候只需要我们能够准确地界分个犯罪形态并依据各犯罪形态的相关规定进行处断即可。
(一)牵连犯与吸收犯的界分
吸收犯,是指数个犯罪行为,其中一个犯罪行为吸收其他的犯罪行为,仅成立吸收的犯罪行为一个罪名的犯罪形态。[7]由于吸收犯的吸收关系较为复杂,因此需要分以下几种情况探讨其与牵连犯的界分。
第一种是重行为吸收轻行为。这里所说的重行为与轻行为主要是依据行为的性质来区分的。例如甲为了谋杀乙,将乙捆绑后装入麻袋,放在自家仓库里十几个小时后在半夜将乙带至江边,把他抛入江中淹死。在这里甲的两个行为分别为非法拘禁罪和故意杀人罪,明显故意杀人是重行为,因此直接以故意杀人罪论处。与此同时,我们还可以将非法拘禁和故意杀人视作方法行为和目的行为的牵连,构成牵连犯。这样一来,不难发现这种情形下吸收犯和牵连犯是重合的。
第二种是主行为吸收从行为。这种情况下主要是针对共同犯罪而言的,一般认为在共同犯罪中起辅助或次要作用的是从行为。例如甲教唆乙盗窃并为乙提供作案工具,在这里甲教唆的行为是主行为,提供工具则是从行为,以主行为吸收从行为按照教唆犯定罪量刑。这种情况下无法用牵连犯理论解决。
第三种则是实行行为吸收非实行行为。例如甲为了杀乙,准备作案工具,寻找作案时间后发现不适宜做案不得以放弃,后在一次适当的时机杀死乙。甲的前行为是预备行为,后行为构成实行行为,后行为吸收前行为,以实行行为定罪量刑,这种情况下也不构成牵连犯。[8]
(二)牵连犯与转化犯的界分
转化犯是指行为人在实施某一较轻的犯罪过程中,由于符合一定的条件而使其性质发生变化,刑法明文规定以转化后的重罪定罪处罚的犯罪形态。[9]另外要注意的是,转化犯的成立还必须有刑法的明文规定,禁止随意将一犯罪转化为另一犯罪。在转化犯中,虽然行为人的部分行为可以单独评价为一罪,但是由于只有将其与另外的行为相结合后才能符合转化罪的构成要件,为了避免重复评价,仅以转化犯处理。由此可见,在转化犯中行为人的行为实际上只有一个,但是牵连犯却必须有数行为。例如甲对乙使用捆绑、殴打的方式进行刑讯逼供致乙死亡。在这里,甲的行为可以评价为刑讯逼供罪,但是由于只有将刑讯逼供使用的捆绑、殴打的行为与致乙死亡的行为结合起来才能认定为故意杀人罪,为了避免重复评价,因此对甲的行为定性为故意杀人罪,是转化犯而非牵连犯。这个例子里,实际上只存在一个行为就是将刑讯逼供使用的暴力手段和致人死亡结合起来视为一个行为:故意杀人,因此是转化犯。所以即使暴力行为与杀人存在原因与结果的牵连关系也不成立牵连犯。
(三)牵连犯与想象竞合犯的界分
想象竞合犯是行为人在一个犯罪故意的支配下实施一个犯罪行为,由于侵犯了数个罪刑规范保护的法益,因而触犯数个罪名的犯罪形态。其与牵连犯的相同之处是两者都触犯数罪,区别则是想象竞合犯是一行为触犯数罪,而牵连犯则是数行为触犯数罪。例如,甲为了杀乙向乙开枪射击,但是将乙杀死的同时过失重伤了丙,这个情况下甲仅仅实施了一个犯罪行为却同时触犯了故意杀人罪和过失致人重伤罪,这就是想象竞合犯的一个设例。而牵连犯则相反,甲为了杀乙而偷了丙的枪将乙杀死,这种情况甲实施了两个具有目的和方法的牵连关系的行为,分别触犯盗窃枪支罪和故意杀人罪,这就是牵连犯。
牵连犯与想象竞合犯在大多数情况下界分比较明显但是也有一些情况下界线模糊,容易混淆。例如,我国《刑法》第399条第4款规定:“司法工作人员收受贿赂,有枉法行为,同时又构成受贿罪的,依照较重的规定定罪处罚。”在这里,如果将贪赃和枉法看作两个行为,那么此时两行为分别符合徇私枉法罪和受贿罪,两者具有牵连关系,可以以牵连犯评价。但是,如果把贪赃和枉法看作一个整体性的行为,那么此时应该以想象竞合犯评价该条文。无论是以牵连犯作评价还是以想象竞合犯加以认定,都是符合逻辑,符合相关法律规定的。在这种情况下,无论是以牵连犯作为评价标准,还是以想象竞合犯作为评价标准,效果相同,我们更倡导选择简单的那一种,即使用想象竞合犯的理论作为评价标准。
三、牵连犯的处断
关于牵连犯的处断原则,我国刑法在总则中未曾加以规定。在过去我国刑法刚修订的时候对于牵连犯没有投入过多的关注,因此对牵连犯的处断简单遵循从一重处断原则,也就是对牵连犯按照数罪中最重的一个定罪并在其法定刑内酌情确定刑罚。然而随着我国刑法的发展,越来越发现仅仅一个从一重处断已经无法很好地解决司法实践中层出不穷的牵连犯案件了,于是对牵连犯又多了几种特殊处罚原则包括数罪并罚和从一重重处断原则。关于这三种处断原则,我认为首先刑法明确规定的依规定处断。刑法未作出明确规定的应该依照定罪量刑的基本原理,按照主客观相一致的原则,结合行为人的主观方面的恶意以及行为对社会的危害性综合起来进行判断。[10]经过判断后,以从一重处断原则为一般原则,辅以数罪并罚原则和从一重重处断原则进行处断。下面就将对这几种处断原则进行分析。
(一)一般原则
对于牵连犯,我国刑法订立初期并未多加关注,对于牵连犯的理解也比较片面,因此传统的对于牵连犯的处罚原则只有简单的一种从一重处断原则。牵连犯是处断的一罪,因此这种处罚其实也是符合牵连犯的定性的,有其合理性。这种处罚原则的正当性主要可以从两个方面看出来:一方面行为人追求的仅仅是一个犯罪目的,相比较那些存在多种犯罪故意的人而言具有一定的宽恕的必要;另一方面就是牵连犯在整体上是被看做一个整体的,这个整体对社会公众的安定的损害是一次性的相较于那些多次实行的多个犯罪对社会造成的多次伤害而言程度更轻。
这个处罚原则在我国《刑法》中有很多条文都涉及到了。例如《刑法》第196条第3款规定:“盗窃信用卡并使用的直接以盗窃罪处罚”;《刑法》第399条第3款规定:“司法工作人员贪赃枉法,有前两款行为的,同时又构成本法第385条规定之罪的,依照较重的规定定罪处罚。”即徇私枉法罪与受贿罪或枉法裁判罪与受贿罪构成牵连犯,要从一重处断。实际上我们可以发现一般来说适用从一重处断原则的牵连犯犯罪基本上是重罪和轻罪的牵连且一般轻重罪之间的社会危害性有较大的差距,故此采用从一重处断也体现了人道思想。[11]
(二)例外情况
随着我国刑法的发展,从1997年刑法修正开始对于牵连犯的关注也逐渐增多。由于立法的完善和司法实践中牵连犯情形的多发,人们逐渐发现对于牵连犯仅仅一种简单的从一重处罚原则已经无法应付愈加复杂的牵连犯案情了,因此对于牵连犯的处断原则的例外情况也应运而生,主要包括:数罪并罚原则和从一重重处断原则。
1.立法例外
(1)数罪并罚原则
这种主张主要是基于牵连犯的本质仍旧是数罪,且其实行的数行为均触犯了不同罪名,这方面来说与单独的数罪其实没有区别。从另一个角度而言,对牵连犯实行数罪并罚更有利于预防犯罪。实际上英美法系的国家地区的刑法都是完全否认牵连犯的存在的,在那里,对于实践中出现的牵连犯全都以数罪认定并实行并罚。这也很好地佐证了数罪并罚的合理性。
在刑法中有许多条文规定了数罪并罚,例如《刑法》第120条第2款规定:“组织、领导和积极参加恐怖活动组织并实施杀人、爆炸、绑架等犯罪的数罪并罚”;另外还有《刑法》第198条第2款规定:“为了骗取保险金而故意造成财产损毁、被保险人死亡、残疾和疾病等保险事故的以相应罪名和保险诈骗罪数罪并罚”;除此以外《刑法》第294条第3款规定:“犯组织、领导、参加黑社会性质组织罪、入境发展黑社会性质组织又有其他犯罪的同样实行数罪并罚”,等等。
(2)从一重重处断原则
这种处断自然也有其原理,因为牵连犯毕竟是属于处断的一罪,在实质上还是数罪,对社会有较大的危害性,不能简单地和数罪同样对待。但是与此同时牵连犯实质上又是数罪,一些情形下仅仅从一重处罚不能够达到刑法的惩戒作用。我们都知道在确定刑罚的时候要注意罪责刑相适应,既然牵连犯兼具了数罪和一罪的属性,于是刑法理论界发展出了从一重重处罚也就是在数罪中按重罪处罚,在重罪的法定刑幅度内从重处罚,这样可以很好地起到对犯罪的预防作用。
同样的,条文中有许多相关规定。例如《刑法》第253条第2款规定:“邮政工作人员私自开拆或隐匿、毁弃邮件、电报又从中窃取财物的,直接以盗窃罪从重处罚”;《刑法》第347条规定:“走私、贩卖毒品犯罪过程中以暴力的方式抗拒检查的,直接以走私、贩卖毒品罪论处并加重处罚”;《刑法》第318条、第321条规定:“组织他人偷越国(边)境、运送他人偷越国(边)境过程中以暴力、威胁方法抗拒检查的,直接以组织他人偷越国(边)境罪、运送他人偷越国(边)境罪论处并加重处罚”。
2.司法例外
除去我国刑法条文中规定的一些数罪并罚的情形,其实在司法实践过程中也存在许多对牵连犯不采用从一重处罚而采用数罪并罚的情形。在实践中原本应该按照对牵连犯的处罚原则——从一重处罚进行司法活动,但是牵连犯可以进行整体评价并处以从一重处罚实际上是基于牵连犯的数行为触犯的罪名可以明显区分轻重且其中一罪名可以包含另外的罪名这个前提之上的。在实践中我们经常会发现许多案件中数罪都十分严重且无法区分罪名轻重,再加上数罪名互不包容互不吸收,从一重处断的基础不复存在也就不能够强行对其进行从一重处断。另外一个方面就是罪责刑相适应原则的要求导致不能够处以从一重处断。
举个例子,在《关于惩治走私罪的补充规定》中第10条第2款规定:“以暴力、威胁方法抗拒缉私的,以走私罪和刑法第157条规定的阻碍国家工作人员依法执行职务罪,依照数罪并罚的规定处罚。”行为人用暴力、威胁方法抗拒缉私就是为了达到走私成功的目的,在这种情况下,走私是目的行为,以暴力、威胁方式抗拒缉私则是方法行为,,因此构成了走私罪和妨害公务罪的牵连犯。在这种情况下就是按照数罪并罚处断的。
又例如钱某为了帮助朋友秦某注册私人公司,向某国有公司主管财物的副总经理赵某贿赂,赵某在钱某的再三请求下,擅自挪用公款借给秦某。在这个案件中,收受贿赂是原因行为,挪用公款是结果行为,构成贿赂罪和挪用公款罪的牵连犯。对于这个牵连犯的处断,最高人民法院在1998年4月29日《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》中做出了明确的规定:“因为挪用公款而索取、收受贿赂构成犯罪的实行并罚”。
另外实践中一个案例是会宁男子曹吉全为报仇,改制发令枪、自制“六四式”手枪,持枪、刀连续射杀、捅刺11人,致4死7伤的严重后果。在这个案件中,经法院审理查明,被告人曹吉全因家族恩怨和个人感情对本村村民李某、王某等人心生仇恨,产生报复杀害的恶念。自2011年初开始改制发令枪、自制仿“六四式”手枪以及爆炸装置,伺机作案。2012年2月5日,曹吉全持仿“六四式”手枪、改制发令枪和刀子先后朝11人射击或刺戮,致4名被害人死亡,7人受伤。当日14时许,在公安机关勘察现场过程中,被告人曹吉全再次潜入李某家里藏匿,伺机射杀李某时被公安人员发现,畏罪自杀未遂被抓获。该案的一审法院判决被告人曹吉全犯故意杀人罪,判处死刑,剥夺政治权利终身;犯非法制造枪支、弹药、爆炸物罪,判处十年有期徒刑。数罪并罚,决定执行死刑,剥夺政治权利终身。宣判后,曹吉全不服,提出上诉。省高院审理后认为,原审判决认定事实清楚,证据确凿、充分,定罪准确、量刑适当,审判程序合法,故裁定驳回上诉,维持原判。[12]在这个案件中,行为人曹吉全改制发令枪、自制“六四式”手枪和爆炸装置是方法行为,杀人是目的行为,数行为构成牵连犯,在法律条文中未明确规定应数罪并罚,但是处以了数罪并罚。
由此可见适用数罪并罚原则的牵连犯几乎都是重罪和重罪的牵连且社会危害性都比较大,另外行为人的主观恶性比较重,为了做到罪责刑相一致,因此不适宜采用从一重处断原则而应该采用数罪并罚原则才能够达到刑法的惩戒的目的。
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[12]为报仇男子自制手枪造成4死7伤被执行死刑,http://www.chinanews.com/fz/2014/12-04/6846014.shtml,2017-4-15.
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