期待可能性理论及其在我国的适用

　　摘要:期待可能性是指在某一具体的情况下，期待行为人不实施违法行为而实施其他的适法行为的一种可能性。该理论在德国确立，并在德国和日本发展。将该理论引入我国有着十分重要的意义，但同时也存在着一定程度的风险。期待可能性理论虽然在我国的刑事立法中没有体现，但在司法解释中体现诸多，在司法实践中也有不自觉地运用。期待可能性理论在我国的适用还未统一和明确，可以考虑将缺乏期待可能性作为超法规的责任阻却事由，并运用综合标准。

　　关键词:期待可能性；责任阻却事由；综合标准

　　期待可能性，是从德国翻译而来的外来词语，在刑法的规范责任论中，它占着重要的一席之地。它的全称是“适法行为的期待可能性”，简单来说，就是在某一具体的情况下，期待行为人不实施违法行为而实施其他的适法行为的一种可能性。期待可能性理论在德国确立，并在德国和日本发展。它充分尊重人性、彰显人情，同时也体现了刑法的谦抑性、宽容性，因此，将该理论引入我国有着十分重要的意义，但同时也存在着一定程度的风险。我国通过司法实践的偶然推动，使得期待可能性理论引起学界和实务界的探讨，但并没有重视该理论的运用。为了使期待可能性理论在我国更好的适用，可以考虑将缺乏期待可能性作为超法规的责任阻却事由,并运用综合标准说即首先考虑国家标准说，在运用国家标准说无法判断的情况下再适用行为人标准说或平均人标准说。

　　1.期待可能性理论的形成

　　期待可能性理论起源于德意志帝国在1897年所作的“癖马案”判决，被告是一名马车夫，受一位雇主雇佣驾驶马车。这匹马有一个不良的癖性，常用马尾缠绕缰绳并用力压低，不仅影响到马车夫的驾驶，更存在着极大的安全隐患。因此，马车夫在知道马的恶癖之后，多次向雇主提出更换马匹。但是，雇主不但不答应，反而以解雇来威胁马车夫。不得已，马车夫只好继续驾驶该马车。一日在驾驶该马车的过程中，该马的恶癖发作，马车夫失去对他的控制，导致一位行人被撞伤。因此，马车夫以构成过失伤害罪被提起公诉。一审法院判决马车夫无罪，检察官以判决不当为由向德意志帝国法院提起抗诉，德意志帝国法院驳回起诉，维持原判。法院认为：很难期待被告人不惜失去自己的职业而违反雇主的命令，能够拒绝驾驶该马，因此，被告人无罪。[1]随着该判例的公布，德国的刑法学界开始有越来越多的学者关注，并在之后的论著中以“癖马案”为例，开始期待可能性理论的研究。弗兰克的附随情状论（附随情状即行为时四周之状况处于正常状态之下）开启研究期待可能性的先河。之后，期待可能性理论的集大成者修米特将期待可能性运用到规范责任论中。

　　2.期待可能性理论的发展

　　期待可能性理论在德国继续发展，在当时的德国刑法学界和判例应用中占据主导地位。现在，在德国的刑法中，缺乏期待可能性的情形已经基本上被明文规定为犯罪的阻却事由。因此，德国刑法学界反对将缺乏期待可能性作为超法规的免责事由的这一观点。日本的木村龟二教授发表《关于刑事责任的规范主义批判》，开始将德国的期待可能性理论引进日本。后来，小野教授强调的“道义责任”、泷川幸辰教授支持的规范责任论、佐伯千仞教授出版的《刑法中的期待可能性思想》一书中对期待可能性问题的全面论述等等，日本学者也对该理论进行了研究。在日本刑法学界，对于期待可能性理论的研究也存在着分歧：一是作为责任要素它是积极的还是消极的；二是如果是消极的责任要素，它是法定的责任阻却事由还是超法规的责任阻却事由等等。但是，日本刑法学界是认同期待可能性理论的，这是不容置喙的。

　　从目前来看，缺乏期待可能性的情形已经基本上在德国刑法中有了明文规定；而日本因为尚未在刑法典中有所全部呈现，因此对期待可能性理论的适用还有分歧。如果将缺乏期待可能性置于超法规的免责事由的地位，并且没有统一明确的规范标准去适用，必定会产生不良的作用，这可能也是德国目前持否定态度的症结所在。因此，一分为二的来看，我们既要肯定期待可能性理论在刑法中的重要地位，同时也要对它的适用持谨慎的态度。

　　1.期待可能性的地位

　　（1）故意、过失的构成要素说

　　此说认为，缺乏期待可能性时，阻却故意和过失的责任。[3]但是，在我国的刑法中，故意、过失的内容在法律条文中有明文规定，而期待可能性并不包含其中。如果将期待可能性纳入故意、过失的构成要素中，可能会导致于法无据的局面，挑战刑法的权威。

　　（2）与责任能力、故意或过失并列的第三责任要素说

　　此说认为，期待可能性是独立于故意、过失之外的归责要素，故意、过失是主观性的归责要素，而期待可能性是客观性的归责要素。事实上，对于一般人而言，我们都能期待他（她）具有实施合法行为的可能性，因此，不需要公诉机关在每个案件中都积极地证明行为人存在期待可能性，期待可能性也不应当作为责任的积极要素。

　　（3）阻却责任事由说

　　此说认为，期待可能性的不存在是阻却责任事由。但是，期待可能性不仅存在着有无的情况还存在着大小的情况，期待可能性的大小还会影响到量刑的高低。因此，该说也存在着不妥之处。

　　因此，在我国的刑法中，期待可能性理论处于什么样的地位才是妥当的？笔者会在后文中做叙述。

　　2.期待可能性的判断标准

　　（1）国家标准说

　　该说又被称为法规标准说，是指按照国家的统一意志，用现行的法律规范来判断期待可能性。毋庸置疑，该标准能够避免统一的法秩序遭到破坏。但是，笔者认为这一标准说存在不足之处，可能出现法律强人所难的情况。因为国家制定的法律法规无法兼顾每个个体，而且国家所期待的行为人的行为能力可能与实际的情况不相一致。因此，期待可能性理论采国家标准说有失妥当。

　　（2）行为人标准说

　　该说认为，确定行为人有无期待可能性，应该将行为人的自身条件以及行为时的客观情形相结合。[4]该标准说考虑到行为人的自身条件，结合行为时的客观情况，有助于实现刑罚个别化。但是，如果完全将期待可能性的适用标准具体到个人，不同的人适用不同的标准，一定程度上背离了法秩序的统一，在刑事实务中不具备操作可能性。

　　（3）平均人标准说

　　该说认为，衡量期待可能性的标准是社会中的一般人。如果在通常情况下，一般人处在行为人的境况时能够实施合法行为，那么就认定行为人在当时的具体情况下具有期待可能性。该标准说在一定程度上维护了法秩序的统一性。但是，笔者认为该说也存在着不足之处：第一，同样可能出现国家标准说中强人所难的情况，行为人的标准可能与平均人的标准存在很大的差别；第二，平均人的标准很抽象，界限比较模糊，不利于实际判断。因此，平均人标准说也有待进一步的完善。因此，期待可能性理论适用什么样的标准才是较为合适的？笔者会在后文中做叙述。

　　1.充分尊重人性、彰显人情

　　春秋时期，孔子首先提出了“亲亲得相首匿”原则，汉宣帝确立了“亲亲得相首匿”制度，后经历代统治者的逐步完善，到唐朝时期形成了系统的亲属容隐制度。这项制度是我国古代法律中一项重要的法律制度，它是指当人们明知为了自己的亲属的利益而做出一系列妨碍国家司法行为的时候，法律上规定给予这些人减轻或者免除刑罚的宽恕，上述行为包括不举报犯罪事实、掩盖犯罪事实、帮助犯罪人逃避抓捕、藏匿犯罪人等等。[5]虽然它是封建王朝的法律，但其中蕴含的中国传统伦理文化对后世法律的制定也产生了深远的影响，在一定程度上而言，这一制度也与期待可能性理论的内涵不谋而合。人是有感情的动物，而亲属之爱更是一切情感的基础。从人的本性来讲，难以期待一个人主动将犯法的亲属交予国家审判，使之受到刑法的制裁，只是在不同的情况下，存在着期待可能性大小不同的情况。期待可能性理论在我国的引入可以使得人性得到充分的尊重、人情得到充分的彰显，为刑法注入温情，使法律不再冷冰。

　　2.体现刑法的谦抑性和宽容性

　　期待可能性理论的引入体现了刑法的谦抑性。刑法的功能在于打击和预防犯罪，但是司法机关应该在充分遵循罪刑法定原则、罪责刑相适应原则和人人平等原则的前提下，去适度克减不必要的犯罪认定或抑制不必要的重刑主义倾向。如果行为人在行为时不具有期待可能性，那么无端的责任非难只会使得最终的判决无效的同时也浪费了法律资源。这样，期待可能性理论的运用可以在追求低法律成本即降低刑罚的使用度的前提下，力求较大的社会效益，即能够有效地打击和预防犯罪。同时，刑法的宽容性在期待可能性理论的运用中也得到了很好地体现，如果行为人为情势所逼，不具有期待可能性，那么刑法会在一定的范围内予以宽容。

　　一方面，我国目前通说的犯罪构成理论是四要件说，包括犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客体、犯罪客观方面。而大陆法系的犯罪构成理论则是三要件说，包括该当性、违法性、有责性。有责性即非难的可能性，是指行为人在实施符合犯罪构成要件的违法行为后对其进行非难，包括刑事责任年龄和刑事责任能力。有责性的阻却事由，包括无期待可能性以及无违法性认识可能性。期待可能性作为一种责任阻却事由，开放性是其特征之一。我国现今的四要件犯罪构成理论较为静态、封闭，也已经比较全面而系统化的规定了犯罪构成，如果将期待可能性添加到四要件的任何一个要件中，势必在挑战刑法的权威，造成学界的巨大波动。因此，我们只能在我国的犯罪构成之外讨论期待可能性理论。[6]而如果将期待可能性理论置于刑事责任中，也需要进一步的考量。另一方面，因为我国对于期待可能性理论的运用尚未出现立法例，因此，对该理论的应用理应是在超法规的层面，那么可能会出现同案不同判的情况。如果没有在一定范围内较好的适用期待可能性理论，可能出现法官自由裁量权的滥用，造成司法混乱的局面。

　　1.《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于当前办理拐卖人口案件中具体应用法律的若干问题的解答》（法研字〔84〕第3号）第七条第（三）项规定：“对于有配偶的妇女被拐卖后重婚的，不以重婚论处。”这些被拐卖的妇女如果不顺从拐卖者的意愿，很可能遭受身体乃至生命的威胁。在这种情况下，法律难以期待她们做出适法行为。除了已婚妇女在被拐卖后，与他人形成事实婚姻，不以重婚罪论处，在司法实践中，还有一些不宜以重婚罪论处的情况：一是妇女在结婚之后因遭受自然灾害在外谋生，或者因配偶长期外出下落不明，造成家庭生活严重困难，与他人形成事实婚姻的；二是因妇女的婚姻是被强迫、包办的或者因婚后遭受虐待外逃，与他人形成事实婚姻的。这些妇女都是受生活所迫以及客观条件影响，不具有选择的自由，因此不具有期待可能性，进而不宜以犯罪论处。但是，如果上述妇女又与他人前往婚姻登记机关登记结婚的，并不缺乏期待可能性。[7]

　　2.《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2000〕33号）第七条规定：“单位主管人员、机动车辆所有人或者机动车辆承包人指使、强令他人违章驾驶造成重大交通事故，具有本解释第二条规定情形之一的，以交通肇事罪定罪处罚。”直接驾驶车辆的司机不以交通肇事罪定罪处罚，但是没有直接驾驶车辆的单位主管人员、机动车辆所有人或者机动车辆承包人却构成本罪，这是为什么呢？此时的司机正如“癖马案”中的马车夫，在单位主管人员、机动车辆所有人或者机动车辆承包人的指使、强令的行为之下，我们很难期待司机不顾丢失工作的风险去拒绝。不过，指使和强令并不完全相同，在司机被强令的情况下，一般认为司机丧失期待可能性，不构成交通肇事罪；如果只是一般的指使，司机还没有丧失期待可能性，那么司机和指使人之间可能还存在共犯关系。

　　3.《最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2000〕42号）第三条第二款规定：“对于参加黑社会性质的组织，没有实施其他违法犯罪活动的，或者受蒙蔽、胁迫参加黑社会性质的组织，情节轻微的，可以不作为犯罪处理。”考虑到行为人虽然参加了黑社会性质的组织，但是由于受到蒙蔽和胁迫，其主观意志自由程度降低，相应的，期待其作出适法行为的可能性也随之降低，进而在情节轻微的情况下，不以犯罪论处。

　　4.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2011〕7号）第四条规定：“诈骗近亲属的财物，近亲属谅解的，一般可不按犯罪处理。诈骗近亲属的财物，确有追究刑事责任必要的，具体处理也应酌情从宽。”

　　5.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2013〕8号）第八条规定：“偷拿家庭成员或者近亲属的财物，获得谅解的，一般可以不认为是犯罪；追究刑事责任的，应当酌情从宽。”

　　6.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2013〕10号）第六条规定：“敲诈勒索近亲属的财物，获得谅解的，一般不认为是犯罪；认定为犯罪的，应当酌情从宽处理。”

　　4、5、6这三个司法解释对家庭成员及亲属间犯诈骗罪、盗窃罪、敲诈勒索罪进行了规定。一方面，存在亲属关系降低了期待行为人在面对唾手可得的财物时视而不见的可能性；另一方面，在一般情况下，亲属间的财产权归属意识可能有些淡薄，相应的，在一定程度上也削减了期待行为人不实施诈骗、盗窃、敲诈勒索的可能性。

　　笔者在中国裁判文书网上进行检索，点击搜索栏左侧的高级检索，在全文检索一栏中输入期待可能性，案由选择刑事案由，案件选择刑事案件，审判程序选择二审，最后点击检索按钮，结果只显示了11份裁判文书。其中，有4份裁判文书运用了期待可能性理论。一是“周某、崔某等犯重大责任事故罪二审刑事判决书”中写到，“周某虽根据他人指派、安排作业，但没有证据显示其从事违章作业系受到逼迫，故其行为具备期待可能性，应当承担相应的刑事责任。”[10]我国刑法第134条规定的重大责任事故罪中,被迫违章冒险作业的工人不构成犯罪。正如前文所提到的期待可能性理论的来源“癖马案”，尽管工人可能能够认识到违章冒险作业造成的严重后果，但是在“强迫、威胁之下”，不能够期待工人不去实施此行为，因此，基于缺乏期待可能性，工人对此不负刑事责任。[11]二是“曾卓荣故意伤害罪二审判决书”中写到，“上诉人曾卓荣的行为成立防卫过当。……第三，曾卓荣实施捅刺行为前，不具有实施其他适法行为的期待可能性。事发的时间和现场显示……”[12]对防卫过当的行为减轻处罚就是考虑到行为人在进行防卫行为时是处在极其紧迫的情况下，在短时间内要做出防卫行为的强度、方法、损害程度的判断，期待可能性一般要比在其他场合具有明显的减低。三是“滕丽燕、蔡某犯生产、销售有毒有害食品罪二审刑事裁定书”中写到，“对于销售者构罪要承担的注意义务，需符合《刑法》的‘期待可能性’理论，应据行为人的职业背景、从业情况、教育程度的等方面作认定。滕丽燕作为食品销售者，应承担相关注意义务而没有承担，应认定其明知销售的食品中可能是含有有毒、有害成分，而放任结果的发生。”[13]在生产、销售有毒有害食品罪中运用期待可能性理论来解释销售者需要承担的注意义务并将其作为判断销售者是否存在明知的故意的理由之一，使得法官的论证更加合情合理，更具有说服力。四是“孙忠德放火二审刑事裁定书”中写到，“公安机关在对孙忠德实施抓捕过程中，孙忠德手持凶器拘捕，符合犯罪人犯罪后逃避法律制裁的心理状态，对孙忠德拒捕的行为缺乏期待可能性，且未造成人员轻伤及以上后果，不作为犯罪评价，该情节仅作为对其量刑情节予以评价”。[14]犯罪嫌疑人虽手持凶器拘捕，但一般情况下我们不能期待一名犯罪嫌疑人能够在警察的抓捕下束手就擒。就本案而言，犯罪嫌疑人的拒捕行为虽未造成人员轻伤及以上后果，因此不作为犯罪评价，但手持凶器拒捕需要在量刑中予以考虑。期待可能性理论的运用使得法官在裁判中既严守法律又不失温情。

　　由此可见，虽然我国在司法实践中对期待可能性理论有一定程度的运用，但是在中国裁判文书网浩如烟海的二审刑事裁判文书中还显得有些单薄。而且，在上述实践中，无论是司法解释还是司法实践，对于期待可能性理论在我国的地位和适用标准都没有统一的规范。可见，在期待可能性理论没有明确定位的今天，其仍旧处于一个尴尬的境地。因此，我们需要在我国刑法的基础上，结合相关司法实践来明确期待可能性理论在我国的地位以及适用的标准。

　　在我国传统的主客观相统一的四要件犯罪构成理论中，犯罪主观方面是不研究期待可能性的。而在大陆法系的三要件犯罪构成理论中，期待可能性是在有责性这一要件中进行研究。之所以期待可能性理论的地位在我国无法确定，是因为我国的犯罪构成理论不同于大陆法系的犯罪构成理论。学术、历史、国情等多方面的原因造成我国的犯罪构成理论与大论法系的犯罪构成理论存在着很大差别，而稳定性一直是法律在发展的过程中追求的重点之一，任何法律的发展都应当在追求稳定的前提下去丰富其内涵，而不是通过巨大的变革去完成。

　　因此，我们不妨将上文所提到的“与责任能力、故意或过失并列的第三责任要素说”和“阻却责任事由说”结合起来，运用“原则+例外”的思考方式。原则指的是认同期待可能性与故意和过失之间存在着密不可分的关系，但是期待可能性只是一个例外因素，只有在一些特殊的情况下，将其考虑为阻却责任的事由。避开两种不同的犯罪构成理论的分歧，我国依旧将四要件说作为犯罪构成理论来运用，只要符合犯罪构成的四个要件就认定为犯罪，但是，在一定的情况下，行为人的责任会得到阻却。

　　那么，上文所说的一定情况又是什么呢？成文的法律规范无法合理地解决每一个案件的纠纷，期待可能性理论的运用可以使一些特殊个案得到合理的解决，缓和冲突、平衡利益，充分体现法律的人文关怀。该理论的价值正是在于对处于进退两难困境下的行为人救济。如果行为人确实存在责任的阻却事由，但是法律却无相应规定时，一味的责难会让法律变成强人所难的枷锁，这违背了期待可能性理论的初衷，也不会令人信服。德国刑法已经基本上将缺乏期待可能性的情形明文规定在刑法中，但是，我国刑法中鲜见缺乏期待可能性的立法例。因此，上文所说的一定情况就是指的将期待可能性作为超法规的责任阻却事由。比如：（1）刑法第307条第1款规定的妨害作证罪，如果犯罪嫌疑人、被告人采取暴力、威胁、贿买等方法阻止他人作证或者指使他人作伪证的，因具有期待可能性，认定为妨害作证罪。如果犯罪嫌疑人、被告人采取一般的嘱托、请求、劝诱等方法阻止他人作证或者指使他人作伪证的，因缺乏期待可能性，适宜不以妨害作证罪论处。（2）刑法第307条规定的帮助毁灭、伪造证据罪，如果行为人是帮助作为当事人的配偶、近亲属毁灭、伪造证据的，适宜以其缺乏期待可能性而不以本罪论处。

　　此外，期待可能性也存在程度的问题，但是程度的判断无法具体的量化，只能在原则上进行规定。例如，如果行为人实施合法行为会导致健康受损甚至丧失生命，那么此时不能期待行为人具有期待可能性；如果行为人实施合法行为会导致财产损失，那么行为人的期待可能性降低。因此，期待可能性的程度需要法官在每一个案件中做出自由裁量。

　　笔者认为，应首先考虑国家标准说，在运用国家标准说无法判断的情况下再适用行为人标准说或平均人标准说。具体而言：如果国家法律有明文规定，那么就采用国家标准说，比如正当防卫和紧急避险的判断；如果国家法律没有明文规定，那么再考虑行为人标准说或平均人标准说。在运用行为人标准说来判断是否存在期待可能性时，可以从两个方面着手：一是考虑客观情况、二是行为通过价值衡量是否值得谅解。

　　1.考虑客观情况

　　这里的客观情况主要有以下几种：第一，当行为人的人身安全面临重大威胁。生命权是一个人拥有的至高无上的权利，而人性是脆弱的，期待行为人在自身安全得不到保障的情况下选择适法行为未免有所勉强。第二，当行为人的财产面临重大威胁。财产是人赖以生存和发展的物质基础和保障，正如在“癖马案”中，在当时的条件下，很难期待车夫放弃生计而拒绝驾驭该马。第三，当行为人的人格尊严遭受重大损害。每个人都希望自己能够得到他人的尊重和认同，如果行为人的名誉、隐私等人格尊严受到严重损害，那么期待行为人做出适法行为的可能性也随之降低。第四，当与行为人有密切关系的人面临以上重大威胁和损害。人是有感情的动物，当自己的配偶、父母、子女、兄弟姐妹乃至好友等与行为人有密切关系的人的人身安全、人格尊严面临重大威胁和损害时，期待行为人做出适法行为的可能性也会降低。

　　2.考虑行为通过价值衡量的谅解可能性

　　举个例子，一场交通肇事案的起因是司机为躲避劫匪追杀而超速驾驶，该司机的责任可能减轻乃至免除。但是，劫匪为逃脱警察的追捕而超速驾驶，导致车祸发生，劫匪的责任是不可能减轻或免除的。在这两个案例中，司机和劫匪都受到客观情况的限制即都被他人追赶，而且都涉及个人的重大利益。然而，若衡量两者的价值却是迥然不同的。前者司机是为逃避劫匪，保护自身的生命财产安全而涉险；而后者劫匪的抢劫行为已经构成犯罪，但其仍旧不顾他人人身安全超速驾驶企图逃避法律的制裁，真是一错再错。可见，不能仅考虑客观情况，还要考虑该种事由通过价值衡量的谅解可能性。这种可能性是通过价值衡量来判断的，而不是通过行为人自身的能力来判断。

　　如果运用行为人标准还是无法合理的判断行为人的期待可能性，那么就运用平均人标准。但这里的平均人，不是抽象的平均人，而是与行为人的个人状况大体相当的其他人。因此，如果我们能够期待与行为人的个人状态相当的其它人在某一具体的情况下做出适法行为，那么该行为人就具有期待可能性；如果不能，那么该行为人就不具备期待可能性。

　　法律不强人所难，日本刑法学家大塚仁教授所言：“期待可能性正是想对在强有力的国家法律规范面前喘息不已的国民的脆弱人性倾注刑法的同情之泪的理论”。但是人性的弱点不会因为严刑峻法而销声匿迹，也不能因为法律上的适当宽容而恶性膨胀。将期待可能性理论的引入我国的刑法理论以及刑事司法领域是十分有价值的，也是可行的，但是，为了维护刑法的稳定性以及司法的秩序性，在期待可能性理论运用的过程中需要建立完备的制度支撑，用理论来武装法律人，让刑法的公正、人道、谦抑在期待可能性理论中闪烁光芒。这条道路任重而道远，需要更多的人来建设，相信期待可能性理论会在我国理论、实务的发展中趋于完善、日臻成熟。

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