建设工程合同的无效及其法律后果研究

第1章导论

1.1选题背景及意义

　　（一）选题背景

本文选题立足于2023年1月1日《民法典》（以下简称《民法典》）正式施行这一重大法治建设举措。《民法典》施行后，包括《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）在内的共计九部民事单行法废止。同时最高人民法院为配合《民法典》的实施，开展了大量司法解释及相关规范性文件的清理。对民法典进行编纂，并非只是法律汇编，也非重制民事法律，其实质是编订、纂修现行各类民事法律制度规范，调整其中和现实已不相符的内容，同时针对出现的新问题、情况进行相应法律规定的设置。在法典化过程中建设工程合同独立成章，以典型合同的身份落位于《民法典》合同编第十八章，具有重大的法治价值，不但是我国建工行业监管模式的必然要求，也是我国合同法现代化的应然选择。

《民法典》合同编部分全面总结了我国合同既有的XXX立法经验，是我国社会主义法治建设的经验总结。能够发现其第18章是基于《合同法》编纂而成的，其新增条文仅两个，都和建设工程合同有关，一个是无效情况下的处理规则，一个是解除规则，同时结合司法实践及体系变化的要求，对部分文字表述进行了优化和调整，在创新中完善立法技术，在编纂中回应时代变化。

在此背景下研究《民法典》建设工程合同章相关规定，尤其是新增变化部分尤为重要具有理论意义和实践意义。建工领域因为其行业特征致使建设工程合同无效的现象频发，除合同无效的一般情形外，建设工程合同在实践中往往因建设工程企业资质、招投标、违法分包或转包、工程审批手续等问题导致无效。《民法典》中对建设工程合同规定的调整现了对合同效力问题的重视，呼应了无效合同较多现状。而在建设工程合同纠纷案件中，无论是司法还是仲裁首先便是审查认定合同效力问题，以作为审判或仲裁的基础依据。

因此，本文将以此为选题背景，并以《民法典》有关合同效力的一般规定和建设工程合同专章规定、以及涉及建工领域相关法律法规、规范性文件、司法解释等为基础，结合我国对建设工程合同效力法律问题研究的现状，再对优秀的域外经验加以借鉴，对我国建设工程合同无效及无效后的处理规则进行分析，从而解决司法审判实务中相关法律条文的理解和适用问题。

（二）研究意义

我国建设工程合同的无效及其法律后果研究意义如下：

理论意义随着《民法典》施行和司法解释清理工作的陆续完成，调整建设工程合同的法律依据也发生了变化。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《司法解释（一）》）于2023年产生效用。其与《民法典》对建设工程合同规定的调整，一定程度上解决了建设工程合同效力认定及合同无效后果的处理问题，特别是《民法典》中新增的建设工程合同无效后的处理规则，对指导司法审判解决司法实践中难题具有重大意义。

法典的编纂过程是对法律进行符合实际的修改和调整，一定程度上解决了建设工程合同无效认定上的理论分歧及不同法律法规间的逻辑问题,但是建设工程合同的效力认定仍会因复杂的实际情况产生争议。故在课题研究中系统梳理建工领域法律规则的变化、结合建设工程合同相关国际惯例，对建设工程合同无效的法律认定标准适用问题及合理性进行反思和研究，对变化导致的差异部分重点分析，从中总结建设工程合同无效的特殊情形及法律后果在司法实践中如何正确的理解和适用。

实践意义2020年我国GDP超百万亿，其中二十六万亿总产值来自建筑业，可见建筑业在国民经济中占据重要位置。由于建工领域市场的激烈竞争，建设工程合同往往存在合同主体不适格、订立程序不合法以及内容违反强制性法律规定情形，因此而出现的与合同效力有关的案件有许多，其中不少建设工程合同被认定无效。而建设工程合同若被作出无效的认定，会令当事人受到极大影响，具体来讲，首先，会令其合同预期受到影响；其次，会令其最终需要承担的责任受到影响，尤其是在计算欠款利益以及工期索赔等方面，其产生的影响将是极大的。

以建设工程合同为研究对象，以其无效认定标准为研究内容展开研究，只能够将问题的50%处理掉,因此还必须围绕无效认定后出现的法律后果展开分析。《民法典》中明确了建设工程合同无效的处理规则，打破了原来建设工程合同无效按有效处理的“魔咒”，回归折价补偿的处理原则。正确的理解适用《民法典》及相关法律法规对建设工程合同的规定，审视当前建设工程合同无效的认定标准、处理原则，在一定程度上为实践中如何判定建设工程合同效力、损失赔偿数额等一系列司法实践问题提供了解决依据，平衡了建设工程合同当事人各方的利益。

1.2文献综述

国内学者对建设工程合同无效法律问题研究理论文章较多，结合实务案例所得到的建设工程合同无效法律问题研究结论具有参考价值。因国外在建工领域的规定和惯例及合同无效的制度与我国存在差异，国外学者对前述问题研究较少。

其一、建设工程合同效力影响因素研究。吴一平表示，由于并无合同实质性的有效要件，因此从法律视角来看，绝对无效合同从一开始就是无效的，其并无法补正合同效力，称之为无效合同，比较法中通常规定具有违法性的合同无效，我国当时立法顺应民事立法趋势，规定了五种类型的无效合同，形成合同无效的一般情形。汤文平认为建筑企业资质、招投标程序是影响建设工程合同效力的因素，然而在合同和招标、资质要求标准不符之时，就直接作出无效的判定，从立法角度来讲，这样做缺乏柔化处理，在司法解释规则的法典化之时必须要意识到一个问题，那就是司法解释从权性规范在两方面存在极大差异，这两方面首先是语境；其次是发电编纂。梁晋在影响建设工程合同效力因素的研究中指出，要客观分析各项效力影响因素。研究过程中，围绕合同适用性、合同内容合法性、合同形式构成要素展开。周立强对建设工程施工合同效力认定要件进行了归纳，认为中从合同主体资格要件、意思表示要件等方面来对建设工程合同效力进行评价。建设工程合同是典型合同的一种，其具有特殊性，但在研究时也应注意同样适用合同效力规则制度，所以从合同效力认定的一般情形再到建设工程合同效力认定的特殊情形，了解研究民事法律行为无效的法律规定，有利于从本质上理解掌握影响建设工程合同效力的因素，指导司法实践中建设工程合同效力认定尺度标准。

其二，建设工程合同无效情形研究。张燕表示，当无效合同受到《民法典》的约束不断增强之时，建筑施工合同只要存在以下情形，便可以做出无效的认定，具体来讲，（1）对我国社会公共利益进行了侵犯；（2）和我国法律强制性规定相违。并总结归纳出承包人的资质不达标、借用资质、中标无效、非法转包、违法分包五种建设工程施工合同无效的类型。曹梅指出在司法实践中对建设工程合同无效特别情形的认定应注意：对挂靠情形机械的认定无效不符合资质管理的本质；在违法分包行为中对违法程度不同的行为不加以区分、对未经发包人同意一刀切认定分包合同无效不具有合理性；对低于成本价中标的合同效力判断应衡量是否影响其他竞标人的权益。总之，在符合保障工程质量、社会公众安全及维护市场公平竞争秩序的目的下，应谨慎认定施工合同无效。钟晓东通过建设工程合同纠纷案例反应出的合同无效问题提出：应该围绕对招标行为、主体资格、投标行为法律审查是否存在规避招投标、无效招投标等的情形，进而判断这些情形是否认定建设工程合同无效；对于“黑白合同”效力认定，应在不违反法律、行政法规强制规定的前提下，充分尊重双方当事人的意思自治，而不是简单地以XX部门的规定或备案作为依据，机械地认定“白合同”有效“黑合同”无效，不应过度强化建设监管效用的观点。在建设工程合同无效情形研究中，对于判定标准在司法实践中的适用是一直存在的难点，没有形成统一的标准，崔玉清、林文学提出了坚持工程质量第一、坚持规范建筑市场秩序、坚持平衡合同各方当事人利益的、坚持诚实信用的司法审判原则。无论是从立法角度的条文解读，还是司法实践中的认定标准，学者对建设工程合同无效情形做了细致的研究，梳理导致建设工程合同无效的主要种情形，关注建设工程合同效力裁判尺度变化，兼顾建设工程合同效力认定立法精神。

其三，建设工程合同无效的法律后果及解决措施研究。许海峰以《民法典》为视角，针对情势变更原则入法、无效合同结算折价补偿、工程结算以质量合格为前提、合同解除权的行使条件等内容细致解读、适用把握。研究可知我国《民法典》面向建设工程合同章做出了部分调整，体现了国家立法机关重视建设工程领域合同效力及无效合同法律后果等问题。侯利民结合“一带一路”政策分析我国国际工程建设施工合同的法律风险，考虑到沿线国家政治经济等存在差异，再加之合同管理要求、法律制度等不尽相同，要想强化合同效力、防控合同风险，定要在风险分析的基础上，提供法律风险防控的合理化建议，对于无效法律后果的应对措施有一定的参考价值。李后龙,俞灌南,杨晓蓉,潘军锋对于项目招投标问题导致合同无效给出了限缩强制招投标的范围、完善招投标各项机制建设等改进措施。许震宇分析我国建设工程合同管理的相关内容，指出合同管理意义，并总结当前建设工程合同管理环节遇到的现实问题，顺势提出合同管理问题解决方法，避免因合同效力问题而产生较大的经济损失。我们可以看到学者关注《民法典》中对建设工程合同无效处理规则的规定，对建设工程合同无效后果进行分析，尤其是折价补偿规则在建设工程合同无效时的适用尤为重要，这也是《民法典》新增设的规则。同时结合工程管理、招投标管理、国际工程管理经验，对合同无效及风险控制方面给出了解决措施。但关于折价补偿范围、工程款优先受偿、非法所得处理、实际施工人等问题依旧存在争议。

其四、国外学者建设工程合同效力及纠纷解决研究。

Murali Jagannathan等国外学者围绕建设工程合同纠纷解决条款的诉讼倾向展开研究，即结合所在国家实际情况，健全建设工程合同法律法规，确保合同的有效性。Krishna P等国外学者围绕国际公路建设项目分析合同管理的有效方法，通过完善合同内容、确保合同效力来解决矛盾、化解冲突。在各国的法律制度各不相同的条件下，合同效力规则有着差异，且国外建设工程合同受国际惯例、标准通用文件调整较多，相对于我国建设工程合同而言域外建工市场更注重市场调节因素，XX监管事宜较少，所以在域外经验借鉴上更多是预防合同纠纷、确保合同效力的措施经验的借鉴，例如在进行建设工程合同的编制之时，将目光投向国际，借鉴和参考国际建设工程合同相关规则，进行国际化示范文本的编纂等。

1.3研究内容与方法

　　（一）研究内容

正如在本文选题背景与研究意义中所言，建设工程合同效力认定问题及法律后果研究对于建工领域司法实践具有重大意义。因此本文基于我国建设工程合同效力评价现状，并结合《民法典》增设了建设工程合同并不具备效力时的相应处理规则，同时对其无效的特殊情况与法律后果在司法实践中的适用认定及裁判尺度进行了总结。

本文从建设工程合同概述切入，介绍了建设工程合同的概念、特征和效力。在概念部分阐述了建设工程合同含义的范围；进而从形式、程序、主体、内容、监管等方面归纳出建设工程合同的五个特征；然后基于合同效力评价的理论基础、立法沿革从而得出对建设工程合同效力研究的意义。本文对建设工程合同的无效情形进行研究，把其无效情形分为一般无效和特别无效。从合同无效情形的法律依据出发，通过表格对比的形式展示了《民法典》与《合同法》对合同无效情形的规定变化，从而以此为基础进一步研究本文的重点部分，即建设工程合同无效的特别情形，具体来讲，包含以下几种情形（1）建设工程要求必须招标之时，要么未展开招标工作，要么出现中标无效的情况。（2）承包者并无相关资质，或者虽有资质，却并非自身的而是借用的。（3）并未取得建设工程规划证等审批手续。（4）承包者违法分包、转包工程。（5）其他导致建设工程合同无效的特别情形。本文对建设工程合同无效的特别情形一一进行了剖析，解读了其在司法实践中存在的争议问题。本文对建设工程合同无效的法律后果进行分析，采用从一般到特殊的研究方法。以《民法典》建设工程合同无效后的处理规则为着手点，结合建设工程合同的特征梳理出建设工程合同无效主要产生折价补偿和赔偿损失两个法律后果，进而分析司法实践中这两种法律后果在工程价款、工程期限、工程质量等方面的适用标准问题。（二）研究方法

研究方法主要为：概念研究法、规范分析法、案例分析法。

概念研究法全面深入的理解合同、合同效力、无效合同、建设工程合同等概念，结合最新学术理论及建工领域实践情况，掌握概念及其内涵外延，以便在文章分析中明确方向、突出重点，令内容真实性得到保障，同时确保研究结论足够可靠。

规范分析法通过对《司法解释（一）》、《民法典》及建筑领域基本法进行分析，并借助知网等平台下载相关文献，从中总结研究学者的观点，为后续进一步查找研究资料提供方向和支持。对于建设工程合同无效的一般情形和特殊情形提炼总结，也为研究课题提供必要的法律依据和法律基础。

案例分析法通过裁判文书网查询选取建设工程合同无效相关案例进行分析，探索实务中如何处置工程合同无效带来的法律后果等司法实践难点。通过提炼案例判决要点以说明“以函代证”“效力恶意抗辩”在司法实践中如何处理。此外，案例分析法通过对案例的复盘提炼，为建设工程在合同管理方面提供参考，最大化保障合同当事人的合法权益。

第2章建设工程合同概述

　2.1建设工程合同的概念

此次在围绕建设工程合同的效力问题展开讨论之时，应先对建设工程合同基本概念含义进行阐明。所谓建设工程合同，其指的是这样一类合同，在此合同中，工程建设工作由承包者负责，各类价款支付由发包者负责。所谓承包者，其是合同的当事人之一，职责是勘察、设计工程，并完成相应的施工任务。所谓法宝这，其为建设单位，是建设施工中将工作委托给承包者的委托方。

在典型合同编里，《民法典》规定了此类合同的两方面情况，这两方面首先是范围；其次是含义。在含义方面，其内容和前文差不多，即所谓建设工程合同，其指的是这样一类合同，在此合同中，工程建设工作由承包者负责，各类价款支付由发包者负责。从类型和范围上来看，其涉及多种合同，比如工程设计合同、工程勘察合同等。《民法典》编纂过程中将符合我国国情及交易习惯的重大典型合同有名化，并以法典的方式固定下来，故法典化过程中建设工程合同独立成章具有重大的法治价值。

《民法典》中明确了建设工程合同范围包含工程勘察合同、设计合同及施工合同。从建设工程实践角度上看，前述建设工程合同的范围产生了一定理论上的争议。自2019年起建设工程领域特别是XX投资项目，开始推广和实施全过程咨询服务，把全过程咨询服务中业主方和供给方之间的法律关系定位为委托关系，这就导致供给方为业主方提供全过程咨询服务过程中涉及的勘察、设计服务属性及法律关系与建设工程合同法律关系相矛盾，《民法典》中已明确规定勘察合同和设计合同是属建设工程合同范围，其与委托合同的关系、与技术咨询服务合同的关系，是未来司法实践中需要认真考量的问题。

　2.2建设工程合同的特征

从关系合同理论出发，在社会中实践中不存在绝对的个别性合同，全部合同行为可视为从个别性合同到关系性合同的一个连续光谱。经分析可知，在此光谱中，建设工程合同因其自身存在的一些特点，比如需要较多投资，拥有较长的建设周期等，所以关系属性极强。此次将以建设工程合同为对象，从以下方面来对其特征进行介绍：

（一）要式合同特征

《民法典》第789条：“建设工程合同应当采用书面形式。”即为建设工程合同形式要件规定。建设工程合同应当按照相关法律法规规定的形式进行，是有具体形式要求的要式合同。建设工程合同形式要件主要体现为合同书，合同书中约定了工程项目的内容、价款、工期、质量等核心要素。无论从国际惯例来看，还是从我国九十年代初开始施行的建设工程合同范本制度来看，对于各种类型的建设工程合同书形式都有比较明确的范围，各种示范文本构成了书面形式的范围。建设工程合同的要式特征，是我国对其监管的要求所在，其履行特点为其决定因素。

（二）程序限制特征

能够发现，对于建设工程合同，其签订、履行和终止有严格具体的程序限制。从民法基础理论来讲，一般合同的签订经过“要约”和“承诺”两个阶段所达成，然而这类合同的签订存在一些特殊之处，比如《民法典》中提到，必须根据国家行相关流程以及其批准的可行性研究报告等来订立国家重大建设工程合同。则体现了重大建设工程合同的订立受到投资计划、可行性研究报告等文件程序限制。一般建设工程合同应根据审批通过的工程项目计划、初步设计、土地规划等审批手续签订，实行招投标的建设工程项目应按相应的程序进行招投标确定中标单位，如《招标投标法》及相关规范性文件中对必须招标的工程项目做了明确的规定。在建设工程合同履行过程中也要严格按照设计图纸、施工规范进行，并遵守合同约定的质量控制、投资控制、进度控制条款，还要接受预算和造价审查、竣工结算、质监部门的检查等。

（三）主体资格特征

建设工程合同主体首先应具备民事法律关系主体资格，具有履行合同的能力。同时由于建设工程具有造价高、技术复杂，质量关系公众利益等特点，因此国家对建设工程承包方的从业资格有特别的要求。承包方进入建筑市场从事建设工程活动，必须具备一定的资质条件，这是保证建设工程质量和维护建筑市场秩序的关键措施，《中华人民共和国建筑法》（以下简称《建筑法》）中主要从审定资质范围、划分资质等级、资质条件法定等方面加以规定。我国建设工程活动中涉及施工、设计、勘察、监理、劳务等不同类型的资质，随着建筑行业发展变化结合实际情况，我国建筑企业资质改革的脚步一直在前进，尤其在劳务分包资质改革中较为显著，从全国范围来看虽然劳务分包资质目前仍然存留，但是有关其资质的等级已经取消，并且在江苏、山东、福建等省份作为试点已经取消了建筑企业劳务分包资质。

（四）内容变动特征

通过对建筑产品和社会其他产品进行对比分析发现，两者最大的不同就在于，前者存在固定性特点，同时其生产又存在流动性。建设工程合同标的特殊性和复杂性使其内容具有变动性强的特征。建设工程往往体量大、周期长、技术复杂，其合同内容的专业性、复杂性必然导致了动态性特征。同时因建设工程较高的风险性也使其内容充满变量，建设工程合同履行过程中受外部环境影响较大，例如自然环境因素、政策因素、技术条件、不可抗力、情势变更等必然对建设工程合同施工期限、效率、成本、质量安全等方面的履行状态产生影响，引起合同内容的变动。

（五）国家监管特征

通常大部分建设工程都是由国有资本或者XX进行投资的，当其投入使用后会极大的影响到公共利益，所以对于这类合同，我国对其的干预极为严格。做好对这类合同的国家监管是我国建筑业发展的必然要求，我国对建筑业及建设工程合同的监管模式具有自身的特色，与欧X家都有所不同。国际上更多是通过国际惯例、专业协会或学会组织发布的通用的、标准的合同文件、采购文件来提升对建设工程合同及建筑行业监管的规范性。将目光转向日、韩能够发现，这两个国家在监管建设工程及其合同之时，主要借助成文法来展开具体的监管工作。我国在监管此类合同之时，其监管体现在立法上就是除《民法典》外，还有《招标投标法》等大量的单行法律规定，其能够规制此类合同的订立和履行诸多环节。

综上，建设工程合同的这些法律制度特点，不但显示出它的专业性，同时也体现出它的复杂性，其不但需要对合同一般规则进行遵循，还涉及到许多特有法律关系，展现出我国基本建设法律制度的特色。

2.3建设工程合同的效力

在以建设工程合同为研究对象，以其两方面为研究内容展开研究之时，这两方面首先是合同无效情形；其次是无效之时的法律后果，合同效力评价对其十分重要。“合同的效力在合同法体系中具有基础性地位，从立法原理上看，合同的效力体现了国家对契约自由的干预程度；从司法目的看，体现人民法院对社会经济秩序的维护和对国家产业政策的落实，从合同本身看，体现了合同主体的责、权、利的具体范围。”无论是合同缔结前的谈判磋商还是发生纠纷后的裁判处理，对于合同效力进行评价处于首要的位置。因为，若合同有效，则意思表示就有拘束力，当事人通过合同所期待的利益就有可能实现；若合同无效，合同约定的除争议解决条款外将不具有约束力，不发生履行效力，当事人预期利益将无法实现。

（一）合同效力评价的理论基础

从普通民法理论上来看，法律行为主要有两种类型，首先是完全法律行为，其含义为具备效力的法律行为；其次是不完全法律行为，其含义为当法律行为和公序良俗相违，或者存在瑕疵之时，无法令预期法律效果实现。后者主要根据两方面来展开评价，这两方面首先是其违背程度；其次是其瑕疵性质，效力评价结果有三种，一是效力未定，当法律行为存在的瑕疵较轻之时，便会做出这样的判定。二是可撤销，当法律行为存在比较严重的瑕疵之时，便会做出这样的判定。三是无效，当法律行为存在十分严重的瑕疵之时，便会做出这样的判定。从立法政策角度来看，程序并不完整、违反私益、违法公益的严重度是逐次增长的，其中严重度最高的就是违反公益。

在理论研究层面一直讨论合同为什么可以拘束当事人？对此因时代、地域、历史文化、政治经济体制的不同，而产生了不同的答案。笔者比较赞同王利明教授的观点，即合同效力是法律所赋予的而不是当事人意志。因此，在成立民事行为后，预期效果并不是100%会出现，以合理性选择为基础，民法只将积极意义赋予那些在内容、当事人资格等方面和相关标准要求相符的民事行为，能够确定法律行为生效。

（二）建设工程合同效力评价的意义

意思自治和法律强制是一对矛盾体，对建设工程合同法律效力的评价，法律适用上应当兼顾《民法典》和《招标投标法》等民法体系和经济法体系的法律规定。裁判思路上首先应当维护建筑市场经济秩序，维护建筑产品安全涉及的公共安全和公共利益，其次应尊重合同当事人的意思自治。为准确评价建设工程合同效力，统一裁判规则，最高人民法院在《民法典》颁布后配套出台的《司法解释(一)》第1条至第5条对建设工程合同效力评价规则作了细化。

建设工程合同效力的评价直接影响到合同各方当事人利益的分配和责任的承担。若合同合法、有效，当事人便必须遵守合同规定，积极履职。若合同无效，当事人享有的权利和承担的责任均不同。案件往往是经济社会发展的晴雨表，各种各样的社会矛盾会以案件的形式表现出来，其中在建设工程合同纠纷案件中，无论是诉讼还是仲裁，首先需要对合同定性，其次就是要评价合同的效力。建设工程合同往往会因为资质问题、招标问题、转包和违法分包问题、建设工程规划许可等问导致合同无效。在建筑行业司法实践中无效合同比比皆是，大量的建设工程合同无效与尊重契约自由的民商事审判原则往往是相互矛盾的，为此在我国法典编纂及司法解释和相关规范性文件的清理的过程中也对这一突出问题做了的回应，利用立法技术细化合同效力评价标准，尤其是无效合同的评价标准的缩限，一定程度上缓解了这一突出矛盾，平衡了建设工程合同各方当事人的利益，促进建筑行业健康发展。

第3章建设工程合同无效情形

3.1合同无效的一般情形

合同效力制度作为对当事人之间合意的法律评价意义重大，其中作为对合同效力的否定性评价的无效合同，往往是不发生效力的极端状态，对合同当事人合意求取的结果实现具有重大影响，所以如何认定合同是否无效具有研究价值。在我国法律体系中对合同效力的认定，采用了意思自治与法律合规统一的理论。

关于合同无效的法律规定，在《合同法》中，其第五十二条提到，若合同存在以下情形，则可以做出无效的判定：首先，恶意串通来对国家或第三人利益进行损耗。其次，借助欺诈等方式来进行合同的订立，令国家利益受损。然后，虽然合同形式符合法律规定，但其目的是非法的。接着，对公益造成损害。另外，和法律相关强制规定相违。前述五种情形即构成了合同无效的一般情形，也称之为法定情形。

进入《民法典》时代，在继承了《合同法》、《民法通则》等规定的前提下，《民法典》对民事法律行为无效规则做了相应的调整，由于体系化的设计，即由第144条、第146条、第153条、第154条规定合同无效的主要情形包括：首先，民事法律行为和公序良俗、法律强制规定相违；其次，民事法律行为是合同双方的虚假意思表示；然后，民事法律行为的施行者并无民事行为能力；另外，合同双方恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为。故此，在《民法典》正式实施后，认定合同无效的裁判依据回归至《民法典》总则部分民事法律行为无效规则制度。

《民法典》关于合同效力制度规则的改变体现出了鼓励交易、尊重契约自由、保护合同效力的立法宗旨，不轻易认定合同无效。虽然《民法典》中民事法律行为无效及合同无效规则与《合同法》、《民法通则》中的相关规定具有差异性，但实质内涵却一脉相承，借鉴吸纳了《民法总则》及相关司法解释的规定与精神，考虑了司法实践中适用的问题，是对原有合同效力认定内容的优化和炼精。

3.2建设工程合同无效的特别情形

在建工领域建设工程合同作为约定合同双方权利义务的载体，对其效力的认定是司法实践中最重要的争议焦点，也对建筑市场的有序发展产生一定影响。同时因建设工程具有合同标的金额巨大、履行周期长、履行过程复杂、涉及主体众多等特点，建设工程合同被认定无效后，工程建设中的多方面比如造价认定、工程索赔等均会受到影响。

由于建设工程合同的特点所致，对于其无效评价除了当然适用《民法典》规定的合同无效一般情形外，也应适用建筑业基本法律法规、司法解释、规范性文件中相关的规定，如《司法解释(一)》、《建筑法》、《招标投标法》等中明确规定的无效情形。在司法实践中，各级法院在审判时也会综合考虑工程项目的具体复杂因素而考量适用合同无效的情形的相关规定。此外在我国建筑业法律法规、部门规章及规范性文件体系庞杂、专业性较强，其中存在大量管理性强制性规定，对此应与效力性强制性规定区分，准确把合同无效评价的判定标准限缩在一定范围内。

建设工合同无效情形笔者将其分为一般情形和特别情形来讨论。建设工程合同无效的一般情形指根据《民法典》关于民事行为无效的规定，合同效力被评价为无效的情形；建设工程合同无效的特别情形指主要依据司法解释中关于建设工程合同无效的规定以及高院针对建设工程施工合同无效的情形发布的规定、指导意见、解答等，合同效力被评价为无效的情形。

根据《司法解释（一）》，建设工程合同无效的特别情形包括：首先，承包者违法分包、转包工程；其次，承包者并无相关资质，或者虽有资质，却并非自身的而是借用的；然后，建设工程要求必须招标之时，要么未展开招标工作，要么出现中标无效的情况；另外，其未得到相应规划审批手续。除了前述司法解释规定的建设工程合同无效的特别情形外，实践中还存在一些不常见的导致建设合同无效的情形，笔者将对上述情形分别进行阐述和分析。

3.2.1建筑企业资质问题

因为建筑产品是涉及到公共安全的特殊经济产品，《建筑法》及建筑安全相关的法律法规对建筑施工企业取得资质的标准及在特定资质范围内可以从事的建筑施工活动的准入条件作出了严格规定，也就是严格限制了承包者主体资格。

（一）建筑企业资质导致合同无效的具体情形

翻阅《建筑法》可知，其中第二十六条要求，作为建筑承包者，其必须拥有法律规定的相关资质，承揽的工程不可超过资质许可范围，也不可借助其他施工单位名义来对工程进行承揽。有营业执照、资质的施工单位，其不能够借助任何形式将自己的营业执照、资质借用给个体或其他单位，让其用自己的名义来对工程进行承揽。

根据上述规定归类出因建筑企业资质导致建设工程合同无效的三种情形：

承包人未取得建筑企业资质承包人未取得相应建筑企业资质的情况下签订建设工程合同将会带来合同无效的后果。建设工程质量和人民群众的生命财产安全以及社会稳定有着重要的关系，因此对于建设工程承包人的主体资格采取较为严格的要求。

承包人超越资质等级承揽工程建筑企业资质设立了不同等级，不允许超越资质等级承揽工程。若建设施工合同是建筑公司超越资质等级而订立的，从其本质来看，其属于建筑公司在无资质的情况下订立的合同，因此并无法律效力。

借用他人建筑企业资质承揽工程当实际施工单位并无资质之时，其为了能够承包工程往往采用借用他人资质，以他人名义与发包人签订建设工程合同，在建工领域称为“挂靠”行为，挂靠行为通常表现为高挂低、低挂高，同等借用等多种形式。被挂靠人不参与施工只收取管理费，挂靠人缴纳管理费是实际施工人。挂靠行为会导致双方签订的建设工程合同无效。

另外，根据《司法解释（一）》中的规定，承包人在建设工程竣工前取得资质的，建设工程合同仍属有效。该条体现了因资质问题导致合同无效后的效力补正情形，从法理上看是与合同无效理论相违背的。可以通过两类路径来解释以资质嗣后获得合同效力的规定，这两类路径一是保护公益路径；二是特别生效要件路径，若建筑工程合同并不符合资质要求，便可以认定其不具备法律效力，而因资质嗣后取得而具备效力，这一情形属于特例。

（二）建筑企业资质改革及对裁判尺度影响

1.建筑企业资质改革发展趋势

近年来，我国的建筑企业资质标准不断调整，逐渐向规范化、法制化发展。《建设工程企业资质管理制度改革方案》出台后，大幅减少了建工资质种类和等级，解决了资质类别过细、等级过多等问题。对其他国家建设市场主体资质管理经验进行借鉴和参考，以日本建筑业为例，其规定，只有负责官厅工程的公司才需要分级，其余并不分级，只需要施行许可制度即可。该国主要将资质分为二十八类，和我国相比，资质类别并不多。以X建筑业为例，XX既未设置公司准入机制，也并不负责管理工程承包方资质，市场准入门槛由交易主体互相制约而形成，能够发现，该国建筑市场拥有较高的自由程度，其中负责调控工作的是市场经济。

日益融合的国内外建设市场及新时期快速发展的建设现状对我国建筑行业资质管理提出了变革，我国建筑企业资质改革正是结合企业内部管理，对企业应具备的资质管理要素提出了新的要求，同时强调企业注重外在市场行为，有助于企业加快自身结构的调整和管理水平的提高。

2.对合同无效裁判尺度的影响

如果从立法论视角进行观察，我国关于合同效力受到缔约者资质的影响规定，当前还有一些不妥之处，有待改进和调整。随着我国建筑行业资质管理的改革，在《民法典》及《司法解释（一）》实施后，建筑企业资质问题对于合同效力影响逐渐在弱化。

在司法实践中，有关主体资质问题对建设工程合同效力的影响在不断淡化，主体资质问题不再绝对的导致合同无效。例如江苏高院的指导意见中可见，在建设工程质量合格的前提下，一方当事人仅以对方不具备建筑企业资质主张合同无效的，不予支持。

笔者认为，在资质改革的趋势下，在司法实践中应审慎考量合同无效裁判尺度。通过对建设工程合同订立及履行过程的分析，综合判断主体资质问题是否达到了足以影响合同效力的程度，如承包人实际施工能力能达到相应的建设工程标准，且建设工程质量合格，就不应简单的以资质缺陷一刀切认定为合同无效。

3.2.2必须招标而未招标及中标无效

违反强制招标导致合同无效的具体情形建设工程合同成立可采用直接发包的方式订立，也可采用招标的方式确立发包方和承包方的权利义务。随着我国建筑行业的进一步发展，考虑建筑工程涉及到国家利益和社会公共利益，为了保障这部分建设工程的质量，规定有些建设工程项目必须采取前述招投标方式按法定程序来确定承包方。

1.必须招标的建设项目而未进行招标

研究该问题的前提是必须明确强制招投标的建设项目有哪些？《招投标法》对其作出了规定，其中提到，在我国，需要招标的工程建设项目（涉及设计、勘察以及监理等多方面）有三类，一类是一些和公众安全、社会公益相关的项目比如大型基础设施等。一类是由XX融资，抑或是得到的投资中至少有部分是来自国有资金的项目。一类是资金来自国际或他国XX援助、贷款的项目。

后续颁布施行的《必须招标的工程项目规定》（下称“16号令”）、《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（下称“843号文”）对强制招标的项目范围作了进一步细化解释。

2.中标无效

在招投标环节中，中标决定并不存在法律效力，便是常说的中标无效。我国《招投标法》对中标无效情形以及招投标流程进行了规定。其中提到，在开展招投标工作之时，若选择的流程和招投标流程不符，也会导致建设工程合同无效。对于过程中泄露标底、恶意串通、行贿受贿、串标围标、弄虚作假等损害国家利益、社会公共利益行为给予了效力上的否定。

强制招标范围限缩及对裁判尺度影响1.强制招标的范围限缩

我国主要借助《招投标法》等规定来设立的招投标制度。2000年，我国制定并颁布了《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（下称“3号令”）这一文件，其中不但对必须招标项目的规模、范围等作出了规定，还对有权做出这类规定的主体进行了明确，我国形成了较为完善的强制招标制度体系。但在其施行中逐步出现范围过宽、标准过低的问题。同时，各省区市普遍制定了本地区必须招标项目的具体范围和规模标准，不同程度上扩大了强制招标范围，并造成了规则不统一，进一步加重了市场主体负担。

针对上述问题，2018年我国基于“3号令”制定并颁布了“16号令”，随后印发“843号文”补充细化“16号令”中，规定了必须招标的两类项目的范围，这两类项目首先是公用事业项目；其次是基础设施项目，据此对强制招标的建设工程项目的具体范围、规模标准完成了修订。具体表现为：第一，将强制招投标工程类别缩减为三类：缩小了国有资金投资项目强制招标的范围，缩小了大型基础设施、公用事业强制招标的范围；将使用国家投资和融资的项目的规定合并为一条，不再对项目融资的具体表现形式进行赘述。第二，大幅提高必须招投标的单项合同、采购合同的标准。第三，明确全国执行统一的规模标准，取消了对省级XX的授权，强制招投标的范围和规模标准在全国范围内实施统一标准。

纵观我国建工领域强制招标法律制度的演化，可以发现强制招标项目的范围在呈现限缩的趋势。顺应时势，中国强制招投标工程范围大幅缩减，必将推进国家对建设工程领域的“放、管、服”的改革，促进我国建设工程行业的良性发展。

对合同无效裁判尺度的影响招标投标作为一种缔约的方式，在法律法规中对其行为程序作了明确的规定应依法进行，对此依法属于强制招标的工程建设项目未经招投标开工建设，视为违反法律、行政法规的强制性规定，将会导致建设工程合同无效。

不管建设工程是自行招投标，还是必须招投标的，其招投标流程都是对市场公平竞争这一交易秩序的展现与保护，若选择的流程和招投标流程相违，从而形成中标无效的结果，此类行为不但对公平竞争秩序造成了损害，同时也令他人利益受损，因此合同无效理所应当。”在司法实践中，笔者认为对于必须招标而未招标及中标无效导致合同无效的认定上，应适应招投标改革趋势，正确理解建设工程项目强制性招标范围，不应在裁判中对强制性招标范围做扩大、标准降低的解读适用。强制招标的范围限缩一定程度上影响着建设工程合同无效的裁判尺度，必须招标而未招标及中标无效导致建设工程合同无效的情况也在逐渐减少。

法律溯及力对合同效力认定的影响随着强制招标范围缩限，这也引发了司法实践中的一个问题，即法律溯及力对建设工程合同效力认定的影响。其中最典型的就是民营投资的商品住宅项目是否还以强制招标作为评价其合同效力的标准。“16号令”中将民营投资的商品住宅项目从强制招标中删除，民营投资的商品住宅项目不再需要履行强制招投标程序。但因建设工程合同的特性履行时间较长，这就导致了在“16号令”颁布前未经招标签订实施的民营投资商品住宅项目建设工程合同，是否应按现行法律规定来评价其合同效力问题。针对这个问题大致分为两种观点：一是认为法不溯及既往，民营投资的商品住宅项目法律行为实施在“16号令”颁布之前，不应适用“16号令”的强制招标范围来判定，即应认定其未经招标合同无效；二是认为根据“16号令”对强制招标范围的限缩，事实上民营投资的商品住宅项目已经不作为一种影响公共利益的项目，即应依据“16号令”认定合同有效。笔者认为参考《民法典》溯及力问题的司法解释，秉持鼓励交易、尊重契约自由的原则，在司法审判实务中以促使合同有效的尺度来把握前述问题为宜。

3.2.3违法分包或转包

违法分包及转包的含义及相关立法违法分包含义及相关立法在建工领域中，如果想要履行工程合同，不但需要进行大量设备以及资金的投入，还必须掌握各类专业技能，因此仅凭承包者，通常是无法独立完成此类项目的施工工作的，在这种情况下，就必须对工程进行分包。所以，只要根据法律规定来对工程进行分包，是能够得到法律保护的，具体来讲，作为工程承包者，其在满足两类条件时，便可以将自己承包的工作分包出去，这两类条件一是得到了发包者的允许；二是可自行将建筑工程主体结构施工完成。《民法典》虽未直接规定违法分包的具体内容，但从反面解释的角度可知合法分包行为以外的分包行为均属违法分包。

承包者并未遵守相关法律规定，作出向其他个体、单位分包工程的行为，这便是违法分包。《建设工程质量管理条例》第78条以及《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第12条对违法分包行为进行了列举。

转包含义及相关立法经分析可知，虽然分包、转包都是由工程承包者将工程任务交由第三人，然而两者实际并不相同。具体来讲，如果从行为模式上进行观察，所谓转包，其有两种情况，一是承包者向第三人交付自己的所有承建任务，让第三人完成施工工作；二是承包者在分解工程后，向多家单位交付这些施工任务，让其各自完成相应的施工工作。其中分包包括两种类型，一种是合法分包，一种是违法分包，但转包则完全是违法行为，之所以出现这样的情况，究其缘由，则是由于承包者的转包行为，严重损害了合同的稳定性以及信赖关系，当其完成转包工作后，因其利润已经得到实现往往疏于对工程的管理，对工程质量和施工安全具有极大的危害性。

当相关单位将建设工程承包后，要么直接向他人转包所有工程任务，要么在分解工程后，借助分包这一名义向其他单位转包，在这一过程中并不对合同约定的义务、责任进行履行，这便是转包。《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第8条对转包行为进行了列举。

优化立法文字表述《民法典》的编纂过程对我国法律法规条文表述进行了修订，注重内部之间的逻辑一致性，体现法律术语的专业性。在《民法典》建设工程合同章中关于违法分包和转包的条款，我们可以看到相对于《合同法》其立法文字表述进行了优化，比如为了和立法本意相符，表明将整个项目分成多个部门，然后将其发包出去，此处用“支解”代替‘肢解’。由于建筑转包本身就是违法的，所以加入非法这一词语就有重复之嫌，所以此处用“转包”代替“非法转包”，通过这些修订能够令表达的精确性得到强化，此时就能够更为准确的来使用法律解释。

违法分包及转包的认定问题根据《司法解释（一）》第1条及《民法典》第791条中的具体规定，作为承包者，不管其是直接向他人转包所有工程任务，还是先支解任务，再借助分包这一名义向其他单位转包，其都属于转包，因为是违法行为，所以合同并不具备法律效力，属于无效合同。但是在司法实践中，针对复杂的发承包关系，在对是否构成违法分包和转包的认定上存在难点，如果禁止性规定并非直接是针对合同行为的，则需要综合考虑各类因素比如立法目的等来作出认定。下面分述司法实践中常见的几个违法分包及转包的认定问题。

母子公司间转包认定母公司将中标后的工程全部转包给子公司施工的现象屡见不鲜，究其原因，母公司一般是大型建筑集团企业，具有更高的施工资质等级，在招投标市场具有更强的竞争力，为了提高中标的可能性，往往以母公司名义投标，中标后工程由子公司实施。那么母公司承接工程后交由子公司承建是否属于转包这一现象在司法界存在争议，也出现了不同的判例。

对于母子公司之间转包行为的性质从理论分析，笔者认为母子公司都具有独立的法人资格，母子公司之间的转包和其他单位之间的转包并无异处，不应另眼对待。主要原因有以下两点：

母子公司系独立的民事责任主体，母公司对子公司的控制力更多的体现在资本控制而非经营控制。通常母公司系具有更高的施工资质等级，资金、技术实力更强，这也是以母公司名义承接工程而非以子公司名义承接工程的重要原因。如果允许母公司承接工程后交由子公司实施，发包方难以切实考察子公司的资金、管理、技术和人员等，子公司的资质和履约能力也无法通过招投标程序进行筛选，显然违背招标投标法的公平竞争原则和法律法规关于建筑企业资质的强制性管理规定。对于“建筑承包者让子公司承担自己所承包工程的建设工作属不属于转包行为”这一问题，法工办发[2017]223号文件并不认为其能够对关于转包特殊问题的现行法规进行突破，同时对于其合法性也并不认可。所以这一问题只是法律执行问题，仍应按照现行法律规定予以判断。内部承包和劳务分包认定为规避监管部门的查处，工程违法分包、转包形式也越来越多样化，名义上往往冠以内部承包、劳务分包等，但是实质上却是违法分包、转包等行为。这就对司法实践中关于违法分包和转包的认定提出了更高的要求。内部承包是指企业将承包下来的工程通过企业内部的分支机构或者项目经理组织工程施工，企业严格控制工程质量，对外承担责任的行为。工程承包者和具备劳务分包资质的公司联系，将劳务分包作业分包给这类公司，由其负责施工工作，此类行为便是劳务分包。

如何判断真正的内部承包和劳务分包行为，从而与违法分包、转包的行为区分开来，笔者认为应结合建设工程项目实际情况从以下两个方面进行甄别考量：

从施工主体身份入手判断。内部承包法律关系中施工单位与内部分支机构具有产权关系或者从属关系，与项目经理具有劳动关系且经过人事任免制度产生。司法实践中可以从安全、质量管理负责人等项目机构主要人员是否属于施工单位下属分支机构或在册职工角度分析，并结合书面劳动合同、社保缴纳凭证、工资发放证明等来认定。以施工管理情况作为认定标准。内部承包和劳务分包中施工企业应对工程项目的资金、技术、装备等方面予以支持并具有项目管理的实质行为，且以自身名义对外承担建设工程合同权利和义务。不少施工单位在内部承包中约定由内部承包人对外独立承担责任，则不符合内部承包的特征，属于典型的违法分包或转包行为。转包与挂靠行为的区分认定因转包和挂靠施工行为存在交叉，故二者在不易区分。虽然转包和挂靠都会导致建设工程合同无效，但是对二者的区分关系民事责任的承担主体与承担方式，是十分有必要的。对比转包和挂靠的特征，其主要差异在于：

第一，发生时间存在差异。一般情况下，转包者得到承包权后才会出现转包行为，而在被挂靠人还未订立合同或者订立合同只是，就会出现挂靠。

第二，工程范围存在差异。不能是整体转包工程，还是先将其分为多个部分，再分贝转包，都属于转包。而借助被挂靠人的名义，来对整体工程进行承保，者才是挂靠。

第三，对外表现关系不同。在挂靠行为中，对外表现为发包人和被挂靠人之间的合同关系；而在转包行为中，转包人一般以自己的名义实施行为，对外表现为其自身与相对人的关系。

第四，导致合同效力认定不同。挂靠行为，根据法律法规的规定通常会直接导致建设工程合同无效。但转包行为的认定，不影响发包人与承包人之间的合同效力。

3.2.4未取得建设工程审批手续

建设工程审批手续内容在开展工程建设工作之时，必须取得四证，其包括三类许可证，即建设工程施工、规划许可证以及建设用地规划许可证，除此以外就是国有土地使用权证。作为建设单位，当其得到国有土地使用权后，就必须将建设用地规划许可申请提交给相应的城乡规划部门，若主管部门审核后发现其满足相应条件，其就能够得到建设用地规划许可证，当得到这一资质后，其便可向相关部门进行用地申请。之后建设单位应提交土地的有关证明文件等，就必须将建设工程规划许可申请提交给相应的城乡规划部门，并在开工前完成施工许可证的申领工作。由此可见，建设工程审批手续的办理取得是有先后顺序的，且为前一审批手续的取得是后一审批手续取得的前提条件。

未取得建设工程审批手续认定问题《司法解释（一）》中提到，如果当事人根据发包者无规划审批手续这一理由，请求法院作出施工合同无效的判决，法院需要对其进行支持，但有一种情况除外，那就是在当事人起诉前，发包人就得到了相应规划审批手续。按照合同效力规则，合同无效即自始无效、当然无效，不因时间的经过而补正，不因其他事由的发生而起死回生。对前述司法解释规定应解读为建设工程合同因欠缺审批手续而至合同无效的，不因发生任何事由而使合同补正为有效，但这明显与其但书条款相矛盾。所以该但书条款适用的理论基础有待商榷。以下从司法实践角度来分析前述法律条文的适用应注意以下几点：

第一，正确理解建设工程审批手续范围。只有在得到建设用地规划许可证后，才能够有申请建设工程规划许可证的资格，由此可见，在申领后一许可证之时，需要提供相应的审批资料，前一许可证便在此范畴之内。安徽省高级人民法院在（2020）皖民终1074号判决书中明确支持了这一观点，“本案中,双方当事人庭审中均认可涉案工程至今，其并无建设用地规划许可证。由前文可知，因为只有在得到建设用地规划许可证后，才能够有申请建设工程规划许可证的资格，所以其既然并无前一许可证，后一许可证自然也为缺失状态。

第二，建设工程审批手续已审批未核发不影响合同效力。在实践中如因未足额缴纳相关规费等特殊情形，导致虽然相关行政主管部门已履行行政管理职能，完成了对项目建设工程审批手续的审核，但是未核发。此种情况不宜认定为该项目未取得建设工程审批手续，也不必然导致建设工程合同无效。

第三，“以函代证”情形下对建设工程合同无效的认定。在建工领域实务中XX投资的项目因特定原因会出现“以函代证”获得施工许可证等建设工程审批手续情形。此种情况下认定建设工程施工合同无效就需要特别慎重，以2018年鄂尔多斯市中级法院的一项判决书为例，其就否定了“以函代证”情形导致合同无效的认定，理由为“为解决已购房住户产权问题，依据鄂府发[2016]162号文件精神，在具体操作过程中，推行“以函代证”措施，我局为南苑A区2号商业楼按现状出具了同意办理房屋产权登记的意见，不需要再办理《建设工程规划许可证》”。

第四，无效合同的效力补正。在对是否取得建设工程审批手续的认定上要考虑《司法解释（一）》第3条规定的例外情形，该但书条款规定了无效合同的效力补正，即发包人在起诉前取得建设工程审批手续，视为已经取得建设工程审批手续，从而不影响合同效力。

3.2.5可能导致合同无效的其他特别情形

黑白合同黑白合同在我国建工领域长期存在。本文主要从《司法解释（一）》相关规定切入，就黑白合同无效情形进行分析。

黑白合同含义及效力在当事人签订施工合同之时，针对同一工程签订至少两份合同，同时这些合同实质性内容并不相同，这便是常说的黑白合同。在建设工程招标环节，建设单位、中标者签订了两份合同，一份是公开签订的，其和招投标相关内容相同，同时需要进行登记备案，这被叫做白合同。一份是私下签订的，其实质内容比如工期、价款等和白合同不同，同时只有双方知晓，是实际施工时需要履行的合同，这便是黑合同。

《司法解释（一）》第2条规定：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持”。背离中标合同实质内容的“黑合同”属明显违反强制性规定认定为无效合同。“白合同”的效力认定适用合同无效一般情形及建设工程合同无效的特别情形。

自主招标是否适用“黑白合同”规则《司法解释（一）》中提到了自主招标中“黑白合同”的相关规则：“若根据法律相关规定，建设工程并非必须招标，而发包人对其进行了招标，招标后和承包方除了签订了中标合同，还令签订和实质性内容与中标合同不同的施工合同，当当事人向法院申请，要求在对建设工程价款进行结算之时，根据中标合同进行结算，法院需对其申请进行支持。”

作为发包方，如果在自主招标过程中进行了黑合同的订立，其是否和实质性内容相违的判定标准就成了司法实践中的难点。就判定要素而言，对于将工程造价、体量、工期、质量等要素作为中标合同的实质性内容，并在此范围内判定“黑合同”有没有和中标合同实质性内容相违，其司法认同较为广泛。从构成数量标准上面来看，司法实践里各级法院在作出裁判之时，其裁判尺度并未形成统一的数量背离标准。笔者认为对实质性内容的理解应采取缩限判定标准，具体司法实践中的适用从工程范围、工期、质量、价款四个方面限定实质性内容；同时对背离的判定应为实质性偏离，即自主招标中“黑合同”达到实质性内容实质偏离的程度，同时发生了质变和量变，进而对合同效力做出无效的认定。

自主招标中情势变更原则虽然根据上述黑白合同的裁判规则，变更中标合同实质性内容的“黑合同”无效，但实践中签署中标合同后，并非绝对不能对中标合同作出实质性变更。《司法解释（一）》第23条中的但书条款规定了情势变更这一例外情况，也就是因为客观原因，出现了招投标之时无法估计的变化，此时再订立建设工程合同非必然无效。结合建工领域实务经验来看，签订中标合同后设计变更、规划指标调整的、主要建筑材料价格异常变动的、实际地质情况与中标条件不符的可以认为是客观情况发生了难以预见的变化，适用情势变更原则。

《民法典》合同编为了适应社会发展需求，合理保护受不利影响的一方当事人之利益，在吸收借鉴司法经验和国际通行规则的基础上，增加了情势变更制度，这和德国《民法典》确立情势变更原则历经多年是一样的。虽然以往的司法实践中直接根据情势变更原则获得支持的判例少之又少，但情势变更原则在未来对于建设工程合同效力认定上必然产生重大影响。

低于成本价中标投标人以低于成本价投标竞标是《招标投标法》等相关法律法规中明确禁止的行为，同时也要求了招标人不得迫使投标人以低于成本的价格投标。目前司法实践中大部分法院在审查建设工程合同效力时，对于以低于成本价中标订立的建设工程合同，通常依据《招标投标法》第41条第2项的规定认定为无效。值得关注的是对于“低于成本”的理解与适用，此处的低于成本，其含义为：比投标者为完成投标工作而花费的支出少的个别成本。然而因为不同施工单位，其在技能水平以及施工管理方面并不一样，所以纵然面对的招标项目是同一个，产生的个别成本也是不一样。在这种情况下，只要和行业平均成本相比，投标人报价在其之上，亦无不可。因此，“对于建设成本的理解应为完成投标项目的企业个别成本，而非社会平均成本。实践中最具难度和争议的地方也在于举证证明合同约定价格低于其个别成本，而非行业成本。”

压缩工期、降低工程质量在《建设工程质量管理条例》中提到：作为发包单位，禁止存在三类行为，第一，对合理工期进行任意压缩。第二，逼迫投标者以比成本还低的价格参与竞标。第三，对施工、设计单位进行暗示或者明示，让其不根据工程建设强制性标准开展施工、设计工作，导致建设工程质量水平大大下降。在《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》中提到：若当事人存在上述的对合理工期进行任意压缩等三种行为，则可做出无效的认定。从前述规定可以得出工程质量问题不容小觑，无论是承包人还是发包人，都应当对工程质量承担责任，任意压缩合理工期以及降低工程质量标准均会导致建设工程合同无效。

发包方主体为自然人虽然在我国相关的法律法规中并没有对发包人主体资格做出限定，但是考虑到建设工程的特征并结合保护公共利益、重视质量安全的立法精神，在以往的司法实践中认为发包人一般为法人或非法人组织，且应取得建设工程的许可。有观点直接否定了自然人可以作为适格的建设工程合同的主体，即自然人不能作为建设工程合同的发包人，否则会影响合同的效力。由于建筑工程一般具有造价高、技术复杂，其质量问题往往涉及公共安全等特点，因此国家对建设工程承包方的从业资格有特别的要求。对发包方主体的要求也是从这一角度出发认为其应具备一定的资格，自然人不能作为发包方主体。

笔者则持不同观点，认为自然人在建设工程合同中作为发包人，应视为合同适格主体。原因一是法律法规仅对承包方的资格有特殊的要求，受到资质承包范围和等级限制，但是不应将这一限制扩大适用于发包人。所以自然人不能作为建设工程合同的发包人是缺少理论依据和法律依据的；二是从建工领域实务出发，结合我国《土地管理法》中国有土地、集体土地可以出让给单位或个人的规定看来，个人作为建设工程项目的发包人，取得一块建设用地使用权，都不存在法律上和实务上的限制。

第4章建设工程合同无效的法律后果

　4.1合同无效的一般后果

国家干预当事人意思自治是合同无效本质所在。尽管当事人间可自由地创设各种法律关系，但自由总有边界，超出边界国家则会介入。认定合同无效即为国家干预的具体表现形式之一。合同无效的本质是双方当事人的意思自治损害第三方利益，包括他人利益、社会公益或国家利益。合同无效后果直接否定合同效力，合同无效的情形超出意思自治的自由边界，违反民法基本原则等，所以在法律后果上均自始不发生法律效力。对比英美法系，英国法律对非法合同或合同内容违反道德准则的，不予强制执行，法院既不承认这种非法行为、不道德的行为，也不愿意向该种合同当事人提供法律救济。从我国法学理论上看，遵循合同无效是确定其绝对的无效，确定无效表示其法律行为终局不具备效力。当确认民事行为无效后，那么从这一行为最开始出现之时，其就不存在法律效力，然而需要注意的是，无法律效力和无法律后果并非等同的。《民法典》对民事行为并不具备法律效力之时，应当承担哪些法律后果进行了明确，具体来讲，可归纳为财产返还、折价补偿、损害赔偿。

4.1.1返还财产

合同无效后当事人因该行为取得的财产应当返还，目的是使双方当事人的财产关系恢复到民事法律行为成立前的状态。笔者认为，通过对返还财产进行分析能够发现，其性质为返还原物请求权，其比普通债权优先。如果合同并不具备法律效力，那么以合同为基础的物权变动的基础就也不复存在，此时自然有物权回转这一情况出现，作为转让人，其享有的是返还原物请求权。若原物并不存在返还必要，抑或是无法返还，此时返还原物请求权就会发生变化，变成不当得利请求权，其比普通债权优先。如果强制执行原物返还，此时和普通债权请求权相比，返还原物请求权也是优先的。

返还财产的范围包括原物和孳息，其中善意占有人可要求对方支付因维护该财产而支出的必要费用。不论是善意占有还是恶意占有，都是无权占有。既然是无权占有，不论是善意占有人还是恶意占有人，均无权获得孳息。

4.1.2折价补偿

合同无效时已经履行的给付丧失了法律依据，给付原物尚存的，采用实物返还规则，但在原物不能返还或没有必要返还时，则采用价值返还以代替实物返还，即合同无效后当事人由此类行为得到的财产，若并无必要返还，或是无法返还，则需要折价补偿。此处不当得利请求权就是这类补偿的性质。判定不能返还财产情形：第一，法律上不能返还，比如已向善意第三人转让等。第二，事实上不能返还，比如财产已损毁等。判定没有必要返还情形，主要包括含有劳务性质的合同和继续性合同。如劳务合同中合同当事人已经提供的劳务无法返还；再如租赁合同中已租赁使用部分无法返还等，此时财产不具备返还必要，适用折价补偿。

4.1.3赔偿损失

经分析可知，不论是折价补偿还是返还财产，在法律后果方面，其和赔偿损失存在并列关系，因此可以同时进行主张。即若是在折价补偿抑或是将财产返还后，依旧有损失存在，就可做出赔偿损失的主张，其适用的是过错原则。对合同无效有过错的一方，需承担赔偿责任。双方都有过错，则按比例承担责任。当合同不具备法律效力后的损害补偿，缔约过失责任为其实质，其和解除合同后的损害补偿在性质方面并不一样，后者是违约损害赔偿，意义在于确定损害赔偿的范围。合同无效产生的是缔约过失责任赔偿范围仅限于信赖利益，而不包括履行利益。而合同解除后的损害赔偿性质是违约损害赔偿，赔偿范围既包括信赖利益，也包括履行利益。所谓信赖利益，是指一方当事人基于对合同可以顺利履行的信任，而支出了合理的费用，如为履行合同而支出的交通费、咨询费、购买设备材料的费用等等。现在因为另一方的原因，导致合同无效，该部分信赖利益损失就需要由过错方承担。

　4.2建设工程合同无效的特别后果

如果已经做出工程合同无效的认定，虽然当事人不可享有有效合同项下的权利请求，但仍可主张返还财产、折价补偿、赔偿损失等。

建设工程合同无效从合同履行状态角度来看：若未履行合同，此时作为当事人，可进行缔约过失责任的主张，让对方对产生的各类费用比如履行合同的费用、和第三方签订协议产生的违约赔偿等。如果已经履行合同，不得继续履行，例如合同中约定的违约责任等条款不得直接适用。但是合同中的争议解决条款存在相对独立性特点，即使合同终止、无效抑或是被撤销，其效力都不会受到影响。已履行完合同的，通常在工程质量合格的前提下，可以参照合同约定折价补偿。

本文中笔者将结合《民法典》、《司法解释（一）》等法律法规的规定，尤其是《民法典》中增设的当建设合同无效后相关处理规则，以其无效时的特别法律后果为研究对象，进行相应简析。

4.2.1 建设工程合同折价补偿规则

建设工程合同与其他合同比较来讲，具有其特殊性，即承包人在履行建设工程合同的过程中逐步将劳动和材料等物化到建设工程里，作为特定物的建设工程，对于发包方而言十分重要，然而在承包方眼里则并不具备多高价值，因为承包人对建设工程施工的目的是要获得工程价款，而不是建设工程本身。此情形下合同无效可能造成不公，尤其是行为已履行实施，若再“坚持回复原状，通常导致不合理的结果。建设工程合同被认定无效后，对于已经履行的部分不能适用返还财产的处理方式。因此建设工程合同无效，主要产生折价补偿和赔偿损失两个法律后果，以此来平衡双方当事人的利益。

但建设工程合同无效的折价补偿法律后果，和普通合同无效的折价补偿并不一样，《民法典》提到，若建设工程合同并不具备法律效力，但其已经通过验收的，则可参照合同工程价款的相关约定，对承包方进行折价补偿。若其不但无效，而且也未通过验收，则要根据两类情形来分别确定处理方式，第一，在对建筑工程进行修复后，其通过了验收，此时发包者提出请求：修复费用由承包方负责。第二，在对建筑工程进行修复后，其依旧未能通过验收，此时承包方并无请求约定折价补偿的资格。

如果合同不具备法律效力，此时怎样对通过验收、未经竣工验收及验收不合格工程的价值进行判定，对于这样的工程如何处理，是否适用及如何适用折价补偿的处理原则，一直是司法实践中的难题。相对于《合同法》关于建设工程合同无效后的处理规定，《民法典》第793条属新增条款，确定了以质量合格为前提折价补偿承包人、按照过错分担无效合同造成的损失原则。笔者从该条文的理解和适用角度阐述建设工程合同无效后的处理规则。

扩大折价补偿规则适用范围《民法典》第793条吸收且进一步完善了相关司法解释，把这个条文的适用基础从经“竣工验收合格”修改为“验收合格”，这是比较符合建工领域实际情况的，扩大折价补偿适用范围从而解决了“半拉子”工程、未完工工程等在建设工程合同无效情形下的处理问题。对于已经验收合同的建设工程，无论其是否达到竣工备案的条件，即使合同无效也应折价补偿承包人。该条款对于扩大折价补偿适用范围的修订有效应对了发包方以“整个工程没有到竣工验收的阶段”抗辩，同时该条规定也为“半拉子”工程、未完工工程主张行使工程价款优先受偿权铺垫了法律依据。

强化无效合同折价补偿规则《民法典》第793条用“参照合同关于工程价款的约定折价补偿”替代了之前的“参照合同约定支付工程价款”，此重大变化有效纠正了司法实践中长期将建设工程合同无效按有效处理的错误适用，打破了这一“魔咒”。《民法典》第793条将建设工程合同无效的折价补偿规则上升到了法律层面，“同时与《民法典》第157条相关联，法律依据更加明确，并且在建设工程合同无效的情况下，从法理出发，承包人无权请求工程发包方支付工程款项，承包人只能请求合理的折价补偿，使得法律逻辑更加通顺。”强化建设工程合同无效后的这一处理规则，对合同当事人提出了警示，即使建设工程质量验收合格，当事人也不能获得多于合同有效情形下取得的利益，有助于更好地维护建工领域市场经济秩序，尊重契约自由精神。

适应建设工程验收合格制度《民法典》第793条的规定体现了以建设该工程质量安全为核心要素的立法精神，再次强调承包人能否获得工程价款折价补偿的前提是建设工程质量合格。对于验收不合格的则分为两种处理措施：第一种是在对建筑工程进行修复后，其通过了验收，此时发包者提出请求：修复费用由承包方负责。第二种是在对建筑工程进行修复后，其依旧未能通过验收，此时承包方并无请求约定折价补偿的资格。《司法解释（一）》第3条规定：“修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持”。相比之下《民法典》第793条对于前述条款验收不合格的处理规定是一重大变化，其解决了司法实践中部分工程项目通过验收与否并不涉及到基础或主体使用功能以及现阶交付，承包人确丧失就整个已完工程请求支付价款权利的问题。

解决司法实践中争议问题在司法实践中，建设工程合同无效处理规则在适用中存在一些争议：例如发包人可不可以主张根据合同的工程价款来进行折价补偿？抑或是作为承包方，其有没有选择据实结算还是根据合同约定进行折价补偿的权利。我国《民法典》第793条的解读适用使这两个争议的问题得到了解决。争议一中对于行权主体的问题，不再限定为承包人，建设工程合同的主体发包人和承包人都均有权主张参照合同关于工程价款的约定折价补偿，这一变化即符合公平原则又兼顾司法解释本意。争议二中对于承包人选择权的问题，虽然法律实践中并没有赋予承包人必然的选择权，但该条规定并未限定承包人只能请求参照合同约定折价补偿，根据法无禁止即自由的民事基本原则，承包人在可以选择请求根据工程定额或者合同约定来折价补偿，但若承包方选择的是后一种补偿标准，其得到的补偿可能高于前一补偿标准，作为裁判，必须对合同双方利益进行衡平，而不是让承包方在合同无效时得到的利益比合同有效时还多。

4.2.2 建设工程合同损失赔偿规则

在建设工程合同无效的情况下，存在因工程质量瑕疵、工期延误、停工窝工、逾期付款及其他因素造成当事人权益受损的情况。如果不赋予当事人主张赔偿的权利，势必会导致另一方利用自己的违法行为获取不当利益的可能性。

《司法解释（一）》中提到，当施工合同并不具备法律效力时，若一方当事人要求对象进行损失的赔偿，此时其必须承担相应的举证责任，比如损失情况、对方过错情况等，若不能够明确损失情况，一方当事人提出根据合同约定的工程价款、工期等来对损失进行明确的请求，法院可以在对各类因素比如双方过错情况进行充分考虑后，再来做出裁判。能够看出建设工程合同无效同样适用过错损害赔偿规则。

具体到建设工程合同中，在合同无效的情况下，发包人通常向承包人主张的损害赔偿主要有因工程质量不符合标准而造成的损失，例如：因工程质量问题导致的修复费用、拆除费用、重建费用等；因工程超期而造成的延误工期损失；以及因承包人的过错造成的其他损失。承包人通常向发包人主张的损害赔偿主要有发包人拖欠工程款造成的损失；因发包人原因导致工程停工、窝工造成的损失；以及因发包人的过错造成的其他损失。

合同无效损失的认定参照合同约定确定损失大小对于建设工程合同无效如何确定损失的问题，司法实践中通常采用损失大小可参照合同约定的方式确定。虽然建设工程合同无效，当事人仍可以通过主张赔偿损失以进行救济，但是在合同无效的情形下往往对于实际损失难以举证，如果严格按照举证不能的规则处理，则不利于对合同主体无过错方的利益保护，容易导致利益失衡。从公平原则出发，在司法审判实践中可根据合同约定来对赔偿损失具体标准进行明确，所以若当事人无法对实际损失进行举证，就可同意其根据合同约定的工程价款等来对损失进行明确的请求。

在借助后一手段来明确损失大小时，可根据建设工程合同的特性寻找一种合适的、公平的损失赔偿的计算方式。这主要考虑充分尊重双方当事人在签订合同时关于工程价款、工程质量、工程工期等约定内容，是对建设工程最核心内容慎重考虑后作出的意思表示，不应在合同无效时武断的全盘否定。在司法实践中应根据过错原则，结合工程实际情况，适当的参考合同相关约定计算损失。

限制性理解“参照合同约定”参照合同约定计算损失这样处理并非是将无效合同当作有效处理，笔者认为应注意限制性的理解《民法典》第793条中的“参照合同价款”，具体来讲，其并不是说要根据有效合同来进行处理，而只是对折价标准进行明确的一类手段。而且其只用于计价标准的约定方面，而对于合同的其他约定事宜比如付款方式以及扣款等，不应适用该条款的相关规定。

承包人主张损失赔偿的范围实际支出损失如果工程合同无效是发包人过错引发的，承包方招投标、合同备案、订立以及除工程价款之外的因履行合同支出的费用等实际损失和费用，都应由发包人承担。

停工、窝工损失因发包人原因导致承包人停工、窝工，承包人有权主张停工、窝工损失的情形主要包括：隐蔽工程在隐蔽以前承包人通知发包人检查但发包人没有检查的，发包人并未根据约定标准来进行原材料以及设备等应提供资料的提供的，承包人对发包方提出两个要求，第一，对窝工损失进行承担。第二，对工期进行顺延。如果发包人并不进行协作义务比如施工技术交底、通知变更的施工方案等的履行，导致承包人出现窝工现象，难以及时完成施工建设工作，而承包人已对其进行催告，要求其在合理时间段内履行这些协作义务，逾期后发包人依旧不履行，此时承包人便有权要求发包人赔偿窝工损失。

实践中还应注意两个问题，一是承包人有义务采取适当措施，防止停工、窝工损失扩大。二是注意如果诸多因素引发窝工、停工损失，却难以对各方责任进行明确，则可以按照两方面情况来对损失进行明确，这两方面情况一是各自损失情况；二是各自过错情况，这和公平原则以及合同履行情况相符。

发包人主张损失赔偿的范围实际支出的费用如果工程合同无效是承包人过错引发的，发包方招投标、合同备案、订立以及履行等的实际支出损失，都应由承包人进行赔偿。

工程工期索赔工期索赔即为承包方导致工期延误所造成的损失的索赔。工期作为工程管理中的重要指标，工期延误会对发包方造成很大影响。工程项目不能按时交付并投产使用，不仅给发包方造成工程管理费用、成本的增加，而且还导致其不能按计划实现投资目的，影响项目利润的获取。

建设工程合同无效，“除争议解决条款之外的合同条款均为无效”，由此可得到这样一个推论：违约责任以及工期条款也不具备法律效力，此时工期延误责任便也无法适用。然而如果根据这来认定承包方不需要提供任何赔偿，就会有违公平原则，令发包人利益受损。所以承包方逾期完工给发包人造成的损失，应当基于公平原则和诚实信用原则，对发包人主张的工期延误损失进行补偿。

工程质量索赔建设工程质量标准有国家强制性规范标准和建设工程合同约定的标准，因承包人原因导致工程质量不合格，发包人有权向承包人主张损失赔偿。工程质量不合格认定标准应为工程质量既达不到合同约定的标准，又不满足国家强制性规范标准。

在建设工程合同无效的情形下，如果建设工程质量达不到国家强制性规范标准，一般情况下是由发包人向承包人进行工程质量索赔的提出，若工程质量未达标也有发包方的原因，则其也需进行相应责任的承担，若对于工程质量，承包方、发包方都存在责任，此时便可以根据其各自的过错程度来承担责任。实践中需要注意的是，合同无效与工程质量问题不一定存在因果关系，即导致合同无效的原因并不一定导致工程质量问题的产生。在处理时，应注意区分合同无效的原因以及工程质量问题产生的原因，分清发包人与承包人的责任，妥善处理双方纠纷。

其他人身和财产损失如果因承包人的原因致使建设工程质量发生缺陷造成发包人受到人身和财产损害的，发包人有权要求承包人承担赔偿损失责任。

在司法实践中，对于建设工程合同无效的工期索赔和质量索赔，是否可以参照合同相关约定进行呢？笔者认为，应结合工程实际情况，要充分考虑各方因素来判定索赔数额标准。例如，在建设工程合同无效的情形下，想要参照合同约定的工期条款进行索赔，应该是一个整体性的和全盘性的考量，而不单单把目光局限在工程项目的计划开竣工日期或者是实际开竣工日期上，还要综合的来考虑造成工期延误的因素如是否有发包人应该承担责任的应予工期顺延的情形、承包人是否已经行使了合同当中关于申请延期或者延期的索赔权等等这样的一些问题。要综合来进行判断和考量，才能够达到公平的分配发承包双方权利义务关系的效果。

4.2.3建设工程合同效力恶意抗辩

从理论角度来看建设工程合同无效，即除了争议解决条款外其他条款均无效，关系建设工程核心要素的工程内容、质量标准、工程期限、工程价款的条款以及违约责任条款均无效，不再对合同当事人产生约束力。在司法实践中会出现合同当事人利用追求合同无效作为一个诉讼手段，以达到避免承担合同约定的违约责任或实现超出合同有效情形下获取的利益，这种利用合同效力的恶意抗辩行为，显然是有悖于立法精神的，在建工领域司法实践中是不被支持的。

如果合同当事人一方极力的、主动的来主张合同无效是为了获得比合同有效更大的一种利益，这种情形下合同效力的抗辩就不应该得到支持。最高院在（2018）最高法民申394号民事裁定书中，明确了对建设工程施工合同“效力恶意抗辩”的态度。该案中再审申请人永和圣地建设公司主动认可其存在转包、案涉工程《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》已被撤销、讼争工程未履行招标手续等多项违法情形，主张施工合同无效。最高院则认为，从实际情况看房屋已建好且已部分售出，合同目的已基本实现，现再审申请人主张合同无效，很大程度是为了免除或者减轻生效裁判确定由其承担的民事责任。统筹全案看，原判认定施工合同有效并未损害社会公共利益或者案外第三人利益，符合本案实际本院予以认可。

第5章结语

本文从合同一般无效情形及法律后果入手，初步探讨了建设工程合同无效的特殊情形及法律后果。结合《民法典》对建设工程合同规定的调整及相关司法解释、规范性文件的清理，通过司法实践和观点的梳理可以看出，对于条文的解读和适用，各地司法实践还存在很多处理不一致的现象，各地法院、不同层级法院之间的裁判尺度和裁判规则还有待统一。在现有法律规定没有明确如何认定施工合同无效时，裁判者应主动探求相关法律的立法目的，在符合维护市场秩序和保障质量安全的前提下，结合实际情况全面考量，对建设工程合同是否无效谨慎认定，而不是对所有情况机械的判定。

总之，涉及建设工程合同效力评价及法律后果的理论及实务争议还有很多，值得进一步探讨和研究。例如建设工程欠款利息、非法所得处理、实际施工人等问题目前相关法律制度的规定还是存在一些矛盾或空白地方，还有很多方面需要细化。在司法实践中暴露出的问题希望法律制度能紧跟实践，促进建筑行业市场的有序竞争和发展。