遗嘱指定监护制度研究

　引言

《中华人民共和国民法典》确立了遗嘱指定监护制度，该制度确立，不仅能够使父母通过遗嘱为被监护人确定下任监护人的需要得到法律的保护，而且能够在更大程度上保护被监护人的利益，是监护制度的补充与发展。

关于遗嘱指定监护制度，学者们的研究方兴未艾。学者们都提出遗嘱指定监护制度在法律规定上较为简洁，该制度应当得到完善和细化，比如应当规定被指定人的资格、选任，应当统一发生指定冲突时的解决办法、应当尊重被监护人的自我意愿等。同时，大多数学者支持借鉴典型立法例的某些规定，在我国国情的基础上，构建能够解决实际问题的制度体系。而在比较法上，典型立法例如《德国民法典》、《日本民法典》、《魁北克民法典》、《法国民法典》等大多采用对适用规则予以具体规定的方法来充实遗嘱指定监护制度的法律适用体系，其中德国的规定较为完善。

当前学术界并无单纯研究遗嘱指定监护制度的专著，多散见于部分监护制度的研究著作，如林艳琴的《我国未成年人监护制度的理论与实践》、李霞的《监护制度比较研究》等，这些著作未对遗嘱指定监护制度做大篇幅的研究探讨，而是在部分章节中插入了一些关于遗嘱指定监护制度的内容。此外，在关于遗嘱指定监护制度的论文中，陈苇教授的《论民法典继承编的立法理念与制度新规》在归纳我国《民法典》制度创新时提出，遗嘱监护制度的确立，既是私法自治原则、遗嘱自由原则、子女利益最大化原则的体现，也为引导遗嘱人设立遗嘱指定监护和司法实践确认遗嘱监护的效力提供了法律依据。孟勤国教授在《论遗嘱指定监护的完善——以民法典<婚姻家庭编>的编纂为重点》一文中对遗嘱指定监护制度进行了条件解释，分析了该制度适用的范围、对象、内容，并提出需在民法典《婚姻家庭编》增设监护章、明确被指定人的范围、遗嘱可以为胎儿指定监护人、应当尊重被监护人意愿等制度完善建议。满洪杰副教授在《民法总则监护设立制度解释论纲》一文中评述了遗嘱指定监护制度适用于成年监护的逻辑性和协调性，认为将该制度适用于成年监护实益不大。同时该文指出，遗嘱指定应当得到审查，以充分保证被监护人的权益。当前，学者对遗嘱指定监护制度的研究在一定程度上填补了我国遗嘱指定监护制度的立法空缺，但由于可供参考的资料仍不充足，国内相关研究成果欠缺，对于怎样完善遗嘱指定监护制度的配套规定和适用规则，还需要深一步的研究。

本文使用了文献研究法、比较分析法、规则分析法等方法，研究目的主要是在对遗嘱指定监护制度进行系统论述的基础上，分析我国制度缺陷和典型立法例的优势，由此提出针对该制度的完善建议，力求为制度发展提供可行方案，以避免在实施中出现法律适用问题。

本文的创新点主要在于：文章的概述部分在展开时从特殊的角度切入，结合笔者本人的思考和归纳，较为直观、清晰地阐述了遗嘱指定监护制度的特征、性质和基本结构，并用图示方法展示了其主体关系，体例有创新之处。且本文也试图在各个部分的论述中证明遗嘱指定监护制度是必需的、有非凡价值的，最终提出了有针对性的完善建议，在相同领域中已取得研究成果的基础上，进行了新一步的尝试，对于解决监护权纠纷、保障制度主体权益具有现实意义。

一、问题之提出

在《民法总则》确立遗嘱指定监护制度之前，实践中就出现了父母在遗嘱中为子女指定监护人的现实情形，但由于缺少法律依据而难以获得认可和保障，容易引起纠纷。法院在进行裁判时也并无直接的法律依据可以援引，实际上增加了确定监护人的难度。例如在2017年鞍山市铁西区人民法院所审理的一起民事案件中，就能够看出该制度缺失造成的实践困境：本案中，原告张某系精神病人，其父生前立有遗嘱，载明由张某的姐姐张某1作为张某监护人，遗嘱上有张某姐姐张某1、张某哥哥张某2签名摁手印予以认可。后张某2占有张某的部分财产拒不返还，因此张某1提起诉讼，请求判令张某2返还财产。被告张某2则认为《民法通则》明文规定遗嘱不能指定监护人。法院认为，由于张某2提供的证据并不能证明其当时担任了张某的监护人这一事实，也无法证明张某1担任监护人不适格，再加上存在有效遗嘱对张某1进行了指定，故应当由张某1担任监护人。但在适用法律的问题上，法院无法直接对该指定进行确认，只能援引《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第十五条的规定：“有监护资格的人之间协议确定监护人的，应当由协议确定的监护人对被监护人承担监护责任。”由此认定张某1、张某2已在涉案遗嘱中签名摁手印认可由张某1担任监护人，就张某监护人问题达成了一致，并不必要按照法定顺序确认监护人，也并不当然需要其他机关介入。故法院判决张某2返还其占有的财产。

在本案中，由于遗嘱指定监护制度的缺失，导致法院只能将确定监护人的依据转接到协议确定监护人的法律规定上，那么如果本案中的遗嘱上并无原被告的签名手印，无法将遗嘱认作为协议，就会给司法裁判带来困难。

为满足实际需要，《民法总则》确立了遗嘱指定监护制度，法院能够直接确认遗嘱指定监护的效力，维护被监护人与被指定人的合法权益。在2018年成都市金牛区人民法院审理的一起监护权纠纷案件中，法院适用了《民法总则》中遗嘱指定监护制度的规定，并且依据以下三个因素确认了遗嘱指定监护的有效性：首先，被监护人徐某1自愿由被指定人李某某担任其监护人；其次，遗嘱人徐某3系被监护人的父亲，立遗嘱时其具有遗嘱能力；最后，该指定得到了被指定人李某某的认可和接受。至于被告所主张的徐某3立遗嘱时为限制民事行为能力人、公证遗嘱存疑、李某某身体条件不具备监护条件等问题，与该院查清的事实不符，对其主张该院不予支持。可以看出在遗嘱指定监护制度没有配套规定的情形下，法院自主地引入了尊重被监护人意愿、满足遗嘱有效要件、得到被指定人认可三个条件，来充实遗嘱指定有效性的判断标准，从而在法理、情理两方面证实了遗嘱指定监护制度的实需性和缺陷所在。

　二、遗嘱指定监护制度理论考量

所谓遗嘱指定监护，是指通过遗嘱为被监护人指定下任监护人的监护形式。通过对如今的遗嘱指定监护制进行分析能够发现，其雏形源自古罗马时期。翻阅相关资料可知，在古罗马时期，家长制受到民众的推崇，在此制度下，一个家庭中拥有绝对话语权的是家父，其妻、子、奴隶都不可以违抗家父的命令，而遗嘱监护权自然也就掌握在家父手中。能够发现，在这一时期，进行监护设立的手段有许多，其中常用的一种就是遗嘱指定监护，其具体内容可见于当时的《十二表铜法》中，其中提到：若承继人还没有到适婚年龄，家父必须通过遗嘱这一形式为其确定监护人。实际上，类似的规定也出现在了我国封建时期的法律中，比如《大清民律草案》就提到，在一家之主濒临死亡之际，若其子母都无法对亲权进行行使，此时就需要借助遗嘱这一行使来明确谁可以作为监护人。

能够发现，我国遗嘱监护制得以确立的标志是《民法总则》的颁布，在这一制度被确立后，我国监护种类变得更加丰富，同时父母指定监护人这一需求也从法律立场上得到了满足。在颁布《民法典》后，其对《民法总则》这一内容进行了承继。然而在将其运用于实际之时，却依旧有不足存在，比如在司法裁判过程中，就没有合适的法律可以作为参照。从适用范围来看，只要能够借助遗嘱这一形式来对意定监护进行体现的情况，此制度都适用，从适用条件来看，首先，监护对象的父母（除了生父母外，继父母也属于此范畴)为负责指定工作的主体，除此以外的人群，即使是近亲属比如祖父母等，也无法进行监护人的指定。其次，遗嘱为其指定形式，需要注意的是，设立的遗嘱必须和我国相关法律制度规定要求相符，具体而言，第一，其必须和遗嘱实质要件相符，也就是说，作为立遗嘱者，其在设立遗嘱之时，必须满足相应的要件，比如并无和法律规定冲突之处，是出自自己的真实想法等，第二，其必须和遗嘱形式要件相符，也就是说，其设立的遗嘱，它的形式需要和《民法典》要求相符，在口头、公证遗嘱等合法遗嘱形式范畴内。然后，以遗嘱意思自治这一原则来明确其监护人范围，实际上，其拥有十分广泛的范围，通常只要主体属于完全民事行为人，就都具备成为监护人的资格。然而此处必须注意，从类型上看，关于我国未成年人的监护主要有两种，即意定、法定类，其监护人具体范围在《民法典》中有明文要求，同时其还借助绝对列举这一手段，对有哪些主体比如祖父母等以及其对监护义务进行履行的先后顺序进行了规定，然而以遗嘱自由原则为基础，在选择遗嘱指定监护人之时，并不用考虑上述法定顺序。

　（一）遗嘱指定监护的理论基础：信任假设

遗嘱制定监护制度设计的理论基础在于对父母的“信任假设”，它是针对于对非父母监护人的“不信任假设”而提出来的。

对于子女利益，父母是最为关切的，所以在监护这一事项里，也作出了这样一个假设，即在众多主体中，最值得信任的便是父母，这便是“信任假设”。此假设的决定因素为亲子关系基本权利内涵，其不但符合统计学数据分析结果，而且也有伦理关系方面的支持。具体来讲，人生于世，最亲近的人非父母莫属，因为两者间不但存在血缘关系，同时也拥有深厚的感情，对于父母而言，当有了自己的孩子以后，养育、教育孩子是本职，令其能够健康成长，各项权益能够得到保障是心愿。通常情况下，对于子女符合法律规定的各项权益，父母并不会生出侵害之心，甚至还会想尽办法将自己利益保护好，避免其遭受损害，若自己无法对子女进行照看，也会根据实际情况为子女进行监护人的选择。所以，意定监护以父母意愿为基础，除了能够将其意愿充分体现出来以外，还能够保护好子女的权益。

根据以上原因，我国在父母指定监护这一事项上，并不会过多的进行干预，而是扮演着支持者和保障者的角色。由此可见，我国在设立父母子女关系制度之时，需要足够信任父母，举例而言，对于父母应当承担怎样的监护职责，我国并不用对其进行细化，指对其边界进行明确即可；当父母扮演监护人角色之时，并不用进行监护监督人的设置；若父母对子女权益进行了侵犯，或者并未积极行使自己的监护职责，国家必须对这类情况进行处理之时，也不能够用对待一般监护人的方式来对待父母，而是必须在必要性原则等比例原则下开展干预工作。需要注意的是，对父母监护人资格进行撤销，从实质来看，是国家在干预父母的基本权利，当国家在进行这一操作之时，就必须借助前面提到的比例原则来完成相关的审查工作，若是有可替代举措存在，会降低亲子关系受到的伤害，则需要选择此类举措，若并不选择此类举措，而是直接将监护人资格撤销掉，就是对比例原则的违背。纵然父母的部分权利已经被剥夺，对于被剥夺的这部分权利，也必须按照父母情况是否有改善而对其剥夺比例进行调整。特别是在家庭团聚问题上，纵然父母部分权利被限制，这一项权利也不应因此而受到影响。

所谓“不信任假设”，是指因无法确定非父母监护人是否能够自觉保护被监护人利益，故假设非父母监护人是不值得信任的。要想对监护对象利益进行充分保护，我国必须借助设置更多法律制度，采取一些约束性措施。以德国法律为例，该国设置了选人监护监督人以及设立一些必须获得法院允许的行为等约束性举措。作为非父母监护人，我国关于其的要求十分严苛。

由于父母监护中存在“父母是子女利益的最佳维护者”的假设，故法律仅仅赋予了父母使用遗嘱指定监护人的权利，非父母是不适用的。这是对父母信任的延伸，也正是基于这种信任才能最大程度的保证父母通过遗嘱所选定的监护人是最有利于被监护人的。

（二）遗嘱指定监护的性质

遗嘱指定监护是一种父母利用遗嘱根据自己意愿指定监护人的监护类型，要设定这种监护必须要利用一种特殊载体——遗嘱。因此，遗嘱指定监护属于意定监护的一种，其兼具遗嘱的特征。同时，遗嘱指定监护是父母对其监护权的一种自由处分。

1.遗嘱指定监护属于意定监护

所谓意定监护指的是成年人在具备完全民事行为时对监护人加以确定，其确定方式以书面形式为主，以此保障自身在失去完全民事行为时，有监护人对其进行监护。基于概念的角度来说，意定监护人这一概念只是针对成年人来说的，但从我国所颁布的《民法典》来看，针对当事人的主体意愿，我国的监护类型主要包括四类，从其内涵上来说，要比成年人的意定监护的涵义更加广泛。由此可见，如果只是意定监护的概念只是针对成年人来说的，其监护范围就显得过于狭隘，不能基于理论的角度对意定监护的内涵进行准确界定。综上所述，意定监护的确定并不是由法律法规所确定的，而是由监护人个人意愿以及与之相关人员的个人意愿所确定的。因此，意定监护主要分为以下两种类型，一是与由被监护人意愿所确定的监护人，二是与之关系不大的监护人。我国的遗嘱指定监护就属于前者，基于对父母的信任假设，以及被监护人本身的能力缺陷，赋予父母根据自己的意愿以遗嘱指定监护人的权利，由于该指定本身不涉及国家和社会福利机构的参与和干涉，也不是根据法律规定规则来确定监护人，而是完全依照父母本人的个人意愿来确定，因此遗嘱指定监护属于意定监护的一种，只是该意定主体并不是被监护人本人，而是其父母。

　2.遗嘱指定监护是父母对其监护权的自由处分

在学者王利明看来，父母如果以遗嘱的形式确定子女的监护人，这一行为通常被称作遗嘱自由行为。以遗嘱的形式确定监护人的相关制度出现以前，我国遗嘱所确定的内容大都是与财产权利相关的内容。所谓遗嘱，就是指立定人以相关法律法规为依据，对个人财产以及其他的相关事务进行处分，并在其死后生效的行为。公元前五世纪，我国社会所制定的遗嘱就包括以下两项内容，一是对监护人加以确定，二是对财产做出处分。从本质上来看，遗嘱自由原则就是指民法私法自治原则，只不过该原则被归属于继承法中。作为民法中所包含的一项基本原理，私法自治原则可以运用在所有的私法关系中，包括家庭关系以及婚姻关系。所以，遗嘱人以个人意愿为依据确定监护人的这一行为可以被视为遗嘱自由行为。监护兼具权利和义务的双重性质，父母通过遗嘱将自己的监护权转移给其他民事主体，其实是对自己的监护权的一种自由处分，而父母之所以有这样自由处分的权利，是因为他们十分熟悉朋友圈与生活圈的人和事，知道谁能为监护人带来更加妥善地照顾，谁能够对其个人利益进行更好地维护。这种自由处分本身就带着“最有利于被监护人”的假设基础，因此才能得到法律的确认。

（三）遗嘱指定监护的特征

　　1.遗嘱指定监护的主体特征

一般可以将遗嘱指定监护归纳在意定监护的范畴中，即父母以个人意愿为依据确定自己丧失行为能力之后的子女监护人，成年人的意定监护属于意定监护的一种类型。他们均属于意定范畴，其监护对象具有重合性，均对成年人具有适用性，但是他们之间也存在意定的差异性，具体体现于以下几个方面：

（1）设定主体不同

基于成年人的意定监护角度来看，成年人可以对意定监护人加以确定，与此同时，他们也是被监护人，也就是说在这种监护形式中，成年人有权确定自己的监护人。只有缺乏民事行为能力人员的父母能够以立遗嘱的形式为其子女确定遗嘱监护人，设立主体与被监护主体并不同一。

（2）被监护对象的行为能力不同

基于成年人的意定监护来看，其行为能力会发生变化，即在进行监护人选任时是具备完全民事行为能力的，但是在此之后，他的民事行为能力就会逐渐丧失，成年人意定监护本身就是为了解决这种行为能力变化带来的监护空缺问题。但是从遗嘱指定监护的角度来看，被监护人在确定监护人时，就不具备民事行为能力，一旦开启遗嘱指定监护，被监护人也不一定可以恢复个人的行为能力，故其不存在必然的变化特征。

（3）主体的意思表示不同

父母在开展遗嘱监护工作时，需要于法定监护人的范围之内确定子女的监护人，无需征求被监护人的意见。但是，从意定监护的角度来看，双方协商一致是该制度核心和前提，要想形成监护关系，其必要条件是征求监护人同意，不能从单方面确定成年人的意定监护人。

2.遗嘱指定监护的内容特征

这主要是与传统遗嘱内容进行对比而得出的。传统遗嘱一般仅涉及权利和利益的继承，不会给继承人设立职责，更不用说给继承人以外的其他人设立职责，而遗嘱监护的实质就是给他人设立监护职责。监护职责说便由此提出，提出者是梁慧星教授，在他看来，作为职责的一种形式，监护中既有权利的涵义，也有义务的涵义。此处所说的权利，既包括财产权利，也包括非财产权利。作为一种监护形式，遗嘱指定监护可以被归纳在监护范围中，具有监护性质。但是通过与其他类型的监护形式的对比不难看出，大多数监护形式都是以父母遗嘱为依据所设置的，从本质上来看，是使当事人实现自治。此外，指定监护人在履行监护职责的过程中应该遵守相关的法律法规，主动接受国家监督与社会监督。由此可见，遗嘱指定监护具备义务同权利相结合的性质。

只有在监护人死亡的情况下，父母监护权才会逐渐丧失，但是从法律角度来看，监护人能够通过立遗嘱的形式来确定监护职责。当设立人死亡之后，遗嘱监护人才需履行监护职责，其他人员不具备监护被监护人员的义务与权利，当监护人以遗嘱的形式使他人具备监护职责之后，他们才具备监护被监护人的相关权利与义务，并且我国民法认可这一做法，因此，从本质上来说，遗嘱监护是将监护职责赋予了别人，这也是遗嘱监护同传统遗嘱的差别所在。

　3.遗嘱指定监护的形式特征

这主要是针对遗嘱指定监护的载体而言的。遗嘱是承载遗嘱指定监护工作的重要载体，父母设立遗嘱时，应保证其所设置的遗嘱同一般遗嘱成立条件相符。第一，设立遗嘱者应具备遗嘱能力，即父母有权自由处置遗嘱财产；第二，应保证父母所设立的遗嘱的有效性和真实性；第三，父母所立遗嘱不应与社会秩序相违背，也不应对社会利益造成损害，否则所设立的遗嘱不具备有效性。此外在形式上也要遵守遗嘱形式的相关法律规定。

（四）遗嘱指定监护的基本构成

　　1.遗嘱指定监护的主体

遗嘱指定监护看似仅需父母在遗嘱中做出指定即可，我国法律目前并未规定应当对被指定人作出何种要求，也未对被监护人的范围作出限制，但实际上遗嘱指定监护的主体结构是一个三方结构，由设立人、被监护人、被指定人三个要素构成，每一要素都需要进行法律上的细化和完善。以下图示能够清楚地展现遗嘱指定监护的主体结构：

遗嘱指定监护制度研究

设立人遗嘱指定监护条件详见《民法典》第二十九条，其中提到，只有监护对象父母才可以作为遗嘱人，需要注意的是，在我国民事立法里，关于“父母”，既可指生父母，也可指养父母等，在部分学者看来，父母除了生父母外，像继父母以及养父母也应当属于这一范畴，然而实际上，将继父母排除在外，只将养父母以及生父母列入此范畴的合理性更强。在该法律第二十七条中提到，对于未成年子女，父母扮演着其监护人的角色，而作为与其有血缘关系的生父母，除非出现特殊情况，比如监护能力已经失去、死亡等，监护权都由其行使。而在第一千一百一十一、一千零七十二条中分别提到，《民法典》中提到的父母子女关系相关规定，适用于继父母，而在收养关系确定后，也就适用于养父母，换言之，作为继父母，或者当明确收养关系后，作为养父母，都可以行使监护权。但需要注意的是，相较而言，继父母、子女之间关系复杂度要高一些，其类型也更为丰富，比如收养型、共同生活型等，他们的关系除了可以是拟制血亲外，还可以是姻亲关系。所以，若两者之间为收养关系，则必须按照我国制定的《收养法》相关要求来对收养关系进行认定。如果将生父母、继父母以及养父母都纳入到监护对象父母范畴之内，很容易引发一些争议，比如继父母有没有指定资格等，此时便存在无法对信任假设进行满足的可能，这对于监护对象而言十分不利，所以将继父母排除在外，只将养父母、生父母纳入这一范畴更加适宜。

被监护人从文字涵义上进行观察，不论监护人是未成年人还是成年人，都可适用遗嘱指定监护。但纵观典型立法例，遗嘱指定监护的被监护人或有其他限制。

通常子女由父母照顾，而当出现一些特殊情况比如自己再无监护能力之时，父母便需要通过遗嘱这一手段来延续自己对子女的关怀和照顾，在某些典型立法例上，规定所谓遗嘱监护，指的是对于未成年子女，后死亡的父母借助遗嘱这一手段来对监护人进行指定。自从我国制定并颁布《民法总则》开始，对于父母和其他监护人之间的不同，立法者早有察觉，并制定了一些举措，比如在《民法总则》第二十五、二十七条中就分别提到，“对于未成年子女，父母不但需要对其进行抚养，还必须做好相应的教育工作，这是他们的义务”；“对于未成年子女，父母扮演着监护人的角色”。这些都是父母扮演监护人角色的特殊性的重要体现。若子女已成年，抚养义务便不复存在，此时父母和子女以往存在的亲密关系也许会因此而受到影响，尤其是当子女组成了新的家庭后，其最亲密的人变成了配偶。故有些学者认为，在我国制定并颁布的《民法典》中，提到成年监护也适用遗嘱监护，这明显不合理。

需要注意的是，当子女成年后，父母扮演监护人的角色并不属于常态范畴。按照成年监护成因，可以分为三类情形：①子女虽已成年，但先天并无意识能力，同时其也没有配偶、妻子，此时扮演监护人角色的通常还是其父母。②若子女在成年之后才失去意识能力，那么只有在出现以下情况时，其父母才能够继续扮演监护人角色，第一，子女处于离异或者未婚状态；第二，子女虽然已经结婚，但其配偶不满足监护要求；第三，根据协议监护对监护人进行调整。③如果个体失去意识能力是因为高龄而导致的，那么通常扮演监护人的都是其子女或者配偶，而不是父母。能够发现，当子女成年后，通常只在情形①中，父母才会继续扮演监护人的角色，在后两种情形中，父母扮演这一角色的可能只有一个，那就是无其他适合的人员。

由上述内容能够发现，虽然不论是成年还是未成年监护，遗嘱监护都具备适用性，但有观点主张必须限制其适用范围，以减少制度冲突。

被指定人被指定人是指定人的接班人，在不拒绝的情况下将直接获得监护权。对于被指定人，我国《民法典》并未限制其范围，也就是说，只要是民事主体，都具备成为监护人的资格。而当被指定者扮演监护人这一角色并不适宜之时，此规定明显会损害监护对象的利益。虽然作为监护对象的父母，其为了子女考虑，一般都是选择对子女有利的人扮演监护者的角色，然而也容易出现这样一类情况，那就是被制定者扮演监护人这一角色并不适宜。同时作为父母，其死亡和立遗嘱时间并不是同时的，而是通常都有间隔存在，在间隔时间内，被制定者难免会因为一些特殊情况而失去扮演监护人角色的资格。甚至部分被制定者在最开始就不适合扮演这一角色，比如并无良好的经济状况，身体素质很差等，而由于监护人父母认知错误，将其列为监护人。所以，若是只要属于完全民事行为人，就具备成为被指定者的资格，那么明显会损害监护对象的利益。虽然监护对象父母具备指定监护权是《民法典》规定的，但其也必须结合实际情况来限制被制定者的具体范围。

　2.遗嘱指定监护的内容

遗嘱指定监护本身就是设立人的一种权利，其实质是给他人设定监护职责，因此遗嘱指定监护的权利义务主要是指被指定人的权利义务。当然，设立人本身就有为被监护人作出最佳选择的义务，而这种义务基于信任假设理论我们一般认为其会自觉主动的执行，也很难界定该义务是否得到了完全履行。相应的，被指定人的权利义务却可以在遗嘱甚至法律中予以规定。

被指定人的权利即在遗嘱生效后获得监护权。遗嘱指定监护是设立人对自己的监护权的一种处分，因此被指定人可以依据遗嘱受让该监护权。其可以对被监护人的人身权益、财产权益进行监督、保护，对被监护人进行抚养照护和教育等。通常可以按照一般监护人相关规定来明确其监护职责，然而若想对其权利进行明确，此类规定的参考价值不大，唯有《民法典》有关规定可提供一定参考。当然也需要注意的是，作为遗嘱指定监护人，其并不是在被指定后就必须扮演监护人这一角色，而是可以选择接受还是拒绝，这是其权利。由于实际情形要远远复杂于理论，因为被指定者还必须拥有一些其他权利，举例而言，比如若其自身情况有变，已经和监护人这一角色的要求不符，此时其可以通过行使辞职权来辞去这一职责，若其根据遗嘱规定将监护职责圆满完成，可借助报酬请求权向监护对象提供请求，令其进行相应报酬的支付。

被指定人的义务即在履行监护职责时要承担的义务。监护人的监护职责概括起来主要有人身保护、财产保护和其他代理行为三个方面。例如在对被监护人的财产进行处分时必须是为了被监护人的利益、必须保证被监护人的基本生活需求、必须使被监护人受到教育等。同时，设立人还可以在遗嘱中列明关于被监护人的特殊要求和义务，以保证被监护人的个人利益。

对于监护人履职之时，其相应的义务和监护权利，我国民法并没有对其进行明确，这实际上对监护人监护职责的履行并无好处，作为立法者，必须对监护权利义务下限进行明确。因为遗嘱指定监护实际上是在民事法律行为的范畴内，所以必须围绕民事主体意思自治来进行，然而因为在权利以及义务方面，民事主体并不具备足够的认知能力，所以立法者如果想要令我国未成年子女利益得到充分保护，就必须在对我国当前的文化以及政治等发展情况进行充分分析后，对两类人员的权利、义务进行明确，同时将其下限，也就是最低标准用法律条文的形式规定下来，这两类人员一是被指定监护人；二是父母，如此当后者在进行遗嘱的设立之时，就能够参考这些规定来确定监护人拥有哪些权利，以及其需要履行的职责是哪些。

3.遗嘱指定监护的载体

前文也提到，遗嘱指定监护有特殊的载体——遗嘱。立遗嘱的父母须有遗嘱能力。也就是父母要拥有自由的设立遗嘱处分财产或其他利益的能力。同时，父母所立该遗嘱的意思表示应是真实有效的，所立遗嘱也不能够违反公序良俗或者有害社会利益，否则无效。此外在形式上也要遵守相关法律规定。遗嘱指定监护生效的前提是遗嘱必须有效，那么必须参照《民法典》中关于遗嘱效力的有关规定。

　4.遗嘱指定监护可设定的监护事项

（1）被指定人的数量与顺序

遗嘱指定监护是一种信任假设下的自由行为，因此父母可以在遗嘱中按照自己的意愿设定监护内容，最首要的就是指定下一任监护人。某些情形下，一个监护人可能无法满足被监护人的需要，那么父母可以设定多个监护人来共同监护，甚至可以对其优先顺序进行排列，以保证被监护人得到可能的最大照护利益。例如，父母可以同时指定ABC三个监护人，并注明在何种情形下由哪一位监护人优先履行监护职责或者何种情形下变更监护人。

监护事项和要求（责任）即对于监护人的职责范围和要求作出的规定。父母可以在遗嘱中对于某些监护事项作出特殊要求，例如对身患疾病的被监护人的病理照护要达到何种标准和效果、哪些事项是被指定人不应当干涉被监护人的、哪些事项是要征得被监护人的同意的等等。

（3）反向指定

在实际情况中，一般都是由父母借助遗嘱指定监护，然而也有这样一类情况存在，那就是指定的人员并不具备扮演监护人这一角色的资格。之所以出现这一情况，则是由于在设立遗嘱的父母看来，只需要不将法定监护顺序规定不满足监护人条件的人员列入选项就行。以德国民法典为例，该法律规定，如果个体被监护对象父母明确不可以作为监护人，那么其就失去了成为监护人的资格，尽管在这方面，我国制定的民法典并未进行确切说明，然而从解释上来看，法律既然赋予父母指定监护权，那么也就必须对其明确部分人员不可以作为监护人这一权利进行尊重，究其缘由，则是由于上述权利不但能够为监护对象利益的保护提供帮助，还和乐观主义规则相符。如果默认正向指定的被指定人是最有利于被监护人的，那么也应当承认被否认或禁止的人不适合作为监护人，足以使其父母特意在遗嘱中进行明确。

而在出现反向指定情形后，又当怎样选择监护人，则可根据民政部指定或者法定监护来对其进行明确。当监护对象父母在选取何人扮演子女的监护人角色之时，借助遗嘱指定监护，能够令父母的意思自治要求得到满足。通过自己的考量和权衡，对于那些并不适合扮演监护人角色的人，监护对象父母不会将其列入选项，这和以上立法目标相符。如果对于这一情况，法律并不对其进行认可，那么就容易出现这样一类情况，即最后扮演监护人角色的人并不符合相关要求，从而损害监护对象利益。所以如果上述情况是监护对象父母发自内心的想法，法律就必须予以认可。

　三、遗嘱指定监护制度典型立法例考察

在遗嘱指定监护方面，典型立法例通常会详细规定其适用规则，基于资料所限，本文仅对德国、日本、X的遗嘱指定监护制度予以考察。

（一）遗嘱指定监护制度典型立法例介绍

1.德国遗嘱指定监护制度

在监护问题上，德国将其分为两种情况，第一，监护人为父母，此处父母拥有父母照顾权，在该国民法典中提到，作为父母，对子女进行照顾既是其权利，同时也是其必须履行的义务之一，此处和权利相比，义务在先，也就是说，这里的父母照顾权属于义务权；第二，监护人为其他人、组织，此处监护人拥有监护权，在该国民法典中提到，作为监护人，对监护对象进行照顾，确保其财产不受损害，确保其人身安全，既是其权利，同时也是其必须履行的义务之一，此处和义务相比，权利在先。正因如此，和父母相比，其他主体扮演监护人之时更受约束，其并不具备遗嘱指定监护权。能够发现，在该国民法典中，对遗嘱指定监护作出了规定，其行使者是其父母，除了对行使者进行了明确外，该国民法典还对其适用条件以及哪些情形下，被指定者无法扮演监护者的角色进行了说明，另外其中也有关于遗嘱反向指定的内容。在许多德国学者看来，子女需得到保护决定了父母拥有照顾权，而非由父母权利要求决定。同时此制度延伸了父母亲权，当子女未成年之时，只要父母对监护人进行了指定，纵然自身已经身死，却依旧能够将自己教养子女的意志贯彻下去。以德国遗嘱指定监护制度为研究对象展开研究发现，其主要特征包括：

（1）强调权利人“父母照顾权”的完整性

在德国民法典中，亲权被父母照顾权取代，此权利照护的对象有两个，一个是监护对象的财产；一个是监护对象的身体。通常父母的这一权利是完整的，而若其离婚，既能够将完整照顾权交给其中一方，也能够将其分开，由两人分别享有一部分照顾权。通过对该国遗嘱指定监护制度进行分析能够发现，遗嘱监护权利掌握在具备完整照顾权的父母手中，若其并无照顾权，或照顾权并不完整，都难以行使这一权利。也就是说，如果父母缺乏完整的照顾权，此时其是无法对遗嘱指定监护权进行行使的。

（2）父亲可为胎儿指定监护人

翻阅《德国民法典》可知，其中提到，若是妻子已经怀孕，而丈夫要为胎儿明确监护者，只有在和下列情形相符之时，这一指定才具备有效性，①当胎儿来到世间之时，完整照顾权掌握在其父亲手中。②父母都已离世，同时胎儿在来到世间后，并未再进行监护人的指定。

（3）严格的被指定人拒绝权行使要求

作为被指定监护者，其也具备一种权利，那就是拒绝监护权，翻阅《德国民法典》可知，其中对被指定监护者能够运用这一权利的具体情形进行了说明，当然，作为被指定监护者，若并未积极运用这一权利来表示自己的拒绝，便需要对相应监护责任进行承担。

（4）突出监护的公法色彩

以德国为研究对象，以其遗嘱指定监护制度为研究内容展开研究发现，其中国家参与度较高，具体来讲，当父母运用这一制度作出指定后，被指定人必须通过法院的审核才可以正式确定下来，由此可见其存在的公法色彩。

2.日本遗嘱指定监护制度

日本民法也划分了监护权、亲权，以日本为研究对象，以其遗嘱指定监护制为研究对象展开研究可知，其具体特点为：

（1）指定主体特定

该国民法中提到，当子女属于未成年人之时，亲权最后的拥有者（其父母之一）具备指定监护权。换言之，也就是对于这类子女，遗嘱指定监护权属于最后离世的父母中的一人，抑或是父母中的一人因为一些事由失去了民事行为能力，或者并不具备遗嘱指定监护、亲权资格后，另一方便拥有了这一项权利，这在一定程度上能够解决父母指定冲突的问题。

（2）监护监督严格

对于未成年子女，法律将遗嘱指定监护权赋予其父母（具备亲权），其目的是令未成年人符合法律规定的权益得到充分保障。该国民法提到，作为父母，其能够指定的除了监护人外，还包括监护监督人。然而后者不能够和前者有血缘关系比如属于直系血亲等。而且在其民法里，也对这类监护监督人应当履行的职责有哪些进行了明确，具体来讲，第一，对监护人进行监督，若缺少监护人，则由其提供委任监护人申请。第二，当有紧急情况出现之时，可使用应急举措。第三，若有利益冲突存在，其必须站在监护对象立场上，对其利益进行维护。同时监护对象权益也受到家庭法院的保护（其主要通过对监护人进行监督来发挥保护作用）。

（3）财产保护充分

通过对日本监护制度进行分析能够发现，为了令未成年人财产得到保障，确保其财产利益不受侵害，该国对财产清查规定进行了明确，其具体内容为：当未成年人财产被监护人接管后，需清查其财产，列出清单。如此未成年人财产权益透明性就能够得到保证，保护起来也就更加容易。

3.X遗嘱指定监护制度

X的遗嘱指定监护更确切的表述应为父母指定候选监护（Parental Appointment of Standby Guardianship），其当子女属于未成年之时，其父母可借助法定形式比如立遗嘱等来进行候选监护人的指定，如此当父母无法再监护子女之时，就可以将监护权转移出去，当然这一规定只有在子女还属于未成年人适用。经分析可知，X法律体系包括两部分内容，首先是各州法律；其次是联邦法律。相应的，其遗嘱监护制度也包括两部分内容，首先是各州判例、家庭法等；其次是联邦法。而关于这一制度的规定，主要存在于《统一遗嘱认证法》、各州州法里。以X为研究对象，以其遗嘱指定监护制为研究对象展开研究可知，其具体特点为：

（1）确立了“子女最大利益原则”

在进行监护人的选择之时，必须围绕一类原则进行选择，那就是子女最大利益原则，同时法院在对监护权进行判决之时，除了对子女情况比如心理状态、性别等进行考虑外，还必须对父母能不能对监护需要进行满足进行考虑。上世纪九十年代之时，该国大多数地区都借助法律这一手段对此原则进行了明确。需要注意的是，其主要特征为：法院作出监护权判决之时，其出发点应当是令子女心理以及发展需求得到满足，而非围绕法律传统等来进行。也就是说，当法院对此类案件进行审理，需要进行监护人的选择之时，不能够根据社会习惯抑或是其父母意思来进行选择，而是要以满足监护对象发展需求要进行选择，而且需采用个案分析法进行分析。

（2）公法色彩突出

对于未成年人，为了令其符合法律规定的权益得到充分保护，该国主要设立了两类机构，这两类机构首先是民间监护组织；其次是公权力监护机构。同时其不但鼓励社会福利团体围绕儿童权益保护来设立机构，同时还借助法律这一武器来为未成年人成长保驾护航。在这一过程中，该国设立了儿童福利局，该福利局能够在未成年人遗嘱监护方面发挥监督作用。除了做好上述工作外，X还对监护人制度进行了设立，此处能够对监护人进行监督的除了前面提到的儿童福利局外，还包括法院。另外，该国还设立了强制举报制度等保障、监督机制，此时监督未成年人安全成了所有人需要履行的义务以及拥有的权利，当有问题存在之时，其便可举报，再由警察进行处理。

（3）突出法院作用

在X，差不多所有州都确立了遗嘱指定监护制度，然而法院作为指定监护权的拥有者依旧是大部分州的选择。具体而言，主要有两种情况：①在部分州，指定监护权掌握在法院手中，此时法院决定任命谁作为指定监护人，通常情况下，法院都是根据未成年人利益来做出任命的，当然有时其决定也会受到一些其他因素比如监护人意愿、血缘关系等的影响。②在部分州，指定监护权掌握在其父母手中，也就是说，其在确定监护人之时，主要根据父母意愿来进行选择。在这方面，导致这些州存在不同的原因有来给你个，第一，在父母自由遗嘱意愿方面，各州尊重程度并不一样；第二，在这方面，各州限制程度也不一样。但这些州有一点是一样的，那就是在遗嘱指定监护期间，其父母都具备发言权。

能够发现，法院对各州这一监护制度所造成的影响是极大的。同时最终确定谁作为指定监护人，这一权利也在法院手中。也就是说，当父母借助这一监护指定对监护人进行指定后，法院需要审查其具不具备监护资格，并正式确认其任命。尽管在审查工作方面，各州存在一些差异，然而都在一定程度上约束了监护权，实际上，这也展示出该国监护制度的公法化色彩。所以在监督遗嘱指定监护上，国家扮演着十分重要的角色。

　（二）遗嘱指定监护制度典型立法例评析

通过对典型立法例的介绍，不难发现就遗嘱指定监护制度而言，存在共性，也体现出个性。

1.典型立法例遗嘱监护制度的相同点

第一，在遗嘱监护制度中，监护对象必须为未成年人。究其原因，则是因为这类人群相较而言较为弱势，无法进行有效的自我保护。同时，在资本主义经济发展过程中，西方国家建立了健全的福利机制，促使成年人监护获得的保障已经十分充分，所以不用再在遗嘱监护制度中将其作为监护对象。第二，遗嘱监护具备优先效力，实际上，要想发挥遗嘱监护制度作用，要想满足父母意思自治原则要求，这是前提和基础。第三，针对遗嘱监护制度，各国都对其有所限制。比如在部分国家，国家会安排相关机构来考察指定监护人，而在部分国家，则会设立监督机构或者个人来监督监护人，不管其限制手段是哪类，都是为了对监护对象权益进行保护，都能够反映出国家设立制度时对平衡原则的运用。

2.典型立法例遗嘱监护制度的特色

由于对各国介绍的侧重点不同，因此各个国家对我国的启示也有所不同。第一，关于监护人权利。以德国为例，该国法律规定，作为监护人，报酬请求权是其拥有的一项权利，之所以设置此权利，是由于在监护权、亲权区分明确的环境中，指定监护人并不属于亲权人的范畴，而当其发挥监护作用之时必将耗时耗力，通过设置这一权利，能够令权利、义务平衡的需求得到满足。第二，关于遗嘱监护监督。韩、德在遗嘱监护各环节介入了公权力，具体来讲，其由法院来审查指定监护人是否满足相关要求，同时监督其监护行为。第二，关于监护职责、财产保护。日本为了对监护对象权益进行保护，不但对监护人职责进行了明确，同时还要求做好财产清查工作。第四，关于遗嘱监护保障。从X司法实践获得的启示为：通常要想令监护对象身心发展足够健康，监护人这一角色需由自然人扮演，然而当自然人难以履行监护义务之时，国家公权力、社会团体等会构建监护体系，来对监护对象权益进行保护，如此除了能够保障人权以外，还能够为维持和谐的社会秩序提供助力。

各国的共性规定与特色规定都值得我国立法者予以借鉴，在结合我国国情的基础上适当改造融合，是我国法律完善进化的途径之一。

　四、我国遗嘱指定监护制度考察

我国遗嘱指定监护制度经历了从无到有、从简单到逐步完善的过程。

（一）我国遗嘱指定监护制度的立法发展和演变

在我国，《大清民律草案》首次对遗嘱指定监护制度进行了明确，此草案是参考德国和日本的相关法律编纂而成的。在此草案未颁布以前，在监护方面，我国是缺乏成文法的，只有当时民间托孤现象与其存在相似之处，这也导致部分学者将其作为我国这一制度的源头。在这些学者看来，托孤虽然和监护制度的名称并不一样，但它们的实质却别无二致。到了清朝末年，朝廷在对《大清民律草案》进行编纂之时，尽管没有在亲属编里展现“务期中外通行”这一原则，然而却依旧对遗嘱指定监护制度进行了运用。然而后来在清亡之后，此草案亦失去了施行的机会。需要意识到的是，此草案中明确了遗嘱指定监护制度，是我国近代监护制度开始形成的标志，而我国首部现代民法典颁布于民国时期，全称为《中华民国民法典》，此法典参照其他国家比如德国等的法律来确定遗嘱指定监护内容，尽管其中仍有家制的身影，然而从整体上来看，其已经十分完善。

1987年施行的《民法通则》并没有关于遗嘱指定监护制度的设计，直到2017年《民法总则》才确立了遗嘱指定监护制度，在该总则的第二十九条中提到，若监护人是父母，其便拥有指定监护权，可以借助遗嘱这一形式来对此权利进行运用。这实际上是建国后我国第一部对遗嘱指定监护制度明确的法律文件。总体而言，该规定富有创见，可以弥补我国监护类型的欠缺，满足父母通过遗嘱为子女指定监护人的需要，体现了对遗嘱自由原则和当事人意思自治原则的尊重。《民法典》最终也沿用了该制度，但并未进行细化和完善，现有规定欠缺遗嘱指定监护的具体规则，不仅易引起监护争议，甚至还会对被监护人的利益造成损害。因此对遗嘱指定监护制度进行理论与实践研究是完善监护体系的必经之路和应有之义。

　（二）我国遗嘱指定监护制度的适用现状

遗嘱指定监护制度案件类型可以在一定程度上反映出遗嘱指定监护制度在我国的适用现状：直接适用现有遗嘱指定监护制度的法律条文作为判案依据的适用情形较少。究其缘由，第一，一般在遗嘱指定监护问题上，当有纠纷出现之时，当事人一般不低于三方，同时纠纷中一般还有其他纠纷存在，其拥有复杂度极高的法律关系。但不论是《民法典》还是《民法总则》，其规定都较为笼统，并无细化的规则。第二，其表明当前在这一制度方面，我国并无有效执行机制可以运用，司法实务受限较大。能够发现，在实际情况中，遗嘱指定监护这一制度的适用需求很高，然而相应的法律条文却十分单薄，无法对实际情况中的众多纠纷进行妥善处理，所以，当前我国需要从运行机制以及内容等方面来优化遗嘱指定监护这一制度。

（三）我国遗嘱指定监护制度的缺陷

1.遗嘱指定监护的被监护人范围笼统

通过对我国遗嘱指定监护制度进行分析能够发现，，不仅有未成年子女可以作为监护对象。翻阅罗马法相关内容可知，还未到达适婚年龄的子女，都能够适用此类制度，而若和其他国家进行比较可知，大部分国家都只将未成年人纳入到了监护对象的范畴。通过前文内容能够发现，“对于在监护对象范畴中纳入成年人”许多学者并不支持。认为将遗嘱指定监护适用于成年人监护的主要弊端在于可能会与配偶的优先监护权冲突，但我国的遗嘱指定监护并未提供解决这一冲突的办法。

　2.存在父母监护权冲突情形

如果扮演子女监护人角色的是其父母，纵然两人已经离婚，其监护人角色也不会受到影响。所以在我国，若子女存在被监护的需求，那么负责共同监护的父母，只要其监护权还在，在子女监护方面，便都有决定权。翻阅我国《民法典》可知，其中第二十九条提到，借助遗嘱这一形式，父母可以进行监护人的指定。然而在实际情况中，如果监护人满足两类条件，首先，其数量为一人；其次，是子女父母一起做出的决定，此时就并不会有监护冲突出现，然而若其并不满足第二项条件，便很有可能爆发冲突，进而导致这一制度的运用受到阻碍，其具体情形为：

第一，若监护人数量不止一名，同时监护顺序并未得到明确，此时应当怎样对监护人进行确定，是由其共同发挥监护作用么？还是由法院作出决定？

第二，若父母其中一人已立遗嘱，在其离世而配偶健在时，遗嘱指定监护依据具备适用性吗？若健在者因为一些原因比如仍在服刑期等，无法对监护权进行行使，此时应当如何处理？

第三，若父母分别立遗嘱（分别指定不同对象扮演监护人的角色），当其双双离世后，应当如何处理监护人问题，是让相关部门作出选择，还是承认两份遗嘱的指定内容都具备有效性？

实际上，上述情形并不罕见，而当其出现之时，监护人的明确对于监护对象而言至关重要，然而在这些方面，我国法律缺乏相应规定以及解释，在这种情况下，便有很大几率会产生纠纷，进而令监护对象权益受损。

　3.被指定人的资格及权利不明确

（1）担任被指定人的资格不明

当事人意志是不可忽视的，因此不应该增设遗嘱指定监护人标准。从法律的角度来看，利用法律来约束当事人的选择是非常重要的，这样可以保护其利益，因此应站在法律的角度上建立最低限度标准。当前我国施行的法律在监护人条件方面缺少与其他个人、组织相关的规定，但有与可以成为监护人的亲属的相关的法律法规。我国现行的法律中，任何个体或组织想要成为被指定监护人必须得到以下民政部门、村委会等规定机构或个人的支持。为了维护被监护人，确保其权益不受侵犯，确保其生活质量与发展，法律应根据其年龄、家庭等基本信息，为其选定监护人。在选择监护人时，还要了解监护人是否有犯罪记录。

（2）被指定人的拒绝权和辞任权不明

从法律性质的角度来看，遗嘱人只需要根据个人意愿来设立遗嘱，遗嘱生效无需得到第三方组织或个人的认可。订立遗嘱对遗嘱人而言是自由的，因此遗嘱人可以在符合法律的前提下利用遗嘱指定监护人，不过遗嘱指定监护人不应该带有强制性。根据前文可知，从被指定人的角度来看，遗嘱指定不但属于权利，还属于义务。从整体上来看，遗嘱指定相当于一种责任。监护人应该合理保护被监护人的各种权益，但监护对被指定人而言，有可能不是法定义务。所以，遗嘱指定监护应该在被指定人同意的前提下设立。《民法典》目前并备有被指定人范围的相关法律，因此我国所有具有民事能力的人都能被指定为监护人，在无权拒绝遗嘱指定监护的前提下，被指定监护人必须履行相应的义务，承担相应的责任，这是不合理的《民法典》包含撤销监护权的相关法规，包含监护关系终止的相关法律，但并未提及监护人有没有权利终止监护关系。因此，监护人可能接受监护事务以后，在没有突发事件的前提下，必须坚持履行监护义务，无权辞任。监护时间是不确定的，要么直到监护人成年，要么需要几十年，期间有很多因素都会对监护人造成影响，导致监护人无力履行监护职责，如监护人生病、经济困难等。监护需要当事人自己承担，所以监护权时不能被随意转让的。如果遗嘱指定监护人没有办法（或不适合）履行监护义务，担负监护责任，在没有辞任权的情况下，遗嘱指定监护人不能达成监护目的，这与被监护人父母的目的不符。所以，一定要为被指定人添设辞任权，辞任权和拒绝全有一定的一致性。

根据上文的分析可知，我国目前并未为遗嘱指定监护建立合理的法律体系，我国也无法通过类似的法律法规来建立相关的法律体系。我国遗嘱指定监护人方面存在诸多问题，笔者进行了大致的总结：其一，从个人角度来看，是否需要以遗嘱指定监护人为基础制定标准。其二，从组织的角度来看，是否需要以遗嘱指定监护人为基础，为其资格制定标准。除此之外，权利在一定程度上与义务相似，二者共存，因此需要从权利义务的角度来看待遗嘱指定监护人。

　4.缺乏对遗嘱指定监护的监督和制约

当前，我国还没有为监护监督建立完善的制度。国内父母与子女之长期由道德维系监护关系，在大部分家庭中，父母会履行对子女的监护权，这种观念随着时代的发展留存至今。因为家庭内部属于隐私领域，有监督权力的组织、机构很难形式各自的监督权，被监护人在家中遭受虐待时往往不会他人察觉，自然也就得不到相应的救助了。人们很难通过外部了解到被监护人的实际生活情况，很难了解监护人是否严格履行监护责任。部分被监护人的年纪较小，部分被监护人缺乏行为能力，无法正确的判断自己的权益是否收到了侵害，也无法根据自己的遭遇做出有效的处理，长期受到压制，处于弱势地位。在监护人与被监护人之间，许多问题发生在隐私领域，只有当事人了解事情的经过，旁人也无法及时发现并为弱者提供援助。所以，为了保护被监护人，维护其身心健康，保证其权益，我国应该建立相关的制度，通过立法约束监护人。

　五、完善我国遗嘱指定监护制度的建议

制度的完善需要多管齐下，文章将从指导原则、被监护人范围、被指定人资格与权利、监督制度等方面提出完善建议。

　　（一）确立遗嘱指定监护制度的指导原则

　1.尊重被监护人意见原则

对被监护人而言，只有保护其权益才能保障其生活，因此，为了更好的维护被监护人的权益，保护其最大利益，凡是与其自身相关的权益都应该考虑其个人意愿。所以应该在被监护人同意的前提下形式遗嘱指定监护。

被监护人共分为三种，其一，未成年人；其二，不具备民事行为能力的人；其三，民事行为能力被限制的人，他们的意愿应该得到尊重，但部分被监护人存在智力缺陷，部分被监护人年纪较小，许多监护人的表达能力与判断能力不足。通过对比可知，许多国家会根据被监护人的年龄设立相关的规定上。在《德国民法典》中，除了不具备行为能力的被监护人，凡是年满十四周岁的被监护人，都可以对拒绝被指定监护人。笔者总结了其他国家的相关经验，总结了当前我国社会的具体情况，提出以下建议：我国应当将被监护人意愿归纳到遗嘱指定监护的相关法律中。除去不具备行为能力的被监护人，在被监护人年满十周岁的情况下，在监护人拥有自我认知能力的情况下，父母需要在符合其意愿的前提下通过遗嘱指定监护。

那么被监护人的同意应当以何种形式进行确立呢？被监护人可以在遗嘱相关部分签字确认，也可以单独出具同意书，也可以以录音、录像、公证等方式进行确认。同时，事后的追人也应当视为被监护人同意的意思表示。

　　2.被监护人利益最大化原则

综上所示，起初，指定遗嘱指定监护制度的目的是保障家族利益，不过社会与时代不断发展，如今各国的监护制度逐渐将中心转移到了“子女利益”。许多国家和地区在遗嘱指定监护制度方面更注重未成年子女的保护。关于“最有利于监护人原则”，我国现行的法典中有相关的法律法规，系统划分了该原则的适用范围。法院需要根据这些条例来指定监护人，需以该原则为中心，进行监护人的撤销或重选。作为监护人，当事人必须围绕该原则行使监护权。父母想要确保自己的子女能够在自己逝去以后得到好的照顾，可以借助遗嘱指定监护为子女选定自认为合适的监护人，这样做能够保护子女，确保其人身安全，维护其利益。在笔者看来，最有利于被监护人原则有着重要作用，应该被合理的归纳到遗嘱指定监护中。父母应该在符合最有利于被监护人原则的前提下设置遗嘱，应以该原则为基础指定监护人，一方面要保障子女权利，一方面要维护子女的利益。除此之外，监护人必须遵循“最有利于被监护人原则”

其一，对监护人而言，要想达成，就必须了解监护内容，同时将监护内容当作监护事务的基础。监护制度的作用在于维护弱势群体的利益，能够对监护人对弱势群体的监护，也有利于监护人对弱势群体的保护。监护制度是基于被监护人实现的，主要与其基本生存有关，与其健康发展有关。最有利于被监护人原则的核心是被监护人。监护人需要将大部分精力投入到被监护人身上，尽力完成监护事项，其次才是其余事项。

其二，要想达成“最有利于”，监护人必须将重点放在人身事务上，从精神、情感等多个方面来丰富被监护人。通过监护关系可知，对被监护人而言，其合法权益不仅关系到财产，还关系到人身。从人身事务来看，精神、情感等内容是非常重要的，具有极大的保护作用，能够确保被监护人的人身安全，这对监护人而言，是确保“最有利于被监护人”的基础。

其三，被监护人财产事务权益尤为重要，是必要的保护对象之一，监护人应该在经济利益的基础上保障被监护人财产权益。监护人必须确保被监护人合法权益，同时保障其物质生活

在存在指定冲突而法律又没有配套制度能够提供解决方案的情况下，可以运用利益最大化原则来处理。

（二）明确被监护人范围

在大部分情况下，“被监护人”主要分为两类：一是未满十八周岁的人；二是十八岁及以上的人。十八岁及以上的被监护人大多有两种情况，其一，不具备民众行为能力；其二，民事行为能力受到限制。通过比较法可知，在遗嘱指定监护方面，许多国家只将未成年人纳入了被监护人的范围，因此我国很难从其他国家的相关法律中汲取到关于成年人被监护人的立法经验。。《葡萄牙民法典》在遗嘱指定监护方面有以下条例：父母在指定未成年人监护时不但要考虑被监护人死亡的情况，还要考虑被监护人失去行为能力的情况。《民法总则》在立法时就借鉴了《葡萄牙民法典》的相关法律。《民法总则》在该方面有以下规定：被监护人的父母有权利借助遗嘱指定监护。立法的根本在于符合现实生活，在部分学者看来，遗嘱指定监护的作用在成年被监护人方面得不到有效的发挥，特别是已婚的成年被监护人，已经拥有子女的被监护人。其主要理由在于，父母死亡时，配偶仍有或恢复监护能力的可能，配偶应当成为顺序在先的监护人。

从实际来看，在我国父母担任无民事行为能力或者限制民事行为能力成年人的情况大量存在，遗嘱指定监护有着现实需求。起初，《民法总则》并不包含“被监护人”这一名词，但随着相关法律体系的完善，监护对象被改为了“被监护人”这样做的目的是强调成年子女也应当受到监护。相关法律规定，父母有权利借助遗嘱指定监护人。遗嘱指定监护的作用不但可以在未成年人监护方面得到充分发挥，在可以在成年被监护人方面得到发挥。《民法总则》中明确规定，被监护人的父母只能在拥有监护权的前提下，利用遗嘱指定监护，其实说明在进行遗嘱指定时被监护人的配偶已经是不具备监护能力的，其之后能否恢复监护能力尚不知可，即使恢复了监护能力其是否会请求监护更无从得知，因而实际上《民法典》已经对遗嘱指定监护与成年监护的冲突问题加以必要调整。未解决成年指定监护与配偶监护的冲突，成年被监护人的配偶或子女在具备监护能力后，提出监护请求的，相对合理的做法是尊重被监护人的意愿，根据最有利于被监护人的原则，确定监护人。

（三）明确指定冲突的解决规则

　　1.指定数名监护人的冲突

遗嘱指定监护人的情况有两种，其一，指定一位监护人，在这种情况下，父母的选择权会受到极大的限制。其二，指定多位监护人，在这种情况下，监护争议的概率会有所提高，会加大选择监护人的难度。不过无论是那种情况都应该充分考虑监护人的监护范围。本文认为，为避免共同监护产生的推诿监护职责、争夺财产管理权等情形出现，应当限制被指定监护人为一人，但是可以增添其他人作为替补人，以此来弥补父母选择权的局限。

　2.死亡父母与尚在父母指定冲突

有一位父母尚存的前提下，不应该通过逝者的遗嘱指定监护，因为无论是父亲还是母亲都具有未成年人的监护权。从人道主义来看，如果被监护人的父母中有一位尚在人世，那么父母就应该承担未成年人监护权。但如果父母一方无法担任监护责任，需照已逝一方父母设立的遗嘱来指明监护人。这样做的目的是确保被监护人的生存与发展。为了维护被监护人的权益，倘若一方父母能够继续履行监护责任，同时遗嘱指定监护已经生效，则根据被监护人的意愿来选择监护人。

　3.父母均死亡时指定冲突

未成年人家长利用遗嘱指定数位监护人与父母均死亡时指定冲突问题较为相似，站在被监护人的角度来看，为了确保他能够得到实际照顾，为了定争止纷，应根据其中一方来选定监护人。被监护人的父亲或母亲去世以后，另一方应履行监护职责，因此如果被监护人的父母相继去世，需按照后死亡一方所立遗嘱来确立监护人。倘若被监护人父母同时死亡，那么需在符合其意愿的基础上，为被监护人选择经济条件与家庭条件更符合其需求的监护人。

　（四）明确被指定人的资格和权利义务

　　1.建立被指定人资格审查制度

我国现如今在监护人资格方面有较大的问题，监护人资格不明确会对其职责的履行造成影响。我国立法的重点应该是被监护人意愿，被监护人的意愿应该得到法律的尊重，除此之外，还要明确不适格监护人，规划不适格监护人的范围。部分监护人会直接损害儿童的身心健康，危害其利益，他们应该被剥夺监护权，我国可以借鉴其他国家的立法经验，建立完善的法律体系。以《俄罗斯联邦民法典》为例，该法典中所有被法律剥夺了亲权的国民不能拥有监护权。《韩国民法典》指出了不适格监护人的范围：被判停止资格以上刑罚且在服刑中的人、未成年人等。《日本民法典》、《法国民法典》等诸多法典都明确指出了不适格监护人的具体范围，他们规划不适格监护人的条件有三个，其一，品德；其二，年龄以及行为能力；其三，和被监护人之间存在利害关系。从品德上来看，所有失去法定代理人资格，失去辅助人资格，失去保佑人的人都被算作不适格监护人。从年龄以及行为能力来看，未成年人属于不适格监护人，没有行为能力的人属于不适格监护人。从监护人与被监护人之间的利害关系来看，被监护对象起诉的人属于不适格监护人，与被监护人有近亲关系的人或夫妻关系的人属于不适格监护人。我国可以结合各国的立法经验建立完善的与监护人资格相关的法律体系。

在完善了资格标准后，可以由社会监督机构或者法院对被指定人的资格进行审查，未通过审查的被指定人不能成为监护人，按照法定监护或者其他监护方式来确定监护人。

　2.赋予被指定人拒绝权和辞任权

监护人的法律职责非常重大，因此被指定人一定要结合自己的实际情况，认真考虑是否承担监护责任，被指定人有拒绝接受的权利。除此之外，被指定人应该及时就遗嘱指定监护作出反应，表明自己的意愿。了解到自己成为了监护人以后，遗嘱指定监护人要在法定时间内将自己的基本信息提交给法院。拒绝规则为监护人提供了拒绝的权利，是对被指定监护人的个人意愿的尊重。被监护人不愿意接受遗嘱指定监护，但只能利用起诉来表达自己意愿是不可理的这种方式缺乏可行性。起诉最终只会增加当事人的心理与经济负担，遗嘱不能替第三者创设义务，通过诉讼来拒绝遗嘱指定监护只会增加当事人的负担。所以，为了保证科学性，被指定人应该具有通过默示的方式表达自己拒绝指定的意愿的权利。被指定人及时表达自己的意愿，接受遗嘱指定监护之后应该拥有监护权，拥有监护权。被指定人在以下两种情况下被当作放弃监护资格：其一，拒接遗嘱指定监护；其二，没有及时回应。是否根据遗嘱指定监护来确定监护人需据具体情况而定，在遗嘱指定多位监护人的情况下，应将监护权授予有意愿接受遗嘱指定监护热被指定人；而在遗嘱指定一位监护人的情况下，需根据被指定人个人意愿选定监护人，如若被指定人拒绝，必须通过其他监护方式行使监护权。

　3.赋予被指定人报酬请求权

我国可适当的借鉴国外的相关法律，利用有偿监护来维护被指定监护人的监护权益，维护前者与监护人职责之间的平衡，为监护人增添新的权利，使监护人能够申请报酬。当前我国实行的民事立法中明确表示，如果监护人在监护的过程中对被监护人的权益造成了损害，那么监护人必须进行相应的培养，履行赔偿义务，但我国的法律中并没有提到对监护人在监护未成年人的过程中在付出的金钱与精力的补偿，并未有赋予监护人请求合理报酬的权利。亲属关系不一定会存在于被监护人与监护人之间。于被监护人而言，在自己与指定监护人之间不具备亲属关系的情况下，监护人只需履行监护义务，这种情况往往会引发权益义务失衡问题。

根据遗嘱监护可知，对监护人而言，其经济状况是被监护人父母确定监护人的条件之一。在监护人的选择上，父母一般会选择经济条件较好的人，不过经济条件并不是他们选定监护人的唯一标准。所以，可为遗嘱监护人添加自主申请报酬的权利。监护人如果经济条件较差，或是自认为符合申请报酬的条件，可主动提出申请，之后由专门的审核部门进行核查。也就是说，报酬是监护人通过申请得来的，不是有挂部门自主发放的。这样做不但能够减少经济的支出，还可以帮助经济条件较差的监护人，减轻其监护负担。可通过我国的部分规定选择报酬的来源：在被监护人有财产的情况下，可从其纯财产收益中适当的抽取一部分当作监护报酬，在监护人没有财产的情况下，需有国家提供经济补贴。相关部门应该结合监护人与被监护人的实际情况发放报酬。

XX应该根据当地的发展情况，根据当地的经济水平同时根据被监护人的学习、生活等情况，发放合适的报酬。

（五）建立监督制度

很多国家就监护关系建立了监护监督机构，监护机构的作用在于保护被监护人，确保其权益不受侵犯，在于监督监护人。通过《民法典》可知，学校、妇女联合会、未成年人保护组织等诸多机构与组织都拥有监护资格，可以在合理的范围内监督监护人监护活动，因为这些机构、组织而建，监督监护人是相对便利的。从监护监督的角度来看，部分国家正在逐步扩大化，他们非常重视未成年人国家监护职责，许多国家为了确保监护人严格能够严格的履行自己的监护职责，会借助社会的力量对监护人进行监督。目前我国的法律体系中，国家公权力与监护活动之间是没有关系的，在没有国家公权力的监督的情况下，我国监护立法十分困难。不过，从现实生活来看，监护的监督才是当前迫切需要解决的问题。社区有许多机构、组织具有对监护关系的监督权，这一类规定有一定的合理性，但很容易被各组织、机构法律地位、经济财力等诸多因素所影响。出现以下几种情况时，监督监护人的组织、机构往往无法充分落实监护监督的责任：其一，监护人没有严格履行监护职责问题或是监护人滥用监护权问题时应该暂停监护职责，情节严重时需撤销监护人资格，或为被监护人更换监护人，基于此，他们无法解决监护人撤销或更换问题；其二，他们无法解决监护人处分不当问题；其三，他们无法解决监护人财产在被管理的过程中受到损害的问题或是监护人处分行为无效问题。除此之外，还有很多问题是社区内相关组织与机构无法解决的。所以，应为此打造完善的法律体系，建立健全的司法运行程序，建立专门的司法机关。为了确保监护行为能够有效的施行，国家公权力应该介入财产监护的开始、终止等环节。

在监督机关的监督下，如果监护人有严重损害被监护人利益的情形，应当承担损害赔偿责任。作为监护人，若其在履职期间出现过失，并导致监护对象利益受损，此时其必须承担失职责任，作出相应赔偿。然而需要注意的是，在对监护人这类责任进行明确之时，我国现有法律制度却并未详细规定监护对象如何起诉，也并未无相应的司法救济机制为其提供帮助。在被指定人侵害被监护人的权益时，由于其父母已无法代理诉讼，可由法定监护顺位上的亲属等为其代理诉讼，追究被指定人的责任甚至起诉撤销其监护资格，更换更有利于被监护人的新监护人。

除了将上述工作做好以外，我国法律还必须对遗嘱指定监护程序性事项明确下来，令我国公权力机关能够充分参与其中，负责告知被指定人、审查遗嘱监护是否有效等，如此除了能够为顺利进行遗嘱指定监护这一制度提供帮助外，也能够为推广此制度提供助力。

　结语

遗嘱指定监护制度因《民法总则》得以被确立下来，然而当前其却缺乏一些具体规定比如被指定人资格等，后来该总则相关规定被《民法典》保留下来，虽在草案审议稿中尝试将使用范围缩小到未成年人监护中，但最终未被采纳，相关配套制度也未做添加。史尚宽、陈苇、夏吟兰、孟勤国等学者大都在其关于亲属法制度、意定监护制度、未成年人监护制度等制度的论著中提及其对于遗嘱指定监护的观点。有学者认为国内立法有必要将遗嘱指定监护普遍适用于未成年人监护和成年人监护，目的在于满足成年人遗嘱监护的需求；也有学者认为将遗嘱监护适用于成年人监护实益不大。在我国许多学者看来，我国在编纂民法典之时，参考《民法总则》来概看规定监护类型具备一定合理性，然而也必须承认的是，如今的遗嘱指定监护制度还有许多不足存在，具体来讲，首先，其缺乏合适的适用范围；其次，其缺乏详细的规则。通过对我国民法典进行分析能够发现，在监护制度方面，其需要分编细化《民法总则》的相关内容，所以部分学者白哦是，可以将监护章节设置到《婚姻家庭编》中，同时对国外相关法律进行参考，详细规定各监护制度的内容。

通常子女由父母照顾，而当出现一些特殊情况比如自己再无监护能力之时，父母便需要通过遗嘱这一手段来延续自己对子女的关怀和照顾，而到底选择谁作为监护人，父母通常有自己的考量，但有一点是肯定的，其不论选择谁，都是为了令自己的权益得到充分保护。而且，借助遗嘱监护这一制度，除了能够对法定监护人范围问题进行处理外，还能够防止监护人不明确的情况出现。同时，其还能够对民法的两类特性进行反映，这两类特性首先是自治性；其次是私法性，当前对于公证行业等而言，具体实施程序的确定的当务之急，同时要想令我国的监护体系变得更加完善，也必须做好遗嘱监护制度的优化工作。