论商业秘密的法律保护

　　摘要：在信息网络与市场经济快速发展的环境下，信息的频繁泄露，人才的不断流动，使得商业秘密侵权案件发生的频次大大增加。虽然我国关于保护商业秘密的法律制度已经初步建立，但是制度建立时间较短，在保护商业秘密的立法上还存在不足之处。因此，探讨我国现有的商业秘密法律保护制度，借鉴国外成功的立法经验，制定专门的立法，统一我国保护商业秘密的法律，加强法律的可操作性，完善商业秘密的诉讼制度，以促进市场公平的竞争环境，健全我国的法律体系。

　　关键词：商业秘密；法律保护；反不正当竞争法

　　在贸易全球化的背景下，企业间的经济交往延伸到了整个世界范围内，在面对发达国家已经发展成熟的商业秘密保护立法时，我国建立不久的商业秘密保护领域的法律制度，就逐步显现出不足，因此完善商业秘密的法律保护是非常必要的。当前我国在立法上更多的是注重知识产权方面的保护，对于在保护商业秘密这方面的法律不统一，保护的范围有限，权利人难以有效维权。但是，现下多数的学者认为商业秘密属于知识产权的一类，因此可以通过类比《中华人民共和国知识产权法》，制定我国的商业秘密保护法。希望通过完善或制定相关法律为权利人维权提供更加全面的法律，制裁侵犯商业秘密的行为，最终营造良好的法律环境和市场竞争环境。

　　市场经济快速发展，竞争已经不可避免，企业为了在竞争中取得优势，保障自身的经济利益，就必须采取措施防范商业秘密被泄露。但是仅仅依靠企业自身的防范是远远不够的，还需要法律这一强有力的手段来保护商业秘密。因此，探究我国立法对商业秘密所作的定义与相关解释，了解商业秘密权利人的界定，解决商业秘密的归属问题，维护权利人有关商业秘密的权利。

　　“商业秘密”（TradeSecrets）这一术语虽然已经广泛运用于各国，但对于商业秘密的定义，各国是不尽相同的，大多数采取列举、说明的方法来阐述这一概念，如：X《统一商业秘密法》认为配方、方法、技术、模型、计划、程序、设计等信息都属于商业秘密。[1]在我国，“商业秘密”一词初次出现是在1991年修订的《中华人民共和国民事诉讼法》之中的，但对于“商业秘密”的定义，主要的法律依据是1993年12月1日开始正式实施的《中华人民共和国反不正当竞争法》的第十条，该法对商业秘密定义的阐述是具有不可公开性、能为权利人创造价值，并需要被采取保密措施的技术信息和经营信息。我国还从其他法规中对该定义作扩大或具体解释，其中《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》就是对于“技术信息和经营信息”作出了细化解释，将商业秘密的内容具体明确的列举出来了。

　　在保护商业秘密之前，解决商业秘密的归属问题，才能确定真正的权利人，正确地维护相关权利。《中华人民共和国刑法》第219条界定商业秘密的主体的范围是商业秘密的所有人和经过许可的使用人。而在《关于禁止侵犯商业秘密的若干规定》中，商业秘密的权利人不仅包括个人，还有“其他组织”这一主体，但是由于该规定是国家工商行政管理局制定，属于部门规章，只能在自身的权限范围内施行，这极大限制了它对商业秘密的保护力度。商业秘密的内容包括经营信息和技术信息，因此除了上述法律对商业秘密主体的明确规定，我们还可以根据其他法律对经营信息和技术信息的归属的相关规定，知悉商业秘密权利人的界定。

　　商业秘密中的经营信息的主体，顾名思义是经营者，而其中技术信息虽然是一种技术秘密，但与《知识产权法》保护的专利技术相似，所以可以根据《中华人民共和国专利法》明确技术信息的归属。企业为了自身的发展，一般会通过雇佣、委托或合作的方式进行技术研发，但是工作关系的不同，导致了技术成果的归属不同。在雇佣关系下，技术成果存在职务与非职务之分，因此存在成果归属个人还是单位的问题。根据《专利法》的规定，职务中产生的技术成果是应该归单位所有的；非职务技术成果，虽然是在工作中产生，但是研发人没有依靠单位的物质条件，所以归个人所有。除了在雇佣关系下的企业内部自行开发外，还存在有偿性的委托与合作方式的技术研发，在这两种关系下的技术信息的归属，依据《专利法》的规定，由当事人自行约定。总而言之，商业秘密的主体包括个人和单位。

　　在对外开放之后，我国市场涌入了许多外国企业，甚至在许多领域这些外国企业都占据了我国巨大的市场份额，如可口可乐公司在进入我国市场后，凭借其“秘密配方”，迅速占据碳酸饮料市场的巨头地位。这不得不使我国企业逐渐重视起商业秘密。而在我国跟随国际的脚步，成为世界贸易组织（WTO）的成员国后，我国立法已经逐步加强了商业秘密这一方面的保护程度。

　　随着经济的快速发展，企业为了获取更多的经济利益，商业竞争越发激烈，商业秘密侵权行为逐年增多。在市场经济迫切需要对商业秘密保护的情势下，我国逐步强化了商业秘密法律保护的力度，初步建立了以民事保护、行政保护、刑事保护、国际条约保护为框架的商业秘密保护的法律制度。

　　1.民事保护

　　（1）反不正当竞争法

　　商业秘密能够帮助权利人创造经济利益，相当于无形财产，当其受到侵犯时，权利人可以选择用法律的手段来进行维权。我国用以保护商业秘密的核心法律是《反不正当竞争法》，该法第十条列举了侵犯商业秘密的几种主要行为，这有利于裁判者在司法实践中确定侵害人实施的行为是否属于侵犯商业秘密的行为，然后依法作出判定，但该法涉及侵权范围较为狭小，难以全面维护权利人的商业秘密不受侵犯。而在2017年2月22日的人大常委会会议上，被提出的《反不正当竞争法》的首次修订草案，在商业秘密保护方面，就完善增加了员工、前员工侵犯商业秘密的情形，以及国家机关工作人员，律师、注册会计师等专业人员对其履职过程中知悉的商业秘密的保密义务。

　　（2）民事诉讼法

　　《民事诉讼法》是诉讼程序法，权利人可以通过诉讼这一救济方式来保护自己的商业秘密。但是该法主要是针对商业秘密侵权案件的不公开性作了相关规定，尤其规定了诉讼中当事人申请不公开审理的应当不公开，这是在司法审判上对当事人的商业秘密采取了保密措施。

　　（3）其他领域的法律

　　我国在与商业秘密有关的方面都或多或少地制定了相应的法律来保护商业秘密。《中华人民共和国合同法》第43条，规定了当事人可以通过订立合同，约定签订方在订立、履行合同过程中对商业秘密的保密义务以及违约泄密的责任。但是，合同当事人之外的第三人通常不受合同效力的影响，存在一定的缺陷。《中华人民共和国劳动法》对于与商业秘密密切相关的劳动者进行约束，强制性的要求劳动者对自己所知晓的商业秘密有保密的义务。《中华人民共和国公司法》对公司内涉及商业秘密的技术有针对性的法律，对公司董事、经理等特定人群设有竞业禁止，不得泄露商业秘密的规定。[2]《中华人民共和国律师法》、《中华人民共和国会计法》等，则规定了能接触到商业秘密的律师、会计等企业外部人员的保密义务。

　　2.行政保护

　　《反不正当竞争法》也有在行政方面的保护，针对的是对社会经济竞争秩序造成损害的不正当竞争行为，法条第25条作出了规定，由相关的行政机关即监督检查部门，对商业秘密侵权人采取行政罚款措施。

　　3.刑事保护

　　《刑法》将商业秘密列于“侵犯知识产权罪”这一章节中，将商业秘密定性为知识产权，而定罪的依据是看造成损失的程度，但是该法没有对损失的程度作详细解释，仅仅依靠“造成重大损失、造成特别严重后果”两词作出描述。不过在相关的司法解释中，存在对损失程度的规定，损失数额在五十万元以上的情形就是造成了重大损失；损失金额达到二百五十万元以上就构成了特别严重后果。

　　4.国际条约保护

　　经济的全球化时代，国际间的经济交往密切，为维护我国企业的商业秘密权利在国际上不受侵犯，我国紧跟国际步伐注重对商业秘密的保护，签订相关的国际条约。1985年3月19日中国签订了《保护工业产权巴黎公约》，其中就有关于不正当竞争行为的原则性规定，这成为了《与贸易有关的知识产权协议》（Trips）保护商业秘密的基础。我国也是世界知识产权组织（WIPO）的成员国，受其保护与制约，而商业秘密作为知识产权的一类，WIPO就以TRIPS为蓝本，制定了《关于反不正当竞争保护的示范规定》。随着贸易全球化，我国加入了WTO，签订了Trips协议，该协议第39条就是商业秘密保护的国际标准，也是商业秘密的最低保护标准，具有相当的权威性。[3]上述我国签订的这些条约，就是我国解决国际间商业秘密侵权案件的主要依据。

　　随着我国加入WTO，国际间企业的经济活动、技术交流、人员流动的增加，使得商业秘密泄露的渠道变多，我国的市场经济环境也越发复杂多变。在这信息网络时代，保密的难度本身就不断加大，且我国商业秘密保护立法起步较晚，总体对于保护商业秘密的意识还是不够强烈。所以，要解决复杂的商业秘密侵权案件，我国在商业秘密保护领域的法律制度还存在不足。

　　1.立法缺乏统一性

　　我国商业秘密保护的立法分散，如：劳动法、律师法、会计法等，这些法律中都有涉及到商业秘密的保护，看似涉及的范围广泛，其实在每部法律中能够规定出的内容不多。因为，不同领域的法律所侧重的地方是不相同的，就不能着重规定商业秘密的保护。所以我国没有统一的商业秘密的法律保护标准，各法律之间的不一致就容易造成法律冲突，增加司法实践中法官适用法律的时间成本，也增加当事人维护权利的成本，不利于维权。[4]

　　2.法律缺乏可操作性

　　（1）竞业禁止规定

　　在商业秘密防范方面，我国企业主要是与相关的能接触商业秘密的人员签订竞业禁止协议，即通过契约约定保密的义务。但是我国的竞业禁止规定缺乏实际的操作性，竞业禁止是针对特定的人群，《劳动合同法》就规定竞业限制人员仅包括企业的高级工作人员和负有义务的人员，对于基层人员可能就不会签订竞业禁止协议，但也不能保证这类人员没有接触商业秘密的可能，这就会存在商业秘密泄露的风险。[5]而竞业禁止是需要企业的职员尽到自己的诚实和忠实义务的，这是无法控制的，尤其在竞业限制期限过后，就对离职人员没有了限制，此时就不能有效防范商业秘密的泄露问题了。[6]在竞业禁止方面，离职人员需要在规定期限内，禁止从事同类工作，防止商业秘密由于人才流通而被泄露，这不仅损害了离职员工的就业自由，甚至在市场竞争下，长期不从事该类工作，优胜劣汰，会影响离职人员重新在该领域的就业。所以，竞业禁止协议有时是难以有效发挥保护商业秘密的功能的。

　　（2）XX责任的规定

　　我国法律在XX对商业秘密保密的义务上，没有具体的法律规定，只在作出了原则性的规定，不得公开有关商业秘密的信息。[7]但是，XX相关部门在处理商业秘密的事件时，可能存在会互相推诿，甚至在商业秘密侵犯案件中推卸责任，这就容易泄露、损害权利人的商业秘密。

　　（3）司法鉴定标准的规定

　　在商业秘密的判断方面，我国没有相关商业秘密的法律评定标准，特别是对商业秘密价值的评定，没有正确、有效的评估鉴定，司法判决中是难以对商业秘密的价值做出准确的认知。

　　3.诉讼领域的不足

　　现如今，法律普及也慢慢深入广大人民群众中，除了企业自身提高防范意识外，在遭受侵权时也可以采取法律救济。由于商业秘密侵权案件的复杂性，最有强制力的法律手段就是通过诉讼途径来维护权利。而对于商业秘密的诉讼法主要从以下几个方面探讨不足。

　　（1）诉讼程序

　　《民事诉讼法》中规定民事诉讼中有关商业秘密的诉讼，当事人可以申请不公开审理，保障了商业秘密不为公众所知的特性，但是在商业秘密侵权诉讼中相应的程序规定却缺乏完整性，对于商业秘密的诉前保全、管辖、适用等都没有具体的规定。而对于如何防止商业秘密在诉讼中进一步泄露等问题，在《刑事诉讼法》和《行政诉讼法》中并未作出专门规定。

　　（2）二次泄露

　　《民事诉讼法》并没有关于诉讼过程的其他保密规定，仅保证商业秘密侵权案件审理的不公开，能够避免商业秘密被公众知悉，但是诉讼过程中接触案件的法律工作人员，没有相应的规定要求他们保密，就会增加商业秘密在诉讼过程中“二次泄密”的可能性。

　　（3）举证责任

　　在审理商业秘密侵权案件中，法官一般采取接触加相似原则来审理侵犯商业秘密案件，但是在相关诉讼程序法中没有明确的规定。因此，法官遵循接触加相似原则时较为机械，认定“接触”即要求原告证明被告对于原告的商业秘密存在实质性的接触；“相似”则要求原告证明客体之间是相同或实质性相似的，这加大了原告举证的压力，本身作为商业秘密的权利人已经受到侵权，这容易放纵了商业秘密侵权人，是不利于权利人维护自己的合法权利的。

　　国外对于“商业秘密”保护的立法，总的来说存在大陆法系与英美法系的差别，通过探讨两大法系具有代表性的国家的立法进程，借鉴这些成功的国外立法经验，完善我国有关商业秘密的法律制度。

　　尽管在近代工业革命后商业秘密才出现在企业家的眼中，但商业秘密已经逐渐成为企业着重保护的对象，各国在商业秘密法律保护的立法上也在不断完善。

　　1.英美法系

　　英美法系中法律保护商业秘密方面最为代表性的国家就是英国和X。英国是采用司法手段保护商业秘密的起源国家，虽然于1981年拟议了《保护秘密权利法草案》，但是英国至今还没有出台商业秘密保护的制定法。英国主要根据法官在长期的司法实践中积累相关的保护意见，形成了判例法来保护商业秘密，其保护商业秘密的效力主要来源于两种理论，即“信任关系说”和“契约义务说”。[9]不同于英国通过判例法保护商业秘密，X则是在保护商业秘密的方面不断完善自己的制定法。X在立法初期继承了英国的这两种理论，之后突破产生了“财产权说”，将商业秘密定性为私有财产，提高了对商业秘密保护的重视程度。1939年X第一部涉及商业秘密保护的法律文献颁布，而至1979年的《统一商业秘密法》才正式定义了商业秘密的概念，并独立成篇，制定了专门的商业秘密保护法，相比之前制定的法律，扩大了商业秘密保护的范畴。到1996年，X国会通过的《反经济间谍法》，则提升了在整个法律体系中商业秘密保护法的地位，并且规定了侵犯商业秘密需要承担刑事责任。

　　2.大陆法系

　　大陆法系的国家主要是以反不正当竞争法为主，以其他相关法律为辅的立法来保护商业秘密不受侵犯。日本就是把保护商业秘密列于反不正当竞争法之中，于1990年、1993年两次修订该法，不断的明确商业秘密法律保护的重要性，并在屡次修改中详细列举了侵权种类以及救济方式，为受害人提供了多种维权途径和救济手段，从而有效的保护了权利人的权利。

　　通过探讨英美法系与大陆法系国家对商业秘密保护的立法，不难发现各国有各自的立法特点。英国通过司法实践积累经验，即依据判例法来保护商业秘密。X将商业秘密作为财产来保护，对商业秘密的保护及其重视，不断完善保护范围，加强维权力度，制定了专门的立法，并规定了商业秘密侵权要承担刑事责任。大陆法系国家基本相似，是以《反不正当竞争法》为主，其他法律辅助来补充相关漏洞，使商业秘密的保护构成一个较完备的法律体系。

　　由于我国属于大陆法系国家，我国应该保留现有的商业秘密法律保护制度，并进行完善，然后在此基础上，制定专门性法律，统一商业秘密保护的相关规定，构建更完备的法律体系。

　　现今，我国商业秘密保护的立法欠缺，使得商业秘密侵权行为增多，因此跟上国际保护商业秘密的步伐，完善我国相关商业秘密的法律制度是非常必要的，这也有利于建立健全我国的法律体系。

　　我国对于商业秘密保护的立法分散，各法的侧重又有不同，需要有针对性地将“商业秘密”作为侧重点编写一部专门性立法。以现有的法律法规为基础，借鉴外国成功的法律经验，根据我国市场的具体情形，由专业人员，系统、全面、科学地制定我国的商业秘密保护法，统一整个商业秘密领域的立法。

　　国家有统一的保护商业秘密的标准，就能据此构建出在商业秘密领域的法律体系。法律在我国的效力是高于地方性立法和部门规章的，制定专门的商业秘密法，不仅可以弥补各法分散带来的漏洞，还能增强法律效力，为制定地方法规、部门规章提供标准，增加了我国法律体系的完整性。

　　国际上主要是将商业秘密定义在知识产权的范围内，是特殊的知识产权，我国在《刑法》中也将商业秘密罪归于知识产权罪这一章节，因此要制定单独的商业秘密保护法，可以参考《知识产权法》进行立法编写。首先，编写总则，阐述商业秘密的定义；明确保护商业秘密的目的、内容；规定商业秘密案件具体的管辖要求；确定商业秘密权利人所享有权利。其次，编写分则，细化权利人范围及其权利；明确商业秘密权利归属；设立权利的保护期限；记录商业秘密权利存在的限制；针对商业秘密的转让许可使用方面，编写相关规定；明确侵犯商业秘密应当承担的法律责任，以及相应的执法措施。最后，编写附则，补充说明。

　　1.完善竞业禁止规定

　　企业通过让职员签订竞业禁止协议，在约定期限内保护企业自身的商业秘密，这是世界范围内常用的防范手段，但是竞业禁止的规定要求离职人员在限期内不能从事该领域的工作，这其实损害了离职人群的就业自由。创新才能推动发展，才能取得优势，商业秘密作为企业发展的动力，在市场竞争中，也是要与时俱进，不断改善、创新的，所以商业秘密可以说是具有一定的时效性的。而离职人员在离职后是接触不到最新的商业秘密的，这就可以在相关立法中规定由企业根据自身商业秘密更新时段，合理规划竞业限制的期限。但是立法在保密义务这方面，应当规定所有的员工对于商业秘密的保密义务延迟到公众知悉为止，这只需要员工尽到诚实守信的义务，并不会妨碍员工的再就业。

　　2.注重XX的侵权

　　我国立法在XX侵权方面，要以XX不得公开商业秘密有关信息为基础，强调接手处理商业秘密事务的有关XX部门的责任，抑制推卸责任的情况，并制定法律规定在商业秘密侵犯案件中XX部门需要承担的责任，让权利人办理相关商业秘密事务时，能够快速有效解决，XX真正做到服务群众。

　　3.补充鉴定标准

　　在司法实践中，需要专业的评估鉴定机构对商业秘密进行评定，而在法律上也要有相应的商业秘密认定标准。在国际上商业秘密一般被看作无形财产，只有专业人员，才能准确鉴定商业秘密的具体价值，没有专门的评估机构和认定标准，在司法判定中就难以准确把握权利人遭受损失的具体数额，在赔偿方面的计算难度也随之加大。设立专门的验证机构，由专业的价值评估人员来根据商业秘密所带来的经济利益对商业秘密作出较为合理的价值估算，方便司法审判。

　　1.完备诉讼程序规则

　　我们要在完善商业秘密民事诉讼程序的基础上，让司法实践落到实处，让权利人可以采取有效的救济方式进行诉讼。对于《民事诉讼法》的完善，主要是使有关“商业秘密”的诉讼程序规定完整化，这可以参考知识产权诉讼程序的法律条文，对诉前保全、管辖、适用作出详细规定。如：商业秘密权利人为使其合法权益不受到损害，并及时制止他人的侵权行为，可以在有证据证明侵权行为正实施或将实施的情况下，于起诉前向人民法院申请，采取责令停止有关行为和财产保全的措施。对于刑事诉讼和行政诉讼中的商业秘密保护，可以参考民事诉讼的诉讼程序，进行补充。

　　2.防范二次泄密问题

　　在诉讼过程中商业秘密“二次泄密”的问题，也要作出相应的解决方案，在诉讼的各个环节都要有相应的保密措施。在诉讼过程中的保密措施是在案件审理上可以选择不公开，杜绝社会公众通过司法审判了解权利人的商业秘密，但在审理过程中涉及的各类人员都存在泄密的风险，因此要通过《民事诉讼法》规定各个接触商业秘密的人员的保密义务，并在司法机构内部设立相互监督和举报的制度。

　　3.弱化原告的举证责任

　　对于诉讼案件审理过程的举证责任，规定原告仅需要证明被告存在接触的可能性、客体之间是实质性相似的，并且客体的相似与接触有因果关系，然后由被告证明自己的客体实质性相似与接触无关。法官要灵活适用接触加相似原则，这样才能提高原告商业秘密诉讼的胜诉率，有效保护权利人的商业秘密。

　　[1]杨成良.商业秘密法律保护的国内外视野思考[J].人民论坛,2016,17:236-238.

　　[2]贾维.我国商业秘密立法规制问题研究[D].哈尔滨工程大学硕士学位论文,2012:10.

　　[3]徐瑞.商业秘密的保护与限制[J].知识产权,2015,1:82-85.

　　[4]刘介明,杨祝顺.我国商业秘密保护的法律现状及完善建议[J].知识产权,2012,12:71-75.

　　[5]崔鸽.论外贸企业商业秘密泄露的风险防范制度[J].河南师范大学学报,2014,1:95-97.

　　[6]岑峨,全球化环境下商业秘密保护方式的再思考——基于竞业禁止的视角[J].河北学刊,2013,1:215-219.

　　[7]袁荷刚.反思与重构:我国商业秘密立法之完善[J].法学杂志,2012,1:152-155.

　　[8]吴国平.商业秘密侵权救济程序规则的缺陷及完善对策[J].知识产权,2013,11:50-54.

　　[9]孙山.反思中前进:商业秘密保护理论基础的剖解与展望[J].知识产权,2011,8:61-67.

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