“铸刑鼎”之争及其启示

　　[摘要]春秋时代，郑国和晋国凭借着铸刑书和铸刑鼎的法律变革逐渐走向强盛。这一法律变革实际上标示着中国的法律渊源开始从习惯法走向成文法，同时也带来了以成文法为主要渊源的法律形式的利与弊。探讨以春秋时期“铸刑书”和“铸刑鼎”为中心的成文法运动，对当前我国的法治建设具有重要的借鉴意义，有利于我国建设一个更适应时代发展的现代法治体系。

　　[关键词]铸刑书；铸刑鼎；评述；启示

　　奴隶社会时期，中国的法律渊源的发展是从前期不成文的习惯法、宗教教规、道德和判例到后期成文形式的律令科比等。当代中国的法律表现形式有成文法和不成文法，具体来说，主要包括宪法、法律、法规、规章、国际条约和国际惯例等等。而引起法律成文化运动的开端是“铸刑鼎”之争，或者说，是“郑国子产铸刑书”事件和“晋国赵鞅铸刑鼎”事件。

　　春秋末年，中国的社会性质慢慢从奴隶制度过渡到封建制度。当时的诸侯各国因为经济水平和政治现状的不一致，导致他们走入封建制度的进度也不尽相同。而在各个诸侯国中，郑国和晋国又因为其别具一格的历史现状，相比其他诸侯国而言，更早地向封建制度过渡，也正因为如此，这两个诸侯国家最早地出现了成文法。然而郑国和晋国在具体的情况上，又是千差万别的。

　　郑国是周王朝南边的一个地域很小的诸侯国，且是西周时期分封最晚的。与此同时，相比其他诸侯国，郑国政治经济不稳定且列强环伺，真正处于内忧外患之中。以上种种，迫切的要求郑国实施变革，而郑国的执政子产看到了这一切并且顺应了历史的潮流，坚决推行变法图强，而这一运动直接导致了中国历史上成文法的第一次公布。

　　公元前536年，郑国主持变革的子产下令将国家常用的，与百姓生活息息相关的法律条文铸到鼎上，并且向公众公布。这样就能够使得老百姓明白法律的旨趣，以便执政者更好的约束百姓，管理国家。就是这样于国于民都有利的举措，却被晋国的叔向予以严厉的批评：“民知有辟，则不忌于上”，“民知争端矣，将弃礼而征于书，锥刀之末，将尽争之，乱狱滋丰，贿赂并行”[1]，并且预言郑国将会败在子产的手里。上句话的意思就是说，老百姓知道如何避免法律的惩罚，就不会再敬畏上位者；老百姓知道自己的日常行为是怎样与法律发生冲突的，就不会再学礼，转而研究刑书，将知道如何运用法律维护自己的利益，知道如何规避法律来实现自己的非法目的，使得国家滋生祸乱与腐败。但实际上，郑国在子产执政期间，一直屹立于诸侯之间，在晋楚两国的夹缝里求得生存，国家政治经济一直处于一个有序的状态。

　　子产的这一变革符合了社会发展的历史潮流，成为了古代成文法公布的滥觞。春秋战国时期，周天子式微，宗法贵族也跟着“水落船低”，新兴地主阶级开始崛起。社会关系的变革使得各阶级努力的维护自己的既得利益，这在法律上就表现为“铸刑书”事件的发生。

　　在这一变革的驱使之下，晋国的赵鞅也在数十年之后做了同样的事情，将晋国的刑书铸在了鼎上，并向老百姓公布。

　　晋国的政治制度有别于其他诸侯国，在晋国内部，传统的宗法家族组织已经逐步瓦解，xxx不再掌于一家之手，保守贵族势力较弱，因此，礼乐制度在晋国很容易崩坏。其中最典型的例子是赵盾专政。晋国封建化较早还有两个因素，其一，晋国独特的政治制度，这使得它在用人方面，能够广开言路，以贤能择人，他国的贤能之辈纷纷投奔晋国。其二，晋楚争霸战争的刺激作用。

　　公元前513年的冬天，晋国的赵鞅征收民众的“一鼓铁”来铸造铁鼎，并将铁鼎公之于众，这件事在国内引起了很大的反响，原来鼎上镌刻了范宣子所铸的“刑书”。[2]这之中最严厉的批评和责难莫过于孔子和蔡史墨，孔子责难道，晋国就这样丢失了其原来传承的制度，晋国将逐步走向灭亡啦！“今弃是度也，而为刑鼎，民在鼎矣，何以尊贵?贵何业之守?贵贱无序，何以为国?”。[3]叔向批评道，“民知有辟，则不忌于上”。[4]

　　此处大儒孔子所陈的“贵贱无序，何以为国？”；叔向所陈述的“民知有辟，则不忌于上”都是奴隶主贵族为了保护自己的原有利益，顽强抵抗新兴地主阶级的崛起，反对刑法的公布和随之而来的“刑无等级”。而晋国的士大夫赵鞅顶住奴隶主贵族的舆论压力，坚持代表新兴地主阶级，力压众议，铸刑书于鼎，带领晋国走向富国强兵，群雄争霸的道路（以下铸刑书和铸刑鼎事件统称为“铸刑鼎”之争）。

　　铸刑鼎之争看似是对统治阶级的维护，本质上是对成文法和习惯法优劣的争议。在赵昆坡教授主编的《中国法制史》这本书里，叔向、孔子的上述针对“铸刑鼎”和“铸刑书”的反驳意见曾经被逐字逐句翻译成了现代汉语，并得出这样的结论:“从上述记载中可以看出叔向反对郑国铸刑书的理由，同孔子反对晋国铸刑鼎的理由如出一辙。他们都认为，铸刑鼎和铸刑书是破坏旧制度、旧秩序的举动，是威胁奴隶制国家存续的‘乱制’。”这是在天子势衰力薄，周朝的法律制度失去作用后，各诸侯强国在政治上角逐的同时，在制订和公布自己的刑罚制度方面也同样争霸的反映。[5]

　　那么，事实真的是如他们所说吗？事物的发展通常是有其表现形式和内在本质的，法律的历史发展也是如此，孔子和叔向反对此事的言之凿凿，难道不是为了掩盖其反对法律公之于众本来意图吗？不错，从阶级的角度讲，他们是为了周王朝的统治秩序而发声，为了维护奴隶制贵族的利益。然而从法律发展的意义上讲，这是春秋战国末期的统治阶级们害怕法典公之于众会给他们的社会治理带来种种难以预料的后果，害怕自己的种种特权会随之消失，所以，他们一起去反对成文法典的公布。

　　然而，事实证明，成文法典的公布更加适合中华民族的地理环境和历史状况。郑国和晋国虽然历史状况不尽相同，但是他们勇于去尝试，敢于去变革，终于，法典的成文化把他们带上了争霸强国的道路，让他们在中国历史和法律历史的发展中留下了浓墨重彩的一笔。汉律六十篇对朝仪，宫廷纪律等方面的规定，为汉朝的强盛留下了不可磨灭的功绩。《唐律疏议》作为引礼入律的典范，成为中国历史上最完备成熟的法典，对后世影响最大的法典。宋朝经济立法的发达，如亲邻居权、契约制度等，对宋朝乃至后世的经济产生了积极地影响。当然，随着社会关系的不断发展变化，虽然成文法典也跟着不断地更新，却还是暴露了其种种难以克服的缺点，如其滞后性、不周延性等等。

　　由此可见，“铸刑鼎”之争的对于现代法治社会的最大意义：是成文法和习惯法对于社会治理，国家强盛孰优孰劣的争议。中国对于成文法与不成文法的各自优劣的，从这里开始区分。春秋时期郑国的子产所铸的刑书和晋国的赵鞅所铸的刑鼎分别受到了叔向和孔丘的强烈反对，更是说明其重要意义。这一次事件的重大意义，不仅是中国历史上第一次，第二次公布成文法，更是对法律是否普及化的一次激烈的碰撞。我就从春秋时期的“铸刑鼎”之争的得与失，探究到当代中国正式法律渊源的利与弊。

　　首先，“铸刑鼎”事件在当时首先宣告了“刑不可知，则威不可测”的奴隶主贵族独断专擅的司法体制的结束，打破了奴隶主贵族秘密掌握法律，对百姓权利任意曲解，随意决断的司法现状。[6]这正像是叔向所讲，过去奴隶主贵族们面对案件均依据传承的习惯法来认定罪责，为了防止老百姓掌握法律以至于对奴隶主贵族有不臣之心，贵族们通常将法律掌握在手里，独断专行。现在“铸刑鼎”的公布，使得老百姓能够知道何为犯罪，为何犯罪，从而使得百姓能够了解刑罚和规避犯罪，使得奴隶主贵族的司法特权被限制，使得案件的裁量和判决有了一个统一而公开的尺度！因此，郑晋两国成文法的公布标志着奴隶制社会中以习惯法为主要形态的秘密法传统被打破，法律的神秘主义色彩消失了，贵族独霸法律内容的特权消失了，从而开始了中国法制史上从习惯法向成文法的转变，[7]同时也代表着“以刑统罪”向“以罪统刑”的转变，使法律真正成为调整人们行为的社会规范。

　　其次，“铸刑鼎”事件使得各个诸侯国制定了与自己国家的国情相适应的法律制度，从而打破了自周朝开国以来的统一的法治，开始了从“以礼治国”向“以法治国”的社会控制模式的转变，使得许多从“礼”的规定应被定为犯罪的行为变得合法化，礼在社会生活中的地位开始下降，奠定战国时期法家的“法治主义”的基石。而且新的法律制度，打破了传统的定罪量刑的原则——“刑不上大夫”，使得奴隶主贵族的行为也成为法律约束的对象，否定和限制了贵族的法律特权，为新兴的地主阶级的崛起赢得了空间，保障了他们的根本利益，有力的促进了封建生产关系的产生和巩固，顺应了历史的前进步伐，符合时代潮流。

　　1、各强国弃周礼而取之于法家，对贵族产生威胁，影响社会安定，易严刑峻法

　　“铸刑鼎”和“铸刑书”只是一个法律成文普及化的开始，它表明了春秋战国时期各国想要通过变法来富国强兵，扩大版图的一种强烈的愿望。但是法律一旦公之于众，就会增加百姓对于法律的了解和规避，与此同时，奴隶主贵族对百姓的控制就会不断削弱，这就会损害奴隶主贵族的根基，违背周礼所贯彻的“尊尊贵贵”的原则。且法家极力推崇的“法治主义”是一种重刑主义的思想，极易走入严刑峻法的境地。对于敌人，我们可以严刑峻法，但是对于我们治下百姓的治理贯彻这种原则，势必会导致民不聊生，贯彻这样的“法治主义”恰会适得其反。

　　2、法典的制定存在固有的先天缺陷

　　第一，立法者在制定法典的过程中，为了使得法典合乎其本身应具有逻辑性和系统性，必然会牺牲法律所涵盖内容的灵活性，忽视法律条文内部之间的实质矛盾性。这样就会导致实质上订立的法典流于理论层面的“谈兵”，只能够满足立法者所希冀的理想状态而脱离实际的社会生活，使得许多实际问题很难在法律条文的指导下解决。法典的这种局限性是追求法典体系化和逻辑化的必然结果，它内化为法律规则相互之间的实质矛盾性，外化为成文法典的不协调性。

　　第二，制定法典的目的之一是为了让执法者和司法者能够更好的理解法律、运用法律、实施法律，因此这就要求法典的法律语言必须具体明确，但实际上，组成法典的语言却存在着各式各样的流弊。首先语言不能够尽数的表述客观的世界。不管是哪一国的语言，都是人设的有限的表达符号，它们的表现内涵和表现外延均有一定的限度，这就导致法典的条文不能描绘尽世间百态。其次，为了确保法典自身能够对大千世界的主客体和行为进行一个普遍的囊括，这就需要立法者在制定法典时，选用一些比较客观、模糊、普遍的语言进行描述。法律条文的这种特点使得法典天生就具有模糊性以及不合目的性。法典妄图用客观的语言文字去表述主观恣意的人类世界，这就造成两者之间的不一致性，甚至有时根本就没有针对性，造成了法典的不周密与不完善。依此类推，立法者的主观意图不能在法典中完善地表示出来；执法者和司法者在理解客观法律条文时掺杂自己的主观感受，然后做出判断；当事人在遵守法律的过程中更加不能够领会法的价值与目标，导致对法律的理解及遵守和实施均有不足。

　　第三、法典的制定造成了法律实践途径过于单一化，也就是说，“法典化”的背后隐藏着法典执行力的不足的问题，即对人类理性的不信任和过于追求法律的绝对理性。立法者就像流水线一样生产法典，却希望这样的法典可以包罗世间万象，然后行云流水地产生判决和执行。一个互相制约的政治体制下，必然造成了立法和司法的各自独立，立法者制定明确的法律条文并且让法官严格地遵守，法官没能充分利用主观能动性，也不能根据具体情况贯彻案件的公平正义原则，虽然这样能够有效地防止法官因为个人主义而产生的主观臆断，但这也彻底扼制了法官的创造性，丧失了真正意义上法律的公平公正性。而法官的创造性，正能够体现案件的个体性，在一定程度上弥补法律固有的缺陷。立法者通过制定严密的成文法来确立法典的绝对权威，进而排除“人为的任意性”作用力，却也同时扼制了这方面对权利进行救济的可能性，使法律救济明显变得机械，使得权利保护的方式逐渐变得单一和不足。

　　就像X卡多佐大法官在他的《法律的生长》一书中阐述道：“法律就像旅行者一样，天明还得出发，它必须有生长的原则。”[9]人类希望建立一部一劳永逸的完美的“法律永动机”去调整人类社会的一切行为的美好愿景是不可能实现的，这就需要判例法的灵活性和弹性来弥补。制定法的优势是明显的，它公开、稳定、统一、确定，在中华民族这片土壤上，它是最合适不过的法律形式了。但是，与实践中获得的判例法相比，制定法本身也确实存在着明显的局限性。尽管成文法律及其运作过程中存在着这样或者那样难以避免的诸多问题，但是成文法仍然是我国乃至于全世界最具有时效性和权威性的法律，我们不能够因噎废食。我们应“采取一种较为折衷的处理办法，折衷法律稳定性和灵活性的选择”，这已经成为一种较为普遍的观点。战国末期的荀子也曾有过类似上述的折衷性质的思路，即“有法者以法行，无法者以类举，听之尽也”[10]。想要在我国的法治体系中弥补成文法的缺陷，就要与我国的具体国情和社会现状相联系。具体而言，就是：

　　我国地大物博，有五十多个民族，各个民族和地区的风俗习惯和地理人情也是各有差异的。比如说我国的大陆和港澳台地区、汉族聚居地与少数民族聚居地、内陆与沿海、城市与乡村、特别行政区与经济特区等等地区在经济状况、历史传统、习俗文化、人文地理等角度都客观存在着差别。而像我国这样单一的制定法为主的法治体系国家，制定法在起草时就潜在地被要求能够囊括所有的千差万别、纷繁复杂的社会现状。但是制定法所具有的确定性和统一性就决定了它的这种“包罗万象”是难以成为现实的。这就是当下大多数学者所谓的“法律的统一性与各地区发展不平衡性的矛盾”[11]。

　　1.增加我国法典编纂的“民族性”

　　“民族性”即于纵古至今千年的风云变幻中去寻求那些“亘古不变”的中国文化“底色”。因为就是有这些亘古不变的“文化底色”，才能够真正的体现“民族性”，才能够使得普通民众在日常生活中演绎着这些的生活习俗和地域性风土人情。[12]事实上，在华夏子孙的传统文化中、在纵古至今的法治体系中、在普通民众的约定俗成的风土人情中，就体现着这些“不变的文化底色”。具体来说就是对普罗大众的“仁爱”和家庭婚姻的“忠孝”，对合同履行的诚实信用（即俗语中的“童叟无欺”）等等。

　　法典编纂就应该立足于本国的国情，致力于解决本国社会现状和法典编纂之间的龃龉和不适，但是具体应该如何解决“民族性”的问题呢？就拿民法典来说，我国民法典想要体现“民族性”，我们就要坚持两只“脚”并行：一是积极融入和全面践行xxxx提出来的二十四字箴言——社会主义核心价值观。具体应该做到：弘扬中华民族的优秀传统文化，强化人们的道德约束和规则意识，践行诚实信用和善良风俗的原则，为法治建设添砖加瓦，维护社会主义公共秩序等等。二是将我国独有的民事内容在民法典的编纂中不断地增补和完善。比如说，我国现有的养老等婚姻家庭制度、宅基地使用权制度、农村土地承包经营权等制度就很好地体现了“民族性”。《土地管理法》中明确规定，农村宅基地的使用权转让，须得同一个集体经济内部的成员之间才能够互相转让，并且需要得到集体经济组织其他成员的同意。这就充分考虑到了我国农村的地理环境状况和风俗习惯，大家基于互相“走街串巷”的认识和了解，才能够就相关问题做出自己的决策。

　　我以为，上述方法虽然能够道出“民族性”之万一，但仍有很大的不足。考虑到960万平方公里的地域差异和16亿人口的风俗习惯、以及中华民族五千年来不断进化的文化底色，就更需要民法学者能够深入基层中国的历史文化底蕴和普罗大众的基层社会生活。因此我们要把改革的切入点放在“民族性”上，于中华法治文明的深层结本中探求“民族性”的内涵与奥妙;若不如此，民法典就只能是学者的理想，而与中国老百姓的生活毫不相干。[13]

　　2.加强法律解释、法律修改和立法工作以及各种法律程序之间的衔接

　　在我国社会主义现代化法律体系之中，法律解释是重要的组成部分，法律解释有效地协调法律条文的笼统性，由立法者根据社会关系和时代的变化，作出相应的调整，使其符合社会现实需要和时代发展潮流。与此相对，为了使得法典的编纂与修订能够适应时代的变化和复杂的社会关系，对现行法典中的随时间推移而不合理、不协调部分进行删修编纂。我国的近现代法律起源于清朝时西方资本主义的入侵，法律体系建立的时间短、内容局限、再加上法学理论的移植，空白法律部门仍有很多，已修法律部门程度不够深、内容不够完善。所以，当前而言，亟待立法部门依据我国宪法的基本原则和内容，对于当前的紧迫性问题进行相关立法，促使我国法律体系走向成熟化、完善化。

　　例如，关于全国人大常委会的立法解释权的行使相关制度，虽然立法法已经做出了规定，但也仅仅就解释权限做了笼统而无法操作的规定。又例如，最高司法机关的司法解释权如何进行操作，又如何通过下级法院来贯彻和执行，法律更是未作出任何框架性的规定。那么我们应该如何让来解决它呢？这就需要我们明确法律解释主体的解释权限、解释程序、生效制度和衔接程序。这些具体制度的完善，比法律解释权的归属的原则性规定更具有现实的紧迫性和实践意义。正因如此，为了使得现有的法律以及立法、司法解释更好地发挥作用，就更需要我们来设计和完善法律解释的运作和衔接程序，实现法律基本的作用。

　　3.扩充法律渊源

　　在我国沿袭大陆法系传统的背景下，成文法成了我国就目前而言最合适、最稳定的法律渊源。但是事物都有双面性，成文法的模糊性带来无法克服的不周延性。我国目前在这个方面已经做出了一定的变通及让步，例如在合同法中优先按照交易习惯适用，在法律涉及不到的领域一定程度上适用道德规范和正义观念。但是，仅仅做到这些是不够的，我们应该在成文法体制下适当地引进判例制度作为补充，承认它的法律效力，用以弥补单纯成文法的不周延续等的缺陷，可能会产生更好的社会调节效果。

　　我们应该构建一个“成文法典+司法解释+司法判例”的法治体系。[15]我国偏向于大陆法系，判例法在我国是不具有直接法律效力的。我国法律没有明文规定下级法院在碰到类似或者相同案件时应该遵守上级法院先前作出的判例，但是这种做法是明显存在的，因为上级法院对下级法院的判决是拥有监督权的，这是一种看不见的拘束力。司法不仅仅是依据法律作出判决来解决纠纷，它更是一种权威，依据权威来让民众了解判决所透露的行为规范的标准。它需要普通民众了解到，社会也需要这种拘束力走到太阳下，为了达到这个效果，就需要判例作为法律渊源来完成。[16]

　　目前，正是我国经济发展的和社会主义现代化建设的黄金时期，经济发展方式也在不断地丰富和完善，法律所要调整的财产关系和身份关系也日益复杂。1900年的德国民法典是公认的体系严密、概念准确，然而它却用了将近26年的时间才颁布。不仅仅是德国法学家对法典要求较高，也因为民法典所要调整的社会关系的日新月异。大陆法系国家的成文法典是对一定时期内社会关系即成熟的社会关系的总结和凝练，其形成并非一朝一夕可以完成要经过起草、审议、通过、公布等阶段，其效力始于法律公布之日或公布之后，所需时间周期较长。这样，在法律被制定出来并且实施之后，在该法所调整的社会关系领域，有可能出现发生一些细微变化，或者立法者无法预料的新情况和新问题，而使法律失去了其应该具有的针对性的尴尬。[17]换句话说，成文法严格的制定、修改、废除的程序需要一定的时间，而经济状况和社会关系是时时刻刻在改变的，这就造成了法律在现实生活中的“合法不合理”或“合理不合法”，也就是学者所谓的制定法的“滞后性”。

　　1.法学理论的实践

　　说到法学理论，源出于自然法。自然法是与实在法相对应的一种集合，它起源于和谐的宇宙真理或人类的自然本性，自然法包括道德理论和法学理论。自从法律成为一门学科，就有层出不穷而又殊途同归的法学理论出现，其中尤以德国民法典的科学体系和准确概念较为出名。但是我国法律近代化的进程较为匆促，法学理论的研究也仅仅停留在“取其精华，还在研究”的阶段，法学理论没有发挥出它对于法治体系建设的应有的作用，使得法律实践和法学理论互相“脱节”，没能够承担起指导法律社会实践的功能，这对法学理论本身来讲也是一种极大地浪费。

　　在古罗马法学家看来，理论和实践是不分家的，他们构建理论是为了生活中加以适用，而他们的实践则因为秉受理论的洗礼来达到全面升华的目的。当在具体实践中碰到法律没有规定情形或者结果有违公序良俗时，就应该借鉴法学家的观点，主动了解和把握法学理论，使之内化为自身精神的一部分，这样就可以弥补成文法的漏洞。[19]与此同时，法学理论的研究进程若是离开了法律实务，也是夸夸其谈，没有任何现实的意义，也经不起真理的考验。鉴于此，追求法学理论与法律实务的沟通就成了第一要务。

　　2.完善法律更新的正当程序

　　中国当代立法程序已取得明显的进步，这种进步不仅显现为以《立法法》为主干、以2000年7月1日以来的28部省级和36部较大市级的地方性法规制定条例为系统的正式立法程序制度的确立，而且体现为新的有助于立法程序完善的议事惯例正在逐步形成。[20]但是，我国目前还存在着许多立法程序上的问题，比如，立法程序规则简陋、缺乏有效的表达机制、交涉程度的低下等等。

　　因此，我们应当更多的强化立法程序的表达机制，提高立法程序的交涉功能，确立审议中的“一事一议”[21]原则等，使之成为完善我国立法程序的主要接点和便捷路径。人们之所以服从和信仰法律，是因为法律具有合法性。所以我们更应该完善法律的有效确立和及时更新程序，来弥补法律的滞后性，确立法治社会所需要的法律权威。

　　在我国的立法思想——“宜粗不宜细”原则的贯彻下，制定法的规则大多是抽象普遍性的法律条款，这就更加突出了我国制定法原则性强而不能详尽适用的缺陷。就拿我国的《民法通则》来说，其他大陆法系国家的民法典都是几千条，如瑞士、法国、德国而我国仅用156个条文就囊括了最为复杂的民法世界，更不用说拿正在“路上”飞奔而来的民法典了。意大利法学家贝卡利亚曾将说过:“如果说对法律进行解释是一个弊害的话，显然，使人不得不进行解释的法律含混性本身是另一个弊端。尤其糟糕的是，法律是用一种人民所不了解的语言写成的，这就使人民处于对少数法律解释者的依赖地位，而无从掌握自己的自由，或处置自己的命运。这种语言把一部庄重的公共典籍简直变成了一本家用私书。”[22]贝卡利亚还较为深入的指出了法律的抽象性所能够产生的问题:“法律的精神可能会取决于一个法官的逻辑推理是否良好，对法律的领会如何；取决于他感情的冲动；取决于被告人的软弱程度；取决于法律与被侵害者之间的关系；取决于一切足以使事物的面目在人们波动的心中改变的、细微的因素。[23]”在此种情形中，法律实效的统一难度大且有损于法律的权威。

　　1.需要转变法治观念，确立法律信仰

　　纵观整个人类的法律发展史，成文法并非是唯一的社会控制手段，习惯法也有其生存空间。正因为如此，我国的立法者应该清醒的认识到，作为成文法的法典有其天然的局限性，人类的立法理性是有限的。迄今为止，世界上没有一个的立法者能够有足够的能力和知识将纷繁复杂，包罗万象的社会关系完美地统一于法律条文之中。事实上根本就不可能完美的统一于一部法典之中，这是成文法律语言的局限性，更是在人类的能力之外。中国社会长期的迷信成文法的作用，过分的夸大了成文法的价值，认为成文法是一部修修补补便可以持续运行的“永动机”，希望借此能够实现中国的法治现代化，这些注定只能是失败的立法尝试。我国的立法者应当清醒的认识到，制定成文法典并不是唯一的出路，我们结合中国的传统法治文化和社会主义现代国情、人情发展方向，转变法治的发展观念，确立法律信仰，立足于我国的具体需要，适当的学习和引进这些国家的法律和经验，努力做到“用人之长，补己之短”，将实现社会主义现代化作为法律发展和创新的方向。

　　2.给予法官合理、合法的自由裁量权

　　制定法的独立和严格要求我国的司法机关和立法机关严格分离且互相独立，这也就形成了立法者不能很好地了解法律制定实施过程中所遇到的一系列问题，司法者根据个人的文化背景来理解和适用法律，不能够正确的了解法律的真正意图，使法治系统中的两个主要环节不协惆，这也不利于法治的健全与完善。

　　我认为，法律是为了社会的公平正义和稳定有序，那么只要不违背这个前提，也可以给予司法官员适当的自由裁量权。这样不仅可以提高法官面对个案的具体能动性和创造性，也可以增强司法官员处理案件的能力。实际规范社会生活的，不仅仅需要法条，更需要社会习惯、善良风俗、公平正义等非成文化的“活”的法律来调适。就像立法论者波尔塔利斯在1803年的所涉及的:“裁判官面对很多法律没有规定的事项是必然的。在这种场合，应允许裁判官有根据正义、良知的睿智光辉补充法律的权能，……法律没有规定的场合，根据自然理性依然可以说明，立法者的预见有限，而自然是无限的。”[24]

　　因此，给于法官适当的自由裁量权让他能够根据实际状况来做出最合适的反应，“活法”活用，以此来消解制定法的迟滞与不协调。但是，给予法官的自由裁量权并非是“完全自由”的裁量权，而是应该在不违反社会公共秩序和善良风俗的范围内适用，也就是说，法官的自由裁量权应该用法律来作细化的规定。英美法系的盛行的“法官造法”是值得借鉴的，我们要将它内化为本国法治体系生生不息的一部分。

　　纵观中国法治建设历史的发展历程，我国从新中国成立到如今不到100年的时间里，法治建设取得成绩已令人自豪不已。但是随着“一带一路”的开发、G20峰会的开展，我国在经济腾飞的同时，法治建设也面临着巨大的挑战，仍然有许多空白的法律部门以及法律条文的“漏洞”。俗话说“有阳光的地方就有阴影”，成文法的局限性是在所难免的，但我们不应该停止前进的脚步，用成文法的边框限制自身。我们应该从成文法的缺陷出发，适当的引进判例法，消解法治建设的迟滞与司法实践的僵硬。虽然关于成文法和判例法互相融合、借鉴的研究成果不少，但仍有很大的发展空间。我试图将两者“嫁接”[25]起来成为一个独立课题，若能发挥其正面作用，必能为中国法治建设贡献一份力！

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