论虚假广告代言的侵权责任

　　[摘要]虚假广告加之明星代言的助力，一定程度上扩大了虚假广告中涉及的商品和服务的宣传范围，消费者常基于对代言人的信任，则受害至深。《中华人民共和国广告法》明确规定了广告代言人在虚假广告代言下承担连带责任，但该规定在适用中存在注意义务不清、归责原则不明以及对虚假广告和虚假代言未作区分等问题，造成司法适用困难。故而，应明确注意义务的内容、确立过错推定作为归责原则，同时对虚假广告和虚假代言作出进一步区分。

　　[关键词]虚假广告；虚假广告代言人；连带责任

　　当今社会广告代言现象较为普遍，虚假广告侵权事件也层出不穷，对社会秩序和消费者权益造成了一定的影响。在之前的“金斗寻宝”涉嫌虚假广告宣传一案当中，代言人李金斗借助其相声艺术大师的身份，与节目组串通，打出中国木材与制品流通委员会和北京国博文物鉴定中心的名号，并且通过雇佣群众演员打电话进演播厅、谎称商品为高档材质等形式涉嫌虚假宣传，造成了一定的社会危害，遭到工商总局的查处。《中华人民共和国广告法》(以下简称《广告法》)虽然对广告代言人的责任做出来严格的规定，但是在代言人注意义务、连带责任归责原则以及虚假广告和虚假代言的区分等方面规定不明确。因此，本文将从以上几部分针对虚假广告代言人的侵权责任进行讨论，并提出相关完善措施。

　　虚假广告对不合格的商品和服务作出与其真实情况不相符合的描述，欺骗了广大消费者，损害了消费者的财产性利益，甚至对消费者的生命健康造成伤害，而代言人为虚假广告代言增加了不合格商品和服务的知名度，扩大了传播范围，同时商品和服务的损害范围也相应扩大。因此，《广告法》对于虚假广告代言的行为进行了严格规制，而广告代言人对消费者侵权责任的承担主要体现为连带责任，本文有必要从虚假广告和虚假广告代言的界定入手，对广告代言人的连带责任进行进一步讨论。

　　1.虚假广告的界定

　　广告是一种宣传手段，指通过一定的媒介，公开而广泛地向不特定的多数人传播特定的信息。2015年九月出台的《广告法》对广告作出了相关规定。其对广告的规定是，在我国国境内，商品经营者或者服务提供者对自己所要推荐销售的商品或服务做出一定的推荐，这种推荐的形式可以是直接的也可以是间接的。这样一种通过媒介推销自己商品和服务的商业活动行为，就被称之为广告。针对虚假广告，各国专家学者都有不同的看法。在《广告管理》一书中，其作者巴茨认为“如果广告传达给了受众，并且广告内容与实际情况不符，广告影响到消费的购买行为并损害了其利益时，我们就认为这是欺骗行为。”[2]在德国，如果在一群消费常识低且文化水平不高的人群当中有百分之十左右的人认为该广告为虚假广告，则此广告可以被确认为虚假广告。

　　在我国，《广告法》第四条对虚假广告的规定是不得含有不真实的或者会引起消费者误解的内容，对消费者形成欺骗和误导。《反不正当竞争法》也对广告宣传做出规定：经营者不允许利用广告或其他方法，对商品的相关信息、资质等作引人误解的虚假宣传。其中包括产品的质量、成分、功能用途、生产者、保质期、生产地。广告经营者不得在明知或应知该商品的广告宣传与实际不符，仍代理设计、制作、发布。《消费者权益保护法》中规定经营者有向消费者提供有关商品或者服务的真实信息的义务，禁止对商品和服务做与真实情况不相符合的和会导致消费者误解的虚假宣传。

　　由此，可以看出虚假广告可以分为确定性虚假广告和利用广告作引人误解的虚假宣传。“前者是指通过对商品或者服务作虚假的描述来欺骗消费者，而后者是指通过对商品或服务的夸大或者不全面的描述来干扰消费者的选择。”[1]结合上述法条我们可以看出，我国法律对虚假广告的定义较为模糊。综合以上专家学者的观点，认定广告为虚假广告，需要满足以下几点要求：第一、广告本身作出了与其实际情况不相符合的描述。第二、该种描述能够引起消费者的误解，从而作出了与其自身真实想法相违背的决定。第三、这种误解的情况达到一定的比例要求。

　　广告代言通常表现为名人利用其名人效应为商品或服务作宣传，名人凭借其为大家熟知的公众形象，对产品或服务进行宣传，能够使得产品或服务迅速地被消费者熟知，快速在商品市场占领一席之地。名人利用其公众形象对商品或服务进行宣传通常带有一定的目的性，想要从中获得一定的利益，其可能是财产性利益也可能是人格性利益。虚假广告本身具有一定的误导性，名人为了获得相应的利益，即便商品或服务与其实际信息不相符时，也对其进行宣传、推荐，消费者出于对名人的熟知与信任，购买了商品或者接受了服务，造成了一系列侵权纠纷。如果名人没有代言虚假广告，那么此类广告下的商品就不会这么快的被大家熟知，发生侵权纠纷时，受损害的消费者范围就会大大减小。因此名人代言对于虚假广告对于消费者的误导起到一种固化和帮助的作用，增加了消费者受损害的风险，名人应当对其的代言行为承担一定的责任。

　　2.虚假广告代言的界定

　　上文已经对虚假广告的概念和表现形式做出了界定，接下来应当进一步了解虚假广告代言的基本界定。那么什么样的行为才得以称为虚假广告代言行为呢？首先应当从广告代言的界定入手，根据X法的相关规定，广告代言是指广告主以外的人，以言语表达或者肢体表达等方式，传达商品或服务的使用感受、意见、发现等。X法认为，任何在广告中反映意见、信赖、发现、亲身体验的人都可以被称为广告代言人。综上观点，本文认为，虚假广告代言是一种明知商品或者服务存在缺陷，依然以自己的言语或其他形式对其做出与其真实情况不相符合的描述，并在公众平台上进行传播，对消费者造成误导的一种代言行为。

　　“数人侵权的连带责任是指数个责任主体作为一个整体对损害共同承担责任；其中任何一个责任主体对全部损害都要承担侵权责任；责任主体之一人（或者部分人）对全部损害承担了侵权责任之后，他有权向其他未承担的其他责任主体追偿，请求赔偿其应当承担的份额”[3]。从被侵权人的角度来看，被侵权人既可以向全部主体请求侵权赔偿，也可以向部分主体请求全部的赔偿，一旦责任主体中一人或者部分人承担了全部的赔偿责任，则被侵权人的请求权消灭，不得再向其他主体请求赔偿。如果被侵权人的请求没有被实现，那么他还可以继续要求其他责任主体履行剩余的赔偿或者全部的赔偿。在一个或者数个主体履行了全部的赔偿责任之后，相互之间可以进行追偿，请求其他主体偿付自己因承担全部责任而遭受的一定的损失。

　　《广告法》中对于广告代言人、广告主、广告发布者的责任承担方式方面，规定的是承担相应的连带责任。这种连带责任是指在侵权损害发生之时，受损害的消费者可以向广告代言人、广告主、广告发布者其中任意一人要求承担全部责任，这样一种责任承担方式一方面增加了广告代言人的责任，督促广告代言人对代言的商品持谨慎审查的态度，对消费者负责。另一方面拓宽了消费者维权的途径，有利于对消费者权益的保护，调动了代言人对商品或服务审查的积极性，相对来说是比较合理的。但是，这种连带责任在司法实践当中依然存在着一些问题。

　　一方面，广告代言人的影响力对于商品和服务的推广有着一定的助推力，因此，广告代言人应当对自己的代言的商品和服务进行一个调查，证明的义务，履行应尽的注意义务。另一方面，过错是一般侵权行为的构成要件，在司法实践当中广告代言人的注意义务是判断其主观过错与否的一个标准。“过错判断标准的客观化要求，判断行为人的过错存在与否，标准更多的在于其是否审慎地履行了法律规定的从事特定行为的人应当尽到的义务，如果行为人尽到了法律上规定的注意义务则主观上无过错。”[4]因此，广告代言人连带责任主观上的过错与否来自其是否尽到法律规定的注意义务，然而在现行立法当中对于注意义务的规定是不够明确的，同时在司法实践当中也相对来说比较模糊。

　　在之前的“三鹿奶粉”事件当中，不仅大量的婴幼儿、消费者遭受了巨大的损害，三鹿奶粉的代言人邓婕、薛佳凝、花儿乐队等明星也受到了牵连，然而这些明星代言人在出事之后都表示，他们在代言之前都经法定程序与广告主签订过代言合同的，且对产品的合格证也进行了事先审查。出现这样的恶性事件他们也很意外。众明星代言人在三鹿奶粉一案被曝光后纷纷表示自己已经尽到审查义务，那么这样一种审查义务的内容究竟应该是仅限于对于相关生产商和产品服务的资质上的审核，还是要亲自尝试甚至对其相关营养成分进行调查分析？三鹿奶粉在中国销售数十年，是国内奶粉产业的龙头品牌，其在奶粉当中加入三聚氰胺实属超出人们意料，那么广告代言人的注意义务是否要延续到产品的整个发展过程当中，这也是一个值得我们进一步探讨和明确的。在对于广告代言人注意义务的审核过程中也不能凭借一面之词，应对于广告主、广告经营者、甚至消费者进行进一步的求证，不能给明星代言人带来钻空的空间，形成一个灰色地带。

　　综上所述，对于广告代言人注意义务的内容和具体要求的确定具有必要性，而在这过程当中至少应当明确两点内容：第一，广告代言的注意义务源自何处？第二，广告代言人的注意义务的主要内容是什么？

　　在《广告法》中有规定，广告代言人代言的商品或者服务，危及消费者的生命和健康，造成消费者损失的广告代言人要和广告主、广告经营者承担连带责任，本条第三款中还规定，在前款规定以外的商品或服务当中，如果广告代言人明知或者应知本广告是虚假广告仍为其代言的，应当与广告主承担连带责任。可见，以上两款规定，将广告代言人的连带责任的归责原则适用，按照宣传的商品和服务是否会对消费者的生命健康产生影响，这一标准来分为过错责任和无过错责任，然而是否“关系消费者生命健康”无法明确地进行判定，从而导致司法实践当中对于判断虚假广告的归责原则的区分不明。

　　在我国理论界，对于虚假广告代言行为的归责原则的是存在较大争议的，归纳起来有以下几种：

　　第一，过错责任说。这种说法认为广告代言人只有存在过错时才会对其虚假代言行为承担责任。因为广告代言人代言行为本身并无法直接给消费者带来利益的损害，只有代言人存在过错时才会与广告主、广告经营者构成共同侵权，并且在相应的条件下承担连带责任。同时，广告代言人基于其特殊的身份，在进行广告代言之前应当尽到审慎审查的义务，及前文当中提及的注意义务，如果未尽到注意义务则可以判定广告代言人存在过错，应当承担过错责任。

　　第二，无过错责任说。此种归责原则不以代言人的过错与否为承担责任的标准。这种说法是基于当今社会生活中，广告代言已经蔓延到各行各业，针对关系到消费者生命健康安全的商品和服务的代言活动中，代言人的代言行为大大扩大了虚假商品和服务的损害范围，给消费者带来了巨大的损失。正如上文中提到的“金斗寻宝”案和引起社会轰动的“三鹿奶粉”案。“无过错原则从社会利益出发，反映了不同社会群体之强弱对比，其对于保护弱势群体的合法权益意义重大。”[5]无过错责任说认为，广告代言的主观善恶决定着其所代言商品和服务的危害性范围大小，如果适用无过错责任原则，则可以对广告代言人起到严格规制作用，使其在代言前就做好合理审查的工作，大大减小了商品和服务的危害程度。

　　第三，过错推定责任说。这种说法认为广告代言人虽然在虚假广告代言侵权事件当中应当承担责任，但是广告代言人起到的原因力作用较少，广告主才是最终的责任承担者，因此广告代言人如果能够通过举证责任倒置的方式证明自己没有过错则可以不用承担过错。

　　虽然学术界对于虚假广告代言人连带责任的归责原则存在着各种不同观点，这些观点各自有其可取之处，但是在我国立法当中，并未明确指出适用哪种归责原则，加大了司法实践中审判的难度，因此，连带责任归责原则不明确的问题亟待解决。

　　虚假广告和虚假代言看似相同，但是实际又有区别。“国家工商行政管理局总认为，虚假广告只强调，广告宣传的商品或者服务是否客观真实，以及所宣传的商品或服务的主要内容是否真实。”[6]虚假广告既包括宣传的商品和服务的主要内容与实际真实情况不相符；也包括商品和服务本身不存在关系到消费者生命健康安全的缺陷，但是广告以夸张的形式对其做出与事实不相符的宣传。后一种情况也可以称之为虚假代言，因此，虚假代言是虚假广告当中的一种，含有虚假代言因素的一定是虚假广告，但是虚假广告并不一定是虚假代言。

　　《广告法》中对于虚假广告的定义、认定标准等内容都做出的了明确的规定，并在此基础上进一步认定了虚假广告代言人与广告主、广告经营者承担的连带责任，按照法律规定，虚假广告的认定成为了虚假广告代言人连带责任的前提和基础。但是虚假广告的主体是广告主，通过虚假广告来认定，只能明确广告主的责任。而虚假广告代言人承担责任的原因是虚假代言，《广告法》的规定并未从本质上揭示其责任承担的根本原因。很可能导致广告代言人对不存在虚假代言的虚假广告承担责任。现行立法在对虚假广告代言人代言行为的认定标准做出规定时，并未对虚假广告和虚假代言做出明确的区分，在确定虚假广告代言人连带责任的时候以虚假广告的认定作为前提，来对广告代言人进行民事责任的认定，立法忽视了广告代言人承担责任的根本原因是其实施了虚假代言行为，显然违背了自己责任原则。同时也在司法实践当中导致了立法疏漏问题。

　　首先，代言人和消费者之间的信赖利益是广告代言人的注意义务来源的法律根据。明星和粉丝之间存在着民法当中的信赖利益，一方面，明星的名人效应扩大了商品和服务的知名度，使得其在更广泛的范围内进行传播销售，另一方面，广告代言人以商品或者服务的使用者、消费者、受益人、保证人的形象出现，增加了商品和服务的真实性和可靠性，消费者出于对明星的信赖，自然相信代言人对于商品或服务的质量、成分、功能、效果所做出的推荐和保证。可见，广告代言人与消费者之间存在着信赖利益。“当信赖利益原则最终介入关于商品合同的订立就应当由代言人承担连带责任。”[7]

　　其次，诚信原则是民法当中重要的一项原则，诚信原则在广告代言制度当中的表现就是代言人诚信代言，要求代言人对于与其存在“合理信赖”关系的消费者要做到诚信代言，对其所代言的商品和服务都要尽到合理审查的义务，要做到对消费者提供绝对真实有效的信息，以满足消费者对于商品和服务的“合理信赖”和“合理期待”。因此，诚信原则也是注意义务的重要来源之一。

　　明确了以上注意义务的来源，我们可以在今后的立法当中对于注意义务做出更为明确的规定，本文认为，注意义务应当从广告代言人的影响力、代言商品和服务的种类、在代言中起到的作用、代言广告的专业度等多方面进行考量。因此，在法条中可以明确以下几点义务：

　第一，真实代言义务。广告代言人应当对其所代言的商品和服务的相关资质证明，以及广告语当中涉及的商品和服务的质量、种类、功效、成分等相关信息作出实际的调查并结合一个正常的“理性人”的思考作出正确的分析判断，以保证代言商品和服务的真实性。因此，广告代言人至少要做到以下几点。首先，代言人应当对于代言企业的营业许可证，市场准入许可证，服务许可证等相关资质进行审核，并且留下复印件和相关单位负责人的签字，以便后期出现问题在追责过程中能够提供其尽到审核义务的证明。其次，代言人应当对代言商品和服务的质量、成分、功效做真实性的了解。针对食品类应当做出更严格的要求，代言人应当到生产场所或者原产地进行实地调查。但是代言人毕竟是属于娱乐圈，对相关知识也存在缺乏，在具体审核过程中可以引入专家审核，并由代言人进行监督，既弥补了代言人能力的不足，又保证了对商品服务的审查义务。同时，代言人也应当尽到一个正常“理性人”分析判断的义务，对于以上资质的审核做出自己的思考和判断。最后，广告代言人在拍摄代言广告的过程当中应当保证广告内容的真实，不能使用过于夸张的形容词，引起消费者对商品和服务的功效的误解。

　　第二，实际使用的义务。《广告法》中有规定广告代言人应当根据商品和服务的真实情况向消费者做出推荐和证明，并且应当提前实际适用。参考国外相关规定，“《加拿大广告标准准则》中第七条认为，代言人推荐或者证明商品或者服务，其推荐、证明等观点，必须基于对该产品、服务的充分了解和亲自使用后的体会，否则代言行为便具有欺骗性。”[8]结合国内外规定，本文认为，在司法实践过程当中，应当结合代言人的身份影响力，商品服务的种类、使用方式来做出具体评判，至少要保证代言人在使用过程当中能够和消费者一样对商品和服务产生实际使用感受,“此处的消费者是以‘理性人’的标准确定其心智状态的，学界主张的‘理性人’标准是‘中等偏下’的标准”[9]

　　第三，表明关系的义务。本文认为代言人和生产商之间存在代言的合同关系，而在实际代言过程当中有义务对这种关系做出公开的表明披露，以便于消费者和社会大众对其进行监督、审查。在实际社会生活当中，随着互联网的不断发展，微信、微博以及一些视频播放平台的广告量不断增加，甚至可能在未来生活当中超过传统广告模式，在这些媒体平台上涌现出一些新型广告模式，比如所谓的“软广”，即将相关的广告以“幽默段子”、“短视频”的形式呈现出来，而在这些广告当中无法对其中的代言人和广告主做出相应的判断，甚至无法判断其是否为广告，如此便增加了消费者维权的难度，因此，为了保障消费者权益，在广告当中应当明确表明代言人与广告主之间的关系。

　　在上文当中，已对学术界对连带责任的归责原则的三种说法进行了阐述，包括过错原则、无过错原则，过错推定原则。本文认为，这几种说法当中过错推定原则更合理。

　　其一，虽然过错原则看似更加符合我国的立法传统，但是它在保护消费者权益等方面还是存在很多缺陷的，消费者是虚假广告代言侵权事件当中的受害者，在经济活动当中也出于劣势地位，如果以过错原则为连带责任的归责原则，那么消费者就要对广告代言人的过错进行举证，而这在社会实际生活当中难度是巨大的，不利于案件通过司法途径来解决，不利于保障消费者相关利益的实现。

　　其二，无过错原则相对来说较重，在司法实践当中主要用于高危行业，如果在虚假广告代言侵权案件当中适用则显得过于严厉，同时也在一定程度上遏制了广告业的发展，最终导致责任过重，无人敢代言。

　　其三，过错推定责任既能够对广告代言人的行为进行法律上的规制，同时又能够使其通过举证责任倒置证明自己无过错，很好地敦促其履行注意义务。“过错推定责任对于广告代言人的要求严于过错责任但宽于无过错责任，同时对消费者和广告代言人也能承受。”[9]一方面解决了过错责任原则当中的举证难题，另一方面又中和了无过错责任原则过于严厉的问题。

　　综上所述，应当尽快在立法中明确广告代言人的连带责任适用的是过错推定责任。

　　《广告法》中广告代言人承担连带责任的前提是虚假广告的认定，即广告代言人连带责任的构成要件为：存在虚假广告、消费者的损害、消费者的损害和虚假广告之间的因果关系、广告代言人存在过错。但是广告主才是虚假广告的主体，即使是虚假代言，因为存在虚假代言的广告一定是虚假广告，所以无论虚假广告还是虚假代言，广告主都要承担责任。然而，如果对虚假广告和虚假代言进行区分，那么广告代言人就不用为虚假广告当中不构成虚假代言的行为承担责任。广告代言人承担责任与否的根源来自其是否做了虚假代言，而不是是否参与虚假广告，在立法中区分虚假广告和虚假代言可以使得不属于广告代言人的责任回归到广告主身上，体现了公平正义和法的自由原则。

　　因此，建议在立法中确立以虚假代言认定为中心的广告代言人连带责任的构成要件：存在虚假代言行为、消费者的损害、虚假代言行为和消费者损害之间的因果关系、广告代言人存在过错这四个构成要件。

　　[1]梁仕成.虚假广告与利用广告作引人误解的虚假宣传的区别[DB/OL].http://blog.sina.com.cn/s/blog_471ca21d0101f1dx.html,2017-05-25.

　　[2][美]巴茨等.广告管理[M].赵平泽译.北京:清华大学出版社，2003:135.

　　[3]张新宝.侵权责任法[M].北京:中国人民大学出版社，2013:38.

　　[4]吴尘染.论广告代言人连带责任[D].西北政法大学硕士学位论文,2016:22.

　　[5]姜腾飞.论名人代言虚假广告行为法律规制的完善[D].吉林财经大学硕士学位论文,2016:21.

　　[6]于林洋.广告荐证的行为规范与责任解构[M].北京:中国书籍出版社,2013:36-37.

　　[7]雷源.广告代言人责任浅析[J].法制与社会,2016,04:289.

　　[8]唐自政.完善我国虚假广告法律规制的思考[J].长江大学学报(社科版),2016，12:10-11.

　　[9]杨立新，韩煦.我国虚假广告责任的演进及责任承担[J].法律适用,2016,11：123.

　　[10]吴宏磊.关于明星虚假代言的案例研究[D].天津财经大学硕士学位论文,2015:12.