关于盗窃罪认定的探析——以“许霆案”为例

摘要：

自21世纪以来，随着我国建设法治国家和法治社会等治国方略的确立，法治越来越成为人们追求和希望实现的目标。而随着市场经济的发展，必然会给法治带来一些新情况、新问题，尤其对刑法的影响更加深厚。其中，盗窃罪作为刑罚犯罪中的第一大犯罪，固然是受到影响最大也是最深的。因此研究盗窃罪，无论是对于提高司法水平，还是对于预防和减少犯罪，促进社会秩序的有效运转，具有极其重要的意义和价值。本文首先分析了研究盗窃罪的背景，以及为什么将“许霆案”作为探析盗窃罪认定的重点案例。然后从盗窃罪的基本构成要件以及定罪量刑等方面分析“许霆案”中盗窃罪认定上的争议问题。最后从盗窃罪的罪与非罪，重点分析盗窃罪与其他财产性犯罪的认定界限，力求让读者在盗窃罪的认定上有一个准确而清晰的认识。

关键词：法治，盗窃罪，认定，许霆案

第1章绪论

1.1研究背景和意义

1.1.1研究盗窃罪的时代背景分析

2008年“许霆案”被发回重审之后，进一步受到了社会关注，成为轰动一时的新闻。全国人大会议期间，最高人民法院院长还特意就许霆案的相关问题召开了记者会。同时，围绕着许霆案的定罪与量刑,社会民众也广泛参与，众多法学界的专家和学者也都对该案各抒己见，特别是该案暴露出了很多的法律问题，两次判决天壤之别，一审的判决远远超出了社会的预期。一审判决因量刑过重，为社会各界所不满和诟病，在我国的盗窃史上是具有标志性的，虽然已经过去很久了，但当初所产生的影响与其所带来的问题，都值得现在的我们思考。因此本文研究盗窃罪的认定，优先对“许霆案”展开研究。

众所周知，盗窃罪是一项很古老的罪名，古代就已有记载。历史的久远以及沿用至今，决定了盗窃罪有其自身的特点。相对于其他罪名，盗窃罪更具有普遍性、多发性，此外，盗窃罪的社会危害性也不容忽视。盗窃罪的这些特点，造就了它是生活中常见且频发的罪行，犯罪的案件数量最多，严重危害了社会治安和社会秩序。时至今日，盗窃罪仍然是司法机关的重点打击对象。据统计，我国每年的盗窃案件多达数以千万计。早在2015年，中国防盗联盟协会会长罗永正在演讲时就提到说中国当年大约有1600万家庭被盗，而那仅仅是入户盗窃。据统计，全国盗窃犯罪通常占整个刑事案件的绝大部分，达到了70%以上。可见盗窃罪的数量之多，范围之广，社会危害之严重，对其的预防和打击是迫切需要解决的。而解决盗窃问题的前提，首先是要认识和判断什么是盗窃罪，亦即要对盗窃罪的认定有一个准确而清楚的认识。

随着经济和社会的发展，盗窃罪也出现了一些新的表现形式，如盗窃金融机构罪、网络盗窃等。这些新形式、新特点的出现，会对我们在认定盗窃罪时产生影响，在司法实践中也很容易产生分歧，从而给罪的判断带来一定的困难，甚至会对司法权威带来严峻的挑战。一方面因分歧而造成司法机关在定罪量刑上的疑难问题，出现误判或量刑上的不合理，难以服众的情况；另一方面也会使社会出现广泛争议，不稳定因素增加。因此，如何应对因盗窃罪的认定分歧而出现的问题，是我们亟需探讨的课题。

1.1.2 本课题的研究意义

盗窃罪既然作为刑事犯罪的第一大犯罪，我们开展对盗窃罪认定的研究，不仅能更准确地打击盗窃犯罪，而且也能做到更准确合理地定罪量刑，对保障人权和维护合法利益具有极其重要的意义。

笔者认为，研究盗窃犯罪，对学习和研究法学理论也具有重要的意义。盗窃罪是一个非常复杂的犯罪，涉及到的理论非常丰富。在当前法治社会的背景之下，应当加强对盗窃罪认定的研究，无论是对我国刑法关于盗窃罪理论的发展，还是对解决盗窃罪在实践中出现的各种疑难问题，促进立法的准确性和完整性、司法的公正性等，有着非常重要的现实意义。

1.2 文献综述

1.2.1 国内研究

苏力（2007）指出，中国的法治组成除了立法上的法律法规加上司法实践上的定罪量刑外，也与中国人个人即社会层面有关联。

张明楷（2011）研究指出，盗窃罪中的“窃取”，是指采用平和的手段且是在违反被害人的意志的前提下，将财物转移占有。

周光权（2014）提出：不一定每次盗窃都会成立犯罪，如果只是一两次盗窃行为没有达到定罪标准是不构成犯罪的，但是屡次实施盗窃达到三次以上，就构成犯罪。

黎宏（2018）提出：盗窃罪中规定“数额较大”或者规定有具体数额的犯罪类型，属于盗窃罪的的既遂形态，同时也存在与之相应的未遂形态。

孙媛（2010）认为：盗窃罪是侵犯财产型的犯罪，其侵犯的是财产的所有权，而不涉及其他。

1.2.2 国外研究

日本学者大冢仁（2005）提出：对于遗失的物品，在失主指出遗失场所的大概位置并派人寻找，最后发现了要找的遗失物时，失主就具有了对遗失物的占有。

日本山口厚（2011）提出：刑法中的“占有”，是指对财物具有直接的、事实上的支配，具有支配可能性。

德国教授金德霍伊泽尔（2018）指出：刑法中的行为是指一种追求现实某种目的的举动，即对结果的出现是希望和追求的。

1.3课题研究方法和内容

1.3.1 研究方法

本论文在撰写过程中主要运用了以下三种研究方法：

文献研究法，根据研究论文的实际需要，通过查找与论文有关的文献资料来理清和了解所要研究分析的问题，从而更能找出问题所在，更好的解决问题。

案例分析法。通过结合一个轰动一时颇具争议的案例加以调查研究，分析其特点及其形成过程一种研究方法。

对比分析法。通过收集不同阶段或时期的数据进行比较分析，收集人民法院关于盗窃罪案件的情况进行量刑上的对比分析，以及盗窃罪与其他罪名的比较分析，进行整理分析研讨，最后得出相应结论的一种研究方法。

1.3.2 研究内容

本论文一共分为五个部分，具体内容安排如下：

第1章：绪论。主要介绍本论文的研究背景，阐明将“许霆案”作为研究盗窃罪认定重点案例的原因，同时对盗窃罪的相关文献资料进行综述，阐述本论文的研究意义。

第2章：关于盗窃罪定罪的认定。主要研究盗窃罪犯罪对象的共同特性，并从主客观方面分析盗窃罪的性质，重点分析盗窃罪的秘密窃取与盗窃故意，最后对盗窃罪的犯罪形态展开论述，注重区分盗窃罪的既遂、未遂与预备标准。

第3章：关于盗窃罪定罪情节的认定。详细分析了盗窃罪的盗窃数额以及多次盗窃，这两项均关乎盗窃罪的定罪情节，而定罪情节对量刑有很大的影响。

第4章：盗窃罪与相关财产性犯罪的界定。这里主要对比分析了盗窃罪与侵占罪，盗窃罪与诈骗罪的区别，使本文研究更为深入，读者更为清楚明了。

第5章：关于完善盗窃罪认定规则的措施。从立法、司法以及社会三个层面分别得出解决盗窃罪认定问题的建议和措施，注重理论与实践相结合的方法。

第2章关于盗窃罪定罪的认定

2.1盗窃罪犯罪对象的认定

2.1.1关于盗窃罪犯罪对象的学说

按照我国刑法的规定，盗窃罪的犯罪对象是公私财物。那么，是不是所有的公私财物都可以成为盗窃罪的犯罪对象呢？答案当然是否定的。不过对于这个问题，中外的法学家们又都存在分歧，基本上形成了以下几种说法：

有体性说：即认为财物要有具体形状才可以成为盗窃罪的犯罪对象。如果这么理解，那么在现代网络发达的社会，虚拟货币又该如何定性？我们的微信，支付宝里面的钱也可以像纸币一样用于支付，它们难道不是财物吗？但它们是看不见摸不着，没有形状的；持有可能性说：认为财物必须可被支配才可以成为盗窃罪的犯罪对象，除此之外则不能。这种说法肯定了财物的可支配性，但是忽视了价值和能力问题，即行为人值不值得实施以及能否做到的问题。可被支配的东西太多了，但不是每种东西都值得盗窃行为人冒着危险去实施；效用说：认为要有价值和用途才能成为刑法意义上的财物。这么说的话，一艘军舰、一片土地，很有价值和用途吧，但如果有人去偷只会贻笑大方，如同鸡蛋碰石头不自量力而已，就是真有心也无能为力，最终只能望之兴叹；管理可能性说：认为一个财物要具有可管理或者被管理的可能性特征。与持有可能性学说类似，观点片面，同样肯定了财务的可支配可控制，但忽视了价值和其它问题。

2.1.2本文关于盗窃罪犯罪对象的观点

以上研究分析了关于盗窃罪犯罪对象的几种学说，笔者经过总结，认为一个财物要想成为盗窃罪的犯罪对象，应当具备几个特征：

可被支配和控制。盗窃就是行为人建立起对他人财物的占有，此特征决定了财物必须可被支配和控制，否则就无法产生盗窃行为，例如空气和风，又有谁能够窃取呢？具有价值或经济价值。盗窃罪中规定的“数额较大”本身就蕴含着盗窃的财物要有一定的价值，再者，如果没有价值，有谁会冒着犯罪的风险去盗窃呢？犯罪对象必须是犯罪行为人认为有价值的东西，盗窃是为了获得非法利益，利益同样也体现着价值；是动产而非不动产。这个我想应该争议不大，好比你住的房子，有谁能偷得走，事实上存在房子被人占有的情况，但是如果房产证登记的是你的名字，你依然是房子的主人，受到法律保护。

2.1.3“许霆案”犯罪对象分析

根据以上观点，许霆窃取的是自动取款机里面的人民币，是实物可被支配和控制，也有一定的面额，注意许霆不是窃取自动取款机，而是自动取款机里面的金钱，其最终目的是为了获得非法利益，这些异议不大。但是在社会的舆论中，认为构成盗窃罪的涉及到本案的犯罪对象时，争议最多的是自动取款机里面的钱是否属于金融机构的钱款。即许霆构不构成盗窃金融机构罪、自动取款机属不属于金融机构的问题。根据刑法规定，盗窃金融机构是指盗窃金融机构的经营资金、有价证券和客户的资金等，与普通的盗窃罪相比，盗窃金融机构罪的情节更严重，刑罚也更为严厉，盗窃金融机构的数额特别巨大的判处处无期徒刑或者死刑等。“许霆案”中一审判决许霆盗窃金融机构且数额特别巨大,判处无期徒刑, 但是二审却改判为普通的盗窃罪，刑罚也轻了好多，这是为什么呢？我个人觉得许霆是构成盗窃金融机构罪的，原因是：银行作为金融机构，有钱决定把钱放在什么地方，而自动取款机是银行延伸出来的部分，放在自动取款机里就相当于我们把钱放在家里一样，只是一个放置手段，你盗窃自动取款机里面的钱，就相当于盗取金融机构的钱。至于二审判决轻了，我觉得有社会舆论的导向在里面，毕竟，同样的事情，在英国也发生了，英国的ATM机出错，取一次钱可以出来双倍的钱，，以至于出现上百人排队取款的现象，但其后果却只是银行的追账问题，追不到账的银行就得自行承担损失。这说明，面对这种天上掉下来的馅饼，中西方的人是没有差别的，很多人是难以抗拒的。争议的背后往往更能说明问题。考虑到本案的发生极具偶然性，且是在自动取款机故障的前提下诱发了许霆的犯罪，既然自动取款机属于金融机构，那么金融机构本身也有过错在先，在此之下，就不能将全部的过错都加在许霆的身上，然后再以舆论为导向，结合国内外的行情，我想这就是二审改判的原因了。

2.2盗窃罪客观方面的认定

盗窃罪在客观方面表现为行为人具有窃取数额较大的公私财物或者多次窃取公私财物的行为。盗窃罪行为方式的“秘密性”是盗窃罪最常见的特征，为大多数人所接受。

2.2.1盗窃罪的“秘密窃取”

其实在多数人的眼里，天底下的盗窃罪都是秘密进行的，所以秘密性是盗窃罪的必要条件。这么说也不无道理，毕竟，基本上没有人看见过盗窃行为，就算看见了，你还会让别人偷吗？被看见了，别人还敢盗窃吗？基于这样的心理，以及刑法规定的盗窃的行为方式必须是平和的手段，即不能对人身具有暴力、胁迫的性质，盗窃罪的秘密必要性似乎是顺理成章了。但是，这仅仅是有限的认识，是一种不完全归纳法。对一个人的行为定罪，应当根据犯罪行为本身的特征，而不应该根据是否看见是否秘密这种主观的想法。既然秘密地将他人的财物拿走构成盗窃罪，那么公开地将他人的财物拿走且是用平和手段转移占有就不能构成盗窃罪吗？公开的难道不是更严重？盗窃罪中的“扒窃”这种形式可以构成盗窃，而这种盗窃行为，基本是公开进行的，甚至被害人自己也知道，只是害怕所以不敢当即做出反映，旁边的其他人可能看到了只是不关自己的事不理罢了，但能说不是盗窃吗？因此，那些说秘密性是盗窃罪的唯一条件或者必要条件的言论可以从根本上推翻，秘密性只是盗窃罪的常见情形而已。从逻辑上来讲，也不能将一个罪的常见情形上升为一个罪的必要条件。退一步来讲，盗窃罪的“秘密性”，并不是我们一般所理解的秘密，即实施隐秘的方法且不为人知。这里的秘密具有相对性，它也可以在公开的场合实施，但是犯罪行为人主观上认为别人当时不知道就行了，客观上别人知不知道无所谓了，这样，也同样构成盗窃罪。因此，正确的理解“秘密窃取”对我们解决很多盗窃罪案件，准确认定盗窃罪有很大的帮助。

2.2.2“许霆案”秘密窃取的观点

如果仅仅以秘密性是盗窃罪的必要条件作为观点支撑的话，那么许霆在自动取款机取钱，使用的是本人的有实名的银行卡，输入的是自己的密码，且自动取款机属于银行，旁边肯定设有监控系统，在这种环境下，一切取款行为都是正大光明和公开进行的，这并不符合盗窃罪秘密性的特征。那么按照本文的观点，虽然事后金融机构通过各种信息能够查询到许霆的取款信息，但是只要许霆在取款时认为当时银行不知晓，就可以认为是秘密窃取，银行知不知晓在所不问，即便取款行为是完全公开透明的。因此，许霆的行为是完全符合本文关于盗窃罪秘密性的特征的。

2.3盗窃罪主观方面的认定

本罪在主观方面表现为直接故意，且具有非法占有的目的。

2.3.1盗窃罪是直接故意犯罪

盗窃罪是直接故意犯罪。我们知道，盗窃罪的犯罪对象是公私财物，因此，不管公私财物的具体形态是什么样的，作案人事前有无计窃取什么，即使是有其他方面的诱因导致临时起意，并不影响盗窃罪是直接故意犯罪的特征，毕竟，一个具有完全民事行为能力的成年人，就算不知道盗窃是违法的，也应该知道盗窃是错误的做法。所以盗窃罪，主观上必须是直接故意，且具有非法占有并获取非法利益的目的。

2.3.2“许霆案”中盗窃故意的认识因素与意志因素

1、“许霆案”盗窃故意的认识因素

盗窃故意的认识因素包括两方面的内容。一是行为人对自己行为的认识，即认为自己的行为是秘密的，也知道盗窃是违法的行为。上文提过，虽然许霆取款行为是完全公开透明的，但只要许霆认为银行不知晓就是秘密的行为。而且取本不属于自己的财物，非法占有他人财物，一个正常人会不晓得这不合理也不合法么？第二，行为人对盗窃对象的认识，即知道财物属于他人，由他人控制，也对所窃“数额较大”有所认识。许霆的犯罪对象是自动取款机里面的金钱，虽然是由于取款机的故障，但银行并没有失去对财物的占有，财物实际上还在银行控制之下。而且许霆多次取款达17万之多，非法占有如此多的财物，很难说不认识其违法性，如果是170块那还有人相信。

2、“许霆案”盗窃故意的意志因素

前面说过，盗窃罪是直接故意犯罪，那么盗窃罪的意志因素就表现为行为人对危害结果的发生持希望，放任的态度。行为人之所以去盗窃，就是希望能从中获取利益。如果说许霆取款取一两次就收手了，很难说他希望危害结果的发生，可能只是一次意外，甚至也不会构成盗窃罪。但是他取款取了一百多次且甚至还叫上了自己的朋友也来非法取款，很明显，他对这种结果是希望和追求的，也非常乐于接受。因此，许霆的行为是完全符合盗窃罪主观方面的直接故意且具有非法占有的目的的特征的。

2.4盗窃罪犯罪形态的认定

盗窃罪的犯罪形态是指盗窃罪在其发展过程中，由于某种原因使结局所呈现的不同状态，跟所有犯罪一样，其形态也包括预备，中止，未遂和既遂。

2.4.1盗窃罪的既遂标准

关于盗窃罪的既遂标准，国际上也存在几种学说：

转移说：即只要财物发生位置上的变动，就是盗窃既遂。这个说法我觉得可以从根本上推翻，仅仅是财物的转移，与刑法规定的对财物的占有没有直接的关系，不能直接说明行为人对财物的占有，而且也会使盗窃既遂的范围过于宽泛，增加司法机关的负担和对案件判断的难度；（2）损失说：即以被害人的实际损失为既遂标准。这个观点缺陷在于，如果盗窃行为发生了，但是行为人后来又把财物如数奉还，那么被害人实际上是没有损失的，难道就可以说行为人没有构成盗窃既遂？以许霆盗窃为例，许霆最后返还银行全部款项，银行没有损失，是否可以对许霆无罪处理？答案当然是否定的，这样以后犯罪事后弥补就行了，反正无罪，这样既不利于保护公私财物和被害人，也不利于人们形成对法律的敬畏心理，法律的权威也就无从谈起；

（3）失控说：认为只要被害人失去对财物的控制就构成盗窃既遂，而不管行为人是否已经占有控制财物。这个说法的缺陷显而易见，即行为人是否已经占有了财物，不符合盗窃罪的成立标准。按这种说法，许霆第一次取100元而自动取款机出来1000元，那么许霆就是盗窃既遂了，但那是取款机的故障，许霆并没有责任，不只许霆，每个人要是遇到这种情况就只能自认倒霉了。

（4）控制说，即行为人支配并控制了被害人的财物。笔者支持这个观点。既然行为人已经支配并控制了被害人的财物，那就意味着被害人已经失去了对财物的占有和控制，原先的占有关系消失进而产生新的占有关系，符合盗窃罪既遂的构成要件，盗窃行为是否既遂，应该以行为人的行为是否完成为依据，即实现对财物的占有，也是盗窃行为的最终目的。因此，许霆在钱从取款机出来的时候还没有构成盗窃既遂，当许霆将钱拿到手装进袋子的时候就已经构成盗窃既遂。

2.4.2对盗窃罪预备与未遂的分析

盗窃罪的预备与未遂有共同之处，都是发生在既遂之前，而且是不以人的意志为转移，区别在于犯罪停止的过程，如果以盗窃着手为中心，那么盗窃预备在着手之前，未遂在着手之后。因此，研究预备与未遂，只要对“着手”的定义加以研究就行。笔者认为，盗窃罪中的“着手”，应该具有两个方面的特征：一是能够直接表明犯意，即有意识地去谋划犯罪；二是能够产生现实的危险，即客观上因行为人的行为产生了危险。从这两方面出发，盗窃罪的预备与未遂也就相应的能够得出结果。再从许霆的多次盗窃来看，他第一次取款的时候在意志因素上并没有产生盗窃着手的故意，也没有产生现实的危险，完全就是一次正常的取款行为，因此不存在盗窃预备与未遂。但当许霆取完钱回宿舍后准备了两个袋子准备回去取款机那里取钱的时候，就已经是有意识地着手，能够产生现实危险即盗窃行为发生，已经形成盗窃的预备形态了。

第3章关于盗窃罪定罪情节的认定

我国刑法规定的盗窃罪的定罪情节中，“多次盗窃”与“数额较大”是并列规定的，也是其中比较容易使人不解的，因此本章将对这两项定罪情节展开分析研究。

3.1盗窃数额的界定

关于盗窃罪规定的“数额较大”的问题，一般人应该比较懵懂，顶多知道个大概。但是盗窃数额没有达到法律规定的“数额较大”，就不能作为犯罪处理。细想，如果一般的小偷小摸也成立盗窃罪，势必会给司法机关和立法机关造成过多的负担，而且门槛极低，行为人就要承担罪名及刑罚，不利于保障人权。因此，盗窃罪规定的“数额较大”，还是很符合理性的。司法解释对盗窃罪的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”等作了标准，分别是：盗窃公私财物价值一千元至三千元以上，三万元至十万元以上、三十万元至五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。但是，在司法实践中，是如何具体的判断财物的价值的？我们知道，随着时间的变化，价值也会有所变化，比如我前年在京东买了一把手机花了2500元，去年在京东看到才2000块不到，今年仅售卖1500元左右了。虽然标价是价格不是价值，但是价格也是衡量价值的重要标准。又如本案中许霆盗窃银行的17万多，且先不看是否盗窃金融机构，按照法律的一般规定，也应认定为数额巨大，应该判处三年以上十年以下有期徒刑。按刚才的说法，价值会随着时间的变化而变化，如果许霆在2006年盗窃的17万，放到今天来审判，那是不是还算17万？又比如，17万对于富人来说，仅仅是九牛一毛，但对于穷人来说，可能一辈子都赚不了这么多，明目上的价值是17万，但对于不同层次的人来说，其价值可能就是不一样的。再者，各地区的经济和社会发展也是有区别的，在我这个小县城，月工资3000块我可以活得很潇洒，但是在深圳，月工资3000块只能是我的累赘。由此，笔者认为，在法律的框架内，应该还要有几个方面去衡量盗窃的数额：一、盗窃数额应当是指盗窃行为当时盗取的数额，亦即被害人当时当地实际损失的数额；二、指被害人当时当地直接损失的财物的价格；三、根据各地区具体案件的数额具体分析，这也是为什么司法解释规定“各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在前款规定的数额幅度内，确定本地区执行的具体数额标准”的原因了。

3.2多次盗窃的认定

根据2013年的司法解释，2年内盗窃3次以上的，应当认定为“多次盗窃”。这里的多次盗窃是个相对的概念，它包括两个方面的内容：

计算次数的标准，在同一时间，同一地点针对同一被害人所实施的盗窃，就是一次盗窃，只要三个“同一”存在不同，就属于不同次盗窃。不要求每次盗窃行为都成立盗窃罪。多次盗窃过程中，可能有几次盗窃没有达到盗窃罪规定的数额，也可能某次盗窃由于某种意志以外的因素未能得逞，但同样也构成多次盗窃。按照这两个标准，许霆在第一阶段的取款过程中取了50多次，期间还两次把赃款拿回宿舍，再返回现场取款，最后一次还拉上朋友前来取款，又连续取款102次，在此过程中，已是不同时间，针对同一地点的同一被害人即自动取款机进行多次恶意的取款，已构成多次盗窃，情节严重，具有社会危害性，符合盗窃罪中的“多次盗窃”的情形。

第4章盗窃罪与相关财产性犯罪的界定

4.1盗窃罪与诈骗罪的区别

盗窃罪与诈骗罪在主观方面有很多相同的地方，区别在于客观方面上。这里主要分析客观方面的不同，主要包括两个方面：

构成诈骗罪的核心条件是行为人以欺骗方法使被害人“自愿”、“主动”地将财物交付给诈骗行为人。而盗窃罪的行为人是窃取他人占有的财物，将他人占有的财物转移为自己或者第三者占有。盗窃罪是违反被害人的意思，被害人一般对盗窃行为不知情，也往往不存在过错。而诈骗罪的被害人有明显的意思表示，这种意思表示虽然是基于认识错误而存在瑕疵，但也表明被害人对犯罪的发生有一定的过错，如过于轻信犯罪行为人等。由此可以得出，这两项罪名关键区别在于被害人是否基于认识错误而处分财产。盗窃罪是违反被害人的意志，诈骗罪是使被害人基于错误认识处分财产。本案中还有人认为许霆的行为构成信用卡诈骗罪，但许霆在客观上并未采取欺骗、虚构事实或者隐瞒真相的方法，使自动取款机基于认识错误而处分财产，而是取款机自己本身的故障，而且，信用卡诈骗要求有恶意透支行为，明显，许霆的行为没有透支，其卡里是有余额的，并且银行帐户中也未记录为透支。因此，许霆的行为不符合构成诈骗罪的特征。

4.2盗窃罪与侵占罪的界定

在许霆案中，认为许霆的行为构成侵占罪的人有很多，其原因是许霆符合侵占罪的“非法占有，拒不交还”的特征。但是，是不是不还，或是拒不交还，就是侵占罪，然后银行发现了追讨时交出了不属于自己的财物就不是拒不交还了，那又不构成侵占罪了，一个犯罪，还可以变成无罪，这简直是荒唐，不合常理。之所以会有这些异议，我觉得还是因为盗窃罪与侵占罪存在太多相似的地方，因此这里也分析研究盗窃罪与侵占罪的区别，主要有三个方面的不同：

1、犯罪故意不同。盗窃行为人不以财物所有人或持有人知道的秘密方法非法获取他人财物，犯罪故意产生只能于非法获取他人财物之前。侵占行为人则对自己是采用平和的手段非法占有自己已经持有的他人财物是非常清楚的，犯罪的故意产生于持有他人财物之后；

2、犯罪对象不同。侵占的犯罪对象只能是行为人在犯罪前已经持有的他人财物；而盗窃的对象则只能是行为人在犯罪前并不持有的他人财物。其中犯罪对象方面的差异是区分侵占罪与盗窃罪的关键的因素；

3、产生的法律后果不同。侵占罪是只有在占有他人财物时拒不退还或交出他人财物的，才构成犯罪，而盗窃即使窃取他人财物之后又主动退还的，也已构成犯罪，主动退还行为只能作为一个从轻减轻的量刑情节来考虑。

综上所述，在许霆案中，行为人在犯罪前并没有持有他人财物，而是通过秘密手段非法获取他人财物，最后也返还银行全部款项，并不符合侵占罪的一般规定。

第5章关于完善盗窃罪认定规则的措施

“许霆案”两次判决呈现出的巨大差异，除了案件本身的偶然性与特殊性外，还暴露出了一些法律问题，即本文所探讨的盗窃罪认定上的问题。笔者通过对本案以及盗窃罪的分析研究，得出了以下若干解决问题的措施，主要包括三个层面：

5.1在立法上完善

使法律规定顺应时代的发展，这里包括两个方面的内容：

5.1.1修改与实际生活不适应法律条文

在法律条文中纳入一些新的且具有普遍意义的概念和行为，如将盗窃行为的情节程度同数额大小相结合，盗窃数额大情节程度轻的可以酌情从轻减轻处罚，这样，既符合罪行相适应的原则，使犯罪行为人认罪服法，又能够使司法机关在认定盗窃罪时不至于误判，或者出现量刑过重的问题，最终判决结果符合社会的预期，使各方信服，社会的稳定性自然就增加了。如“许霆案”中虽然行为人盗窃数额巨大，但是结合犯罪情节，即取款机故障的前提下诱发犯罪，案件具有偶发性，社会危害并没有那么严重，在量刑上可以酌情从轻减轻处罚。

5.1.2完善刑罚的设置

盗窃罪中的盗窃金融机构罪规定盗取金融机构数额特别巨大的，不管情节的轻重，一律判处无期徒刑或者死刑，这直接大幅度跨越了盗窃罪规定的10年以上有期徒刑这一层刑罚，只要盗窃了金融机构达到犯罪的程度，就直接宣告了一个人的“死刑”，在笔者看来，这不合理，也不严谨，这也是为什么一审只能判处许霆无期徒刑的原因，因为依据刑法只能这么做，但是社会的呼声去不买账，因为这种刑罚的缺陷，造成了盗窃罪的认定问题。盗窃金融机构属于盗窃罪的严重情节，但做什么都要循序渐进，应当要把盗窃罪的10年以上有期徒刑至无期徒刑乃至死刑之间的空洞补上去，不然在面对这类案件时，判盗窃金融机构觉得太过，判一般的盗窃罪又觉得太轻达不到对犯罪行为人的惩戒作用。容易造成在盗窃罪认定问题上捉摸不定，法律的权威性大大削弱。

5.2在司法上完善

司法实践中司法机关应当在根据法律条文的前提下，对盗窃罪中经常遇到的疑难问题加以理顺，比如对盗窃罪中的“数额较大”和“多次盗窃”等明确化具体化，使得司法实践中的各方更容易理解透彻，才不会因法律规定的模糊不清而案件变得复杂而难以认定，也使得盗窃行为人对自己行为的认知更加的清楚明白；同时司法机关的工作人员要强化盗窃罪的理论认识，并在遇到法律规定与司法解释有所冲突的时候，懂得以案件事实为依据，结合自身的理论认识灵活地处理。

5.3社会层面

个人要在理论和实践上对盗窃罪有一个清晰的，客观的界定和认识。做到理论与实践相结合。这就要求我们要熟悉掌握盗窃罪的相关概念，把握其内涵，准确区分盗窃罪与其他财产性犯罪的区别，同时也要学会透过表象看本质的方法，不能对实践中遇到的问题一概而论。

结语

“许霆案”是本人在2010年左右从电视看新闻知道的，那时候很多都不懂，但是却很吸引我，刚开始关注的时候，我很坚定的认为许霆不犯法，不构成盗窃罪，甚至跟法律一点关系都没有，因为我想，这件事很正常，如果发生在我身上，我也会那么做，每个人都有可能成为许霆。等到上大学学习了法律，还一度认为许霆的行为充其量也只是民法上的不当得利问题。后来通过对刑法犯罪的深入研究，结合了法理知识，我学习到了不能从现象的表面去看问题和分析问题，这很片面，要深入挖掘现象的本质，做到表象与内在相结合去分析问题解决问题，我也明白了学习一套理论不能光看表面的文字，其内在含义也要了解清楚，这就是为什么很多法律条文会附带司法解释，仅从表面的条文有时是很难理解透彻的。关于盗窃罪的认定问题，理论与司法实践都是很重要的，理论是实践的先导，从司法实践出发，就要求我们在理论界以及立法方面对盗窃罪能够进行清晰的，客观的认识和界定。由“许霆案”我学习到了很多，这也是为什么我要写这篇文章的原因。

参考文献：

[1]英国ATM机吐出双倍钱,上百人排队取款[N].报刊文摘，2008-03-28(4).

[2]高巍著.盗窃罪基本问题研究[M]，中国人民公安大学出版社2011.5.

[3]张明楷.盗窃罪的新课题[A].政治与法律，2011(8).9.

[4]张明楷.许霆案的刑法学分析[J].中外法学,2009(01).50-51.

[5]张明楷.刑法学(第五版)[M]，法律出版社，2016.949-997.

[6]肖怡.论盗窃罪之“非法占有目的”[D].首都师范大学学报,2013(1).

[7]王莹.许霆案的法律性质及相关问题之研究[D].中国政法大学,2010.1-10.

[8]最高人民法院副院长姜兴长代表：将研究许霆案暴露出的法律问题[N].检察日报,2008-03-21(4).

[9]周光权.刑法各论(第三版)[M]，中国人民大学出版社，2016.117-120.

致谢

感谢我的论文指导老师耐心，不遗余力的教诲与指导，感谢论文路上帮助过我的老师，同学和朋友，感谢父母的鼓励和支持，感谢帮助过我的每一个人，我非常幸运我的人生中有你们的出现，让我顺利、愉快地完成学业！