外卖配送人员的非典型劳动权益保护

　　所谓外卖，最字面的含义是顾客把东西带出店外，可以说中国从林冲风雪山神庙的时代就已经广泛应用了，而现代外卖配送业，则源于电话和网络的普及。2011年深圳的ABC订餐网首次将互联网与外卖配送服务联系到了一起，解决了电话订餐的不便性，而2013年Android平台手机的广泛应用和支付宝在移动端的推广，则为美团、饿了么外卖app的流行提供了现实基础。经过多年的发展，仅2017年，饿了么平台全年订单量便接近60亿单，美团饿了么平台汇总日均订单量超过2000万[1]。

　　从以上数据分析，2017年外卖市场总体规模已经超过2000亿元，虽然行业增长率放缓速度较为明显，但预计2018年仍有400亿交易量的上升空间，放缓的增长率可能意味着行业即将从成长期过渡到成熟期，根据波特产业生命周期理论。在线餐饮外卖平台站在今年的发展过程中积累了大量的外卖配送人员，即骑手。

　　外卖配送骑手的出现，解决了物流配送最后数公里的难题，并且充分调动了社会闲置运力，方便了民众的生活，提高了社会经济效率，但也同样带来了很多社会问题，如，送餐员在送餐过程中的交通隐患、外卖送餐人员的资质认定不到位、送餐人员的劳动关系难以认定等问题。笔者试图通过调查问卷，找到外卖配送服务行业需要关注的问题，进而站在非典型用工的角度，对外卖配送服务中的非典型用工活动进行研究。

　　外卖配送非典型化现象的产生，要从非典型劳动行为的产生和历史进程中进行分析和研究。

　　从劳动关系的产生和发展的历史维度上看，各国普遍以典型劳动行为作为国家工业发展的基础，远在资产阶级古典政治经济学兴盛的大工业时代，集团化，稳定化的劳动制度就已初步建立，并依附于传统经营模式之下。传统经营模式发展至今仍然作为最主要的用工形式在发挥着作用，但随着经济全球化和互联网+的兴起，传统劳动模式的固步自封的特点无法适应灵活的经济形式，企业给予其追逐利益的本质，非典型用工便有了发展、兴盛的原动力。而包括弗鲁姆(https://baike.baidu.com/item/%E5%BC%97%E9%B2%81%E5%A7%86/991260"t"https://baike.baidu.com/item/%E6%BF%80%E5%8A%B1%E7%90%86%E8%AE%BA/blank)、洛克(https://baike.baidu.com/item/%E6%B4%9B%E5%85%8B/22965"t"https://baike.baidu.com/item/%E6%BF%80%E5%8A%B1%E7%90%86%E8%AE%BA/blank)、亚当斯等人对激励理论的推动，也为人们对非典型用工形式的需求提供了理论基础。因此，个人自发的，以第三方机构为代表的非典型用工模式应运而生。

　　作为多重供需关系承载者的互联网+共享竞技模式的出现，改变了传统劳动模式中一对一的劳动关系模式，用工者借助互联网，在不经过企业的情况下直接服务于消费者，这在很大程度上节约了成本并提高效率，同时弱化了劳动者的从属地位。从目前笔者了解到的市场情况来看[2]，外卖骑手大致分为如下几类：第一，自营骑手，直接和公司签订劳动合同；第二，第三方骑手，第三方和骑手和平台签订不同性质的合同，类似代理；第三，APP众包骑手，是任何人通过在线注册都可以成为该公司的骑手，利用自己的业余时间接单进行配送。以饿了么和美团为例，自营骑手分别被称为蜂鸟配送和美团专送，这部分配送人员与相应平台直接签订劳动合同，构成传统劳动关系，适用《劳动合同法》规范。

　　两次问卷分别有110人和164人形成了有效问卷，两次问卷全职比例分别为54.55%、68.49%,虽然有一定的差距,但进一步分析样本发现,分别有22.73%、9.59%的

　　人没有充分浏览合同，他们会造成签订正规合同的样本总和发生波动。选取样本规模较大的第二次问卷，将问卷中第一题（工作性质）与第四题（入职时签订了劳动合同）进行spss分析得到下图：

　　我们可以发现，蓝色线段下降明显，虽然蓝色线段未能与x轴相交，这是由于交叉分析的局限造成的，明显的下降趋势说明在全职人员中，正规合同的签订情况与全职人数呈现正相关，且比例较高。绿色线段也说明非典型劳动用工人员，多通过协议工资形式，而非合同行为来保护自身权益，而粉色线段则说明兼职人员相比全职人员关心自己的权利义务形式，更加关注金钱补偿，黄色线段说明无论传统配送人员还是兼职配送人员中皆有部分不善于维护自身权利者存在。

　　通过以上分析，大致能得出一个有限而非合理保证的结论，即，蜂鸟配送与美团专送（快送）为代表的形成传统劳动关系的骑手权益，在一定程度上获得了劳动法的保护，虽然这部分人也存在诸如保险缴纳、罚款规定、安全问题等问题，但这与一半传统劳动行业出现的劳动问题相似，可通过劳动监管部门的规制加以解决，并非本文讨论之列。

　　第二种用工形式是网络平台、骑手、第三方签订劳务派遣协议，由合作企业与外卖骑手签订劳动合同，并派遣至网络平台公司工作。问卷进行过程中取消了对传统劳动合同签订和劳务派遣合同的细分问卷，原因有二，首先，外卖配送人员整体难以区分劳务派遣合同与劳动合同，问卷在这里发生失效；其次，劳务派遣虽为非典型劳动行为，但这只是学术上的区分。实际上的劳务派遣合同由《劳动合同法》专节规定，2012年《劳动合同法》修正案更是增加了“临时性、辅助性和替代性的界定并适用与传统劳动者同工同酬的规定，可以说，劳务派遣用工形式虽在权利保护上弱于第一种，但从实质解释论的角度，仍受《劳动合同法》保护并享有同工同酬，非本文讨论之重点。

　　第三种形式为网络平台直接通过APP众包的形式与配送人员签订合作协议，一般按照比例收取信息服务费，不享有底薪，不享受社会保险，是一种较为松散的雇佣关系。

　　下图为工作性质与工作时长交叉对比结果：

　　兼职人员中有41%的人工作时长在4小时以下，有28%的人工作时长在4-6小时区间内，另外有10.87%的人工作时间不固定，三者合计约占全部兼职人员的80%，另有约20%的骑手出于较长劳动区间内。

　　下图为工作性质与工作天数交叉一对比结果

　　天数交叉分析得到结论与时长分析基本呈现正相关，兼职人员中约有三层骑手工作时间在2-4天区间内，四天以下与非固定工作时间人员比例约占全部兼职人员的80%，工作五天以上兼职骑手约占样本总量的20%。以上两数据反映了样本工作时长与工作天数呈现正相关，这也从一个侧面反映了兼职骑手们的数据来源可靠，并不存在过高的误受风险。

　　下图为时长与天数的戴布拉图

　　该图主要反映样本的一致性特征，即工作天数偏多的橙黄区域对应工作时长较长，工作天数较少的深浅蓝区域对应工作时间较短，以上三图中数据，有两层含义，其一用来控制样本误受风险；其二试图调查兼职骑手中是否存在需要纳入传统劳动法保护的情形？如果有，那么有多少？是否到了必需足以重视的程度？

　　自从资本主义出现，资本就与劳动者天然的发生了联系，劳动者与资本所有者之间的互动贯穿于劳资关系始终，作为非典型劳动行为的外卖配送行为出现较晚，但非典型劳动行为在资本主义尚未发展成熟之时便已广泛存在，劳动者权益受损导致的罢工与革命正是建立传统劳动关系的现实基础。对非典型劳动关系法律属性和地位的认识，需从劳动关系产生、发展的历史进程中展开分析、提炼和把握。

　　2.1.1资产阶级古典政治经济学的观点

　　资产阶级古典政治经济学提倡劳动创造财富和价值，他们强调劳动所有权的重要性。亚当斯密指出：“劳动所有权是一切其他所有权的重要基础，所以，这种所有权是神圣不可侵犯的。[3]”他提倡通过增加工人数量和资本来提高国民财富。李嘉图提倡建立以价值论为基石的经济理论体系，他坚持以凝结于商品中的一般劳动时间为确定商品价值的基础，李嘉图认为工资是工人为维护自身生活所必需的的生产资料的价值活动，在李嘉图和斯密这里，并未对典型劳动行为和非典型劳动行为进行理论区分，但他们都关注到了劳动所有权的不可侵犯性，斯密还进一步论证了劳动报酬与生产力增长之间的正相关关系，分析了劳动报酬对生产效率的促进作用，课件在他们眼中，典型劳动行为与非典型劳动行为作为同一概念，即劳动行为本身受到合法保护。

　　同一时期的魁奈与杜尔哥则发展了重农学派经济理论，他们将社会成员分为生产阶级、不生产阶级和土地所有者阶级。杜尔哥最早的理解到了剩余价值问题，他抢到醇产品是土地对劳动者劳动的赐予，明确说明纯产品由农业工人创造而为其土地所有者占有，二人的研究为资本主义生产方式的分析奠定了基础。另外，马尔萨斯的人口方面的研究，西蒙他对资本主义生产过剩经济危机的必然性进行的论述，都推进了英法古典政治经济学的发展。

　　2.1.2结论

　　在资本主义大工业时代，劳动工关系呈现集中化，典型化的特点，在以福特汽车为代表的大型工业企业兴旺发达的时代背景先，劳动关系几乎清一色存在于企业内部，主要体现为劳动者对于劳动企业的从属关系，这种形态我们称之为典型劳动关系，一直沿用至今天。

　　2.1.3国际劳工组织（ILO）与多国立法

　　随着世界经济的发展，传统的劳动关系不能充分适应市场的情况开始加剧，于是市场自发的寻找适合自己的用工形式，与此同时，用工者也开始寻找适合自己个性的求职方式，于是居间人、中介代表、劳务派遣、劳务外包等三方形式可是出现，并介入劳动者市场，并进一步加剧非典型用工形式的兴起。

　　上世纪90年代，非典型用工形式被ILO合法化，从此开启了世界范围内的非典型用工合法化进程。随着中介方初期的人身买卖和人格利益保护不周全等问题的减少，职业中介逐渐被国际劳工组织和社会各国所承认。其中具有代表性的规范性法律文件是1997年国际劳工组织通过的《民营职业介绍所公约》，此公约废除了劳动中介只能由国家垄断的法律规定，允许私营中介机构在符合XX监管条件的情况下的有序经营。该公约还承认了劳务派遣行为的合法性，此时大多数国家已经相继通过本国立法将其合法化。如日本1985年的《劳动者派遣法》将原本法律明确禁止的劳务派遣行为合法化，德国的《家内劳动法》通过对家庭中新出现的非典型用工者进行了法律上的保护。日本又在1987至1995年间相继颁布了规定了部分工时劳动者的特殊休假制度的《劳动基准法》。《部分工时劳动法》有《家庭劳动法》、《高龄者雇佣安置法》、《护理劳动者雇佣管理改善法》等一系列法律来规制非典型用工行为。

　　我国最初有关非典型法律关系的文件可见于是1996年上海再就业领导小组办公室发布的《关于实施再就业工程试点工作的若干政策》中，当时还没有第三方中介机构的市场，此政策也非源于市场本身的需求，而是为了解决因国企改制带来的下岗职工再就业问题。在新的政治生态下，2015年xxxx发布了《关于大力推进大众创业万众创新若干政策措施的意见》中明确大众创业万众创新的目的是“扩大就业”，2016年的《关于在化解钢铁煤炭行业过剩产能实现脱贫发展过程中的职工安置工作的意见中》也将劳务输出，灵活工时用工作为安置职工的重大举措。

　　从上述文件中可以看出，国家推广非典型用工的最主要原因在于促进就业，因此，在理解外派配送服务的非典型劳动法律属性时，要将其定位于典型劳动形态的补充上，要明确这种灵活且具有弹性的劳动形式在促进就业方面的作用。

　　非典型劳动关系更多的是通过市场的自发调节作用来提高市场效率，我们不能要求市场的自发行为达到以市场内部化为理论基础的传统劳动行为同样的效果，按照这个逻辑，我们自然也不能要求兼职外卖配送人员达到与蜂鸟配送亦或是美团转送人员同样的法律效果。否则，封闭的劳动从属关系就要与灵活的非从属关系产生不可调和的矛盾，这种矛盾不但会在成灵活就业形式的失效，也会反过来适应传统劳动行为对劳动者的权益保护。例如，为了保证全职配送人员的的合法休假权，就必然需要雇佣兼职用工者来补充节假日和休息日的用工不足。

　　1994年，我国《劳动法》颁行后，经过十几年市场经济的发展，又在2007年颁布了《劳动合同法》但本应对劳动关系构成进行全新的定位和系统的建构，但由于立法理念上的偏差，使得《劳动合同法》中的一些规定在劳资利益调整方面出现了失衡[4]。该法对典型劳动关系的过度保护也导致了典型劳动关系与非典型劳动关系发生失衡，而这也成为此后劳务派遣等非典型劳动关系发展失控的一个重要原因[5]。

　　此种存在的危害主要体现在三个方面，首先是用工灵活性与稳定性之间的失衡，法律过度保护用工稳定性，忽略了灵活用工所带来的市场效率，使得企业难以运用灵活就业这个工具，另一方面，强调非典型劳动形式与劳动者的同等保护原则，又没有配套的法律将该原则予以细化，既阻碍了用人单位合法用工的语气，又减少了劳动者多元化的就业机会。

　　日本的《劳动者派遣法》规定派遣劳动期限不得超过一年的规定，这是为了保证灵活用工的灵活性特征，同时限制用人单位以劳务派遣形式规避传统用工模式，在韩国，为了解决类似问题，法律明确规定如果派遣劳动者在用工企业工作时间超过2年，直接推定为雇佣。我国劳动合同法也有劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立2年以上固定期限劳动合同的规定，但是以强调安定为前提的。《劳动合同法（修正案）》第66条关于“使用劳务派遣的临时性岗位是存续时间不超过6个月以内的岗位”的规定，这样的立法初衷是为了协调稳定性与灵活性之间的矛盾，但却造成了法律本身的混乱和不协调。[6]

　　综上，非典型用工活动的出现源于市场对劳动力效率的自发追求，而追求这种效率的代价这是将劳动力商品化，这里涉及公平原则与效率原则的冲突问题。如果站在效率的原则上考虑，那么这将转化成一个经济学问题，经济学以纯粹的理性人为视角考虑问题，在这样的视角下，大部分用工模式都应该采用这种非典型用工模式以控制成本，社会责任与人的生存权将不作为考察重点，这显然与我们的出发点相违背；而站在纯粹公平原则的视角上来看，那么非典型雇佣行为完全没必要存在，采用传统的雇佣方式更能实现劳动权的保护，这显然也是失当的。我国要实现民族的伟大复兴，要屹立于民族之林，完全的采用传统雇佣方式会束缚很大新兴产业的发展，对大企业也将是一种沉重的负担，在这样的背景下我们的确需要类似短时外卖配送这种灵活且廉价的工作性质来降低企业的运营成本，提高企业的经营效率，这就需要我们在公平与效率之间寻求一种平衡。法律需要规定具体条文以防止盲目的投机行为和盲目的正义行为，从临时用工向长期用工、派遣用工向直接用工的转换要件。

　　前期发出约200份问卷，通过数据筛查和执行实质性分析程序，共有146份问卷笔者认为真实可信，故以146位外卖配送人员的问卷作为样本总量进行分析，试图从实证角度了解外卖行业现状，现得出数据如下[7]：

　　其中全职人员100人，兼职人员46人，全职比例约占全部人数的68.49%，兼职比例为31.51%；工作时间在四小时以下的有20人，工作时间在4-6小时的为19人，工作时间6-8小时的为46人，8-10小时的为44人，10小时以上的9人，还有8人工作时间不确定，它们占总体样本的比例分别为13.7%、13.01%、31.51%、30.14%、6.16%、5.48%。工作时间在2天以下的8人，2天到4天的18人，一周工作5天的为59人，一周工作六天的为21人，全周无休的为24人，自由支配，时间不固定的有16人，它们占总体样本的比例分别为5.48%、12.33%、40.41%、14.38%、16.44%、10.96%。在询问入职时是否签订劳动合同这项问题上，67人表示签订了规定双方权利与义务的正规劳动合同，24人表示根本没有签订合同，直接上班，并且随时可以辞职，另外还有14人表示不懂法律，没有认真看合同，并不清楚期间的权利义务情况，41人表示合同仅仅规定了工资情况和协议，未对企业承担义务作规定，样本比例分别为45.89%、16.44%、9.59%、28.08%。

　　另外，80.82%在人表示存在罚款，进一步询问罚则条款是否在合同中写明时，有43.84%的人表示有，29.45%的人表示完全没有此类规定，还有26.71%的人表示合同中写明一些罚款规则，但不是全部。29.45%的人表示平台会缴纳五险一金，47.95%的人表示未曾缴纳过任何社会保险，22.60%的人表示只缴纳了五险一金中的一部分。39.04%的人表示平台会为配送人员提供全套的安全保护设备，17.12%的人表示不曾被提供过任何安全设备，有43.84%的人表示会提供一定的安全保护设备，但不是全套。在问及本人或身边人在工作途中受伤，医药费的负担问题时，19.86%的人表示医药费需自己承担，8.90%的人表示公司会承担全部医疗费用，49.32%的人表示公司承担一部分，剩下的自己承担，另有21.92%的人表示自己和身边的人没有出过交通事故。通过问卷配送人员签订固定劳动合同的意向得知，57.53%的人表示愿意成为正式员工，14.38%的人表示不愿意成为正式员工，还有15.07%的人表示可以签订短期合同，不愿签订长期合同，另有8.90%的人表示只要工资高就可以，其他的不关心。还有4.11%的人觉得签订固定固定工作时间合同不切合实际，不切实可行。在问及比较倾向的工资发放形式的时候，36.99%的人表示愿意接受底薪+提成的工资发放形式，60.27%的人愿意接受全薪+失误工资惩罚这种形式，2.74%的人愿意接受无底薪的工资形式。[8]

　　通过假定底薪加提成的工作形式的前提下，对全部送餐人员进行送餐条件是否影响薪水的问卷中，有72人认为会对他们的薪水造成影响，有39个人认为不会，有35个人表示无法表示意见，比例分别为49.32%、26.71%、23.97%。有47各人表示有不愿意接受订单的情形，有71各人表示偶尔会有这种情形，有28各人表示不存在不接单的情况，分别占到总样本的32.19%、28.63%、19.18%，在问及外卖人员不愿意接单的原因是，有52.05%的人表示是天气原因、55.48%的人认为是路途遥远、51.37%的人认为是送餐时间难以保证，另有2.05的%的人认为是其他原因（路不好走、顾客不友善、有急事）。

　　最后，问卷调查外卖配送人员受到侵害时的反应，76人表示会积极维权，采取法律手段解决问题，24各人表示会一走了之，惹不起就躲开，22各人表示会忍气吞声，赚钱要紧，24人比较理智，表示会找人协商，争取和平解决问题，比例分别为，52.05%、16.44%、15.07%、

　　针对入职时签订劳动合同的问题，有67人表示签订了规定双方权利与义务的正规劳动合同，有41人表示签订了仅仅规定工资情况的协议，而未对企业承担义务作出规定，14人表示没有仔细看合同，不清楚相关权利义务，24表示根本没有签订合同，直接来上班，可以随时辞职。

　　从以上数据来看，签订正规合同的比例达到45%左右，考虑到还有9%左右的人没有仔细看合同，以及30%左右的人签订了所谓仅规定工资的协议，那么乐观估计，签订合同的总人数在约在74%和82%之间，而没有签订任何合同的人员约在16.44%到26.03%之间[9]。

　　没有签订合同的人数与前问卷中的兼职比例31.51%大致在一个区间内，基本可以理解为这个比例大致反应了兼职人员的合同订立情况。而全职占比68.49%与签订合同估计数之间的差距，数据显示签订正式合同的人数与传统配送人员比例呈现正相关，合同的签订率超过67%[10]。未签订合同人数的估计数的算术平均数约为21.23%，与兼职人员占比比值为67.4%[11]。

　　正式员工与兼职人员的合同签订关系之所以没能一一对应，原因是多方面的。除了由于全职配送人员中存在一定的合同签订不良情况，有一定数量的蜂鸟配送或者美团专送人员没有严格按照《劳动合同法》签订正式劳动合同；还可能是由于填写问卷人员并不能十分清楚的辨认正规劳动合同与一般劳动协议所造成的偏差。还可能由于一定数量的配送人员舞弊或错报，造成部分偏差。

　　这三种情况都可能存在，但并不影响本样本整体趋势，因为还有28.08%的样本表示仅签订了工资协议，结合第二章中的折线图分析，我们明显可以发现正式合同的签订主要集中与正式员工，正式员工的权益保护相对较好。交叉对比的结论也证明，兼职人员中，存在大量进签订工资协议的情形和一定数量的不签合同的人，签订正式合同的兼职人员和不仔细看合同的人，只在数学意义上有可能存在于兼职人员中的可能性，从折线图观察，现实中存在的可能性不高。

　　有意向签订正式劳动合同，采用固定工作时间，成为正式员工的人数占到样本总数的57.53%，认为这样不自由，认为不相干了就离职比较靠谱的人占到14.38%，强调愿意签订短期而非长期合同的比例为15.07%，只关心工资的占到8.90%，具体如下图：

　　签订合同意向的问卷表明，愿意签订正式劳动合同的配送人员占比与全职人员比例相近，仍有38.35%的配送人员表示不愿或不关心签订正式劳动合同。

　　3.1.1结论

　　外卖配送人员中的兼职人员，签订合同情况不好。存在大量的配送人员没有签订任何劳动合同或仅签订没有明确权利义务的框架型协议，可能还存在一定数量的兼职人员对签订合同采不作为的态度，不关心合同存在与否。

　　在问及愿意采用何种工资形式时，有88人表示倾向于底薪+提成模式，54人愿意采用全薪+失误工资惩罚薪酬制度，4人愿意接受无底薪，具体比例如下图：

　　从数据来看，大部分人可以接受底薪+提成的薪酬模式，另外的人几乎都能接受全薪加罚制，只有极少数人能够接受无底薪模式。

　　薪酬福利方面，进行了两个问卷，第一个问卷问及特殊环境补助（暴雨，暴雪，酷热等）的发放情况时，有44人表示有，65人表示没有，另有37人表示有时候会有，比例如下图：

　　第二个问卷问及安全保护设备的配备情况，有57各人表示公司提供了全套设备，64人表示公司提供了部分设备，另有25人表示公司不给配备安全设施，是自行购买。

　　3.2.1结论

　　在薪酬选择方面，几乎无人愿意接受无底薪状态，但事实是，外卖配送领域，约有四层的兼职人员，他们几乎全部来自于app众包。也就是说，这些人都无条件的被迫接受了按“走单量”获得报酬的无底薪形式，结合第二章中的工作时常、天数与工作性质的SPSS分析，可以发现如下结论：

　　1、存在一定数量的兼职人员，工作时间达到或远超过一般传统劳动工作人员工作时常（八小时工作制），他们比典型劳动者工作更累，却无法受到《劳动合同法》的保护。

　　2,、存在一定数量的兼职人员，他们的工作天数超过典型劳动者的工作天数（双休制）且工作时常超过典型劳动者（每周40小时），却无法和典型劳动者一般享受《劳动合同法》规定的加班补助。

　　3、存在相当数量的兼职配送人员非但不能参照典型劳动者实现“同工同酬”，甚至无法比照典型劳动者，在给予最低生活保障（底薪）的基础上选择底薪+提成的薪水模式。

　　从福利角度的问卷来看，问题同样突出，首先针对高温补助发出的问卷来看[13]，约有45%的配送人员表示没有该部分补助。理性分析该问题就不难发现，这其中的问题与薪酬问卷中出现的问题类似，能够得到高温补助的，只可能是全职配送人员（包括劳务派遣形式），对于众包app的广大配送者，高温补助实际上不具备发放的现实可能性，最多只可能通过提高每单配送费的方式来激励广大兼职人员工作，当然这也能提高配送人员的薪水，但这种纯市场行为无法收到法律的监管，在外卖配送市场人力资源紧俏之时，的确可以在一定程度上保护劳动者的权益。但鉴于中国劳动力资源的廉价和激烈的竞争，很可能就此成为压榨劳动力的一种方式。

　　而安全设施（如头盔、手套、醒目制服等）的配备情况来看，只有约40%的配送人员配备了全套的安全设施，想来另外40%配备部分设备的，也只能是安全头盔，还有约20%的配送人员自行购买安全设备，很难保证他们自己掏腰包来购买这些东西。

　　app平台普遍存在罚款现象，如下图：

　　从笔者平时的生活经验来看，各大平台普遍存在罚款现象，如超时罚款、差评罚款，虽然此次问卷显示平台存在存款的比例超过80%，但依然与笔者期望值相差甚远，笔者在问卷前期准备工作期间，一度认为这一数据应当接近100%,于是笔者单独针对此项问卷实施了实质性程序[14]。

　　从实质性程序的反馈看来，我大致还原了出现以上数据的原因，通过询问程序，我发现部分地区美团外卖的超时罚款和差评罚款是采用超额累进计算法的，只有在多次超时和累积差评达到一定程度的时候才会扣钱，而有些地区[15]的交通顺畅、气候宜人，少有恶劣天气和交通原因造成罚款现象的实际出现。我就此猜想20%的出现多来自这个区域，之后我对来自这些地区的问卷实施了检查程序和实质性分析程序，验证了我的看法，认为不存在罚款的问卷多来自交通较好，气候较好的地区。

　　在App平台这些罚款行为是否在合同或用工协议中写明的问卷，如下图：

　　只有43.84%的人表示罚款条款在协议中明确写明，约有7层的人表示罚款并未写明或完全写明。

　　问卷：您和您的同伴曾经有送餐过程中发生事故、受伤这个问题，得到问卷如下：

　　这个问卷与笔者的生活经验大致一致，我们的日常生活中多半都听说过身边的某些人发生过一些“小刮小蹭”。所以不知道的人占到20%是情理之外，意料之中的。值得关注的是公司承担部分，自己承担部分的这些，我在对外卖罚款问题单独事实实质性程序的时候，顺便对“公司承担”这个问题进行了询问，发现这里所谓的“公司承担”可能包括大量的公司仅给外卖骑手提供意外险的情况，这个问题再下一节的社会保险小节中我会详细提到，这里不再赘述。

　　也就是说，虽然表面上看只有20%左右的骑手自行承担医疗费用，但我们也应当看到，全部由公司承担医疗费等损失的情形，只占不到10%。

　　对于权利救济选择倾向的问卷如下图：

　　值得欣慰的是外卖配送人员整体的法律意识和理智程度，约有一半的人表示会通过法律维权、另有接近两层的配送人员选择协商解决问题。此问卷表明，外卖配送人员倾向于通过国家权利或社会救济解决问题，非典型劳动者的权益保护问题再第四章专程讨论，这里不再赘述。

　　最后一个问卷是关于浮动送餐费用是否会降低外卖配送人员收入的服务，如下图[16]：

　　有接近一半的人认为浮动工资制度降低了他们的工资，有26.71%的人认为不会降低工资。可见浮动工资制度还是降低了大部分人的工资，此种形式的侵权并非显性的，其中可能涉及到寻常人不太懂的复杂的数学工具进行侵权，此种侵权难以察觉，限于笔者的数学能力所限，此处仅作抛砖引玉之用，不进行进一步研究。

　　3.3.1结论

　　外卖配送人员权益受到多方面的侵害，在这一节中，笔者没有区分全职配送人员和兼职配送人员，因为在权益侵犯这个含义之下，兼职人员受到的侵害比全职人员受到侵害更大这是不言自明的，在本文第一章、第三章前几节的论述中也充分说明了这一点，现得出如下结论：

　　1.外卖配送行业普遍存在罚款现象，且很大一部分罚款，平台在与相当数量的配送人员签订合同之时并未向规定或明确规定相关罚则，平台还存在未履行其格式条款明示的义务，因为存在大量的配送人员并不知晓或明晰对其不利的相关罚则。

　　2.存在大量兼职配送人员遭受意外事件或侵权时，得不到应由的劳动权利的保护[17]的情况，如果考虑占样本一般的部分“公司承担”中存在公司只给交纳意外险的情形，此种现象将更为严重。

　　3.值得欣喜的是外卖配送行业的维权意识普遍很高，且较为理智，这说明制定相对公平、合理、有效率的法律和设立非典型劳动者的社会调解机构迫在眉睫。

　　针对外卖平台或商家是否会给外卖配送人员交纳五险一金的问题，问卷如下：

　　其中，回答会缴纳的配送人员，只占到3层，对样本进行实质性程序之后发现，这些配送人员多来自发达的一线城市，进而可知，这部分样本反映的是发达城市的全职配送人员。约有22.6%表示缴纳部分，这部分样本反映的应当是交纳“三险一金”的全职配送人员，其与约50%样本构成可能比较复杂，其中包括几乎全部的兼职配送人员（约占到30%）和一定数量未被缴纳保险的第三方中介雇佣的全职配送人员，还可能包括一定数量的全职配送人员未缴纳保险的情形，但考虑到外卖配送服务多覆盖在一二线法律较为健全的地区，违法成本较高，这种情况可能比较小。

　　通过以上并不十分严密的逻辑分析大致能够得出如下结论：

　　全职配送人员社会保险缴纳情况较好，问题主要存在于劳务派遣与兼职人员中，几乎全部的兼职人员和一定数量的三方机构未给配送人员缴纳社会保险。

　　首先，应当在《劳动合同法》中非典型劳动行为进行专章规定，非典型劳动行为作为时代的产物已经在很大程度上影响了劳动者群体的构成，仅从外卖配送领域的问卷就能看出，非典型劳动者在其中占据非常重要的地位，将非典型劳动行为纳入显性劳动法体系，有利于对显性劳动法律规范进行全面的保护，消除法律适用的障碍，其次，应当制定一定数量的单行法律、法规调整非典型劳动关系，特别是一些类型化的立法，如《部分工时劳动法》、《劳务派遣法》、《最低工工资法》等。

　　针对问卷中存在的问题，笔者认为，第一，应当建立在相似时空下的同工同酬制度，兼职配送人员应当参照全职人员的最低工资标准建立相应的最低标准制度，杜绝“零底薪”现象的存在。

　　第二，应当确定兼职配送人员的用工工时制度，即非全日制配送人员的工作时间只能低于全日制用工人员的工时标准（每周五天、每周不得超过40小时），否则应当视为全日制用工并适用《劳动合同法》规制。

　　此时劳动者有权要求雇主签订劳动合同，并要求雇主为期按照全职配送人员的标准缴纳相关社会保险，并在雇主拒绝履行的前提下申请劳动仲裁，并在仲裁结果不满意的情况下按照一般劳动者的标准前往法院申请诉讼，仲裁机构和法院不得已主体不适格为由不予受理。

　　为保证公平与效率的平衡，也应当明确排除适用《劳动合同法》的规定，兼职配送人员与全职配送人员的转化应当符合一定的标准，即超时、超额累进制度。兼职配送人员超时、超额达到一定程度才可达到转化条件，临时超过工作时长的行为只能比照《劳动合同法》相关规定给予工资补偿，而不能必然发生劳动关系的转化。

　　我国在非全日制用工最低工资标准方面采取的是差别待遇原则。依据我国《劳

　　动和社会保障部关于非全日制用工若干问题的意见》以及《劳动合同法》等的相关规定，非全日制用工适用小时最低工资标准，小时最低工资标准由省、自治区、直辖市规定，全日制劳动者适用的月最低工资标准是XX确定和调整小时最低工资标准的参考因素[19]。

　　而且我国的最低工资制度还忽略了相同产业不同细分间的差异，如外卖配送领域与基础的大兴物流配送领域、电商配送领域的差距。

　　从问卷来看，可能存在大量兼职配送人员仅以外卖配送作为主要收入来源，最低工资标准的确立有利于保护配送人员的基本生存权利，以目前的法律来看，“无底薪”制这种薪酬发放方式尚在法律框架制内。我国应尽快转变最低工资保障制度的设计理念，以保障劳动者的劳动权利为核心，规定最低工资额度应高于最低生活保障费用，防止最低工资保障制度的功能落空。正如某学者所说的，“，我国最低工资保障制度应是：在维持全体劳动者体面的、健康的生活的基础上，保障可能的劳动机会，建立与各地方实际情况相适应的劳动安全网。[20]”

　　问卷显示，工作天数超过5天和工作时长超过6小时的兼职人员，能占到总样本的大约20%。

　　总样本中工作时长也主要分布于6-8、8-10,10以上（小时）之间。这说明有必要对兼职人员的工作时长和工作天数进行必要的限制。笔者认为，每天工作时长超过6小时、八小时的具体计算标准应当以非典型配送人员的实际劳动时间为基础计算，除必要的用餐时间外，其他的休息时间不应纳入计算的范围。

　　在工时问题的立法上，应当坚持公平与效率相协调的原则制定法律。日本《劳动基准法》第32条规定，劳动者的劳动时间，原则上，每周不得超过40小时，每日不得超过8小时。此原则立法目的在于保护非典型劳动人员的权利，用人单位如果超过法定工时用工，就要按照法律规定支付加班费。按照我国现行劳动立法的规定，用人单位须向非全日制劳动者支付两倍或三倍的加班工资，但在外卖配送领域，如果沿袭此规定，会造成配送成本的急剧上升。举例来说，原本一份5块钱的凉皮，配送成本会由五块钱上升到15块钱，商家在将成本转移给消费者的同时，也会造成很多以成本领先战略作为经营基础的下游餐厅产生巨大损失。而按照平常的工资支付给这些异常勤劳的配送人员又显得极端的不公平，劳动立法关于每天8小时工作制的规定，目的是保护劳动者的身心健康，保护的客体是劳动者本人的合法权益，给予以上的讨论，笔者认为应当给予兼职配送人员一定限度内的“加班费”，如我国规定兼职人员周加班不得超过3个小时，月加班不得超过11个小时，应当此工时下给予兼职配送人员2-3倍的加班费，超过此工时部分不再给予特殊保护，已达到保护配送人员的劳动权益、身心健康、减少配送人员可能的由于疲劳工作而产生事故的风险并提高劳动力效率的多重目的。

　　平台企业无论作为生产资料的组织者亦或是社会的重要参与着，对“兼职配送人员”都附有监督和保护的义务。早在2016年，在“网约车”行业便提出了《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》。该暂行办法在设立了多种劳动合同、协议准入模式的基础上，特别强调了网约车平台公司在维护驾驶员合法利益，监督监视员遵守法律法规、职业道德、服务规范等方面的指导地位。针对外卖配送行业的法律确实在以省、市为单位在进行司法实践，如江苏省南京市交管局《加强外卖送餐电动自行车管理的若干措施》对外卖企业和送餐员从准人门槛、监管、奖惩、安检、保障等方面作出规定，但其着眼于外卖配送过程中对第三人造成的侵权行为，对外卖平台侵犯劳动者权益方面却鲜有问津。

　　问卷显示，大量兼职配送人员的权益遭受到了侵害，如行业普遍存在的罚款现象，这些罚款既没有明确的法律规定，而是依据公司内部的章程，随意性较大。

　　若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支付。对于没有经济损失的迟到、早退等，公司可以以扣工资的方式处分、至于扣款金额，应当依照《劳动合同法》第四条的规定，根据单位内合法的规章制度确定[21]。扣除经济处分后，劳动者提供了正常劳动的，工资不得低于最低工资标准，同时经济处分的金额不能超过当月工资的20%。

　　《劳动法》第五十条规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或无故给拖欠劳动者的工资。

　　通过以上法律我们不难发现平台企业存在诸多问题。

　　1.以上法律虽为可以表明劳动主体的范围，但根据体系解释不难发现，以上法条中出现如“最低生活标准”、“按月”等词语都表明以上法律的主体范围应当限定于传统的全职劳动者，一般兼职人员并不适用。

　　2.如果平台企业类推适用以上法律处理劳动关系,那么问题则更大。据笔者所知,众多法律中,为由调整平等的民事主体的权利义务关系的民法才能适用类推解释规则。劳动法律的调整范围虽然也被限定在了民事主体之间，但双方显然并不平等，兼职人员面对的是以强大的资本力量为代表的平台企业。此时的企业只有在增加己方义务和增加对方权利之时，类推适用劳动法律规范才有法律上的依据。

　　由于兼职人员不受工伤保险条例的规制，一般平台企业会选择给兼职人员缴纳意外险，但意外险是一种人身商业保险，维权的时间成本和金钱成本都相对较高，我国的《工伤保险条例》第十四、十五、十六、十七条有详细的法律规定来认定何为“工伤”行为，其保护效果要比意外险要好很多。况且兼职人员虽不同于传统配送人员与企业之间具有较为紧密的从属性，但配送行为本身并无二致，考虑到《工伤保险条例》的存在基础，建议通过扩大解释的司法手段将兼职配送人员的“工伤”行为纳入保护范围。

　　平台企业，尤其是作为互联网统治地位的上市公司，其对兼职配送人员的保护和管理的责任不应仅仅限于雇主责任，而应采社会责任观，重视“网约工”的权益。兼职配送人员作为灵活就业者参加社会保险尚不具有强制性的当下，平台企业引导、督促配送人员参保的责任不可或缺。针对用工灵活化背景下企业人力资本投人积极性下降的问题，构建XX、企业、培训机构等协同参与的职业培训社会化、市场化、多元化的体制机制，尤其需要发挥平台企业的作用，以此为今后的法律规制提供参考和准备。

　　我国在2003年《劳动和社会保障部关于非全日制用工若干问题的意见》中对非全日制用工的工伤保险作了原则性规定[22][23]，此规定将非典型配送人员保险权利等同于了典型配送人员，但由于此规定是劳动部的部门规章，法律层级较基本法和最高司法机构的司法解释层级和普及度较低，在实际生活中执行情况可能并不好。

　　从问卷来看，兼职配送人员几乎不曾被缴纳过保险，甚至有些人连人身意外险都不曾被缴纳。我国现行劳动立法没有明确规定非全日制用工基本养老保险的用人单位缴费义务，但非典型配送人员与典型配送人员同等付出劳动，理应享受劳动者应当享有的权利。

　　我国在实行养老金制度并轨的基础上，应当考虑带非典型劳动人员特殊养老的特殊法律，应明文规定雇用非全日制劳动者的用人单位负有缴纳基本养老保险费的义务。以兼职配送为例，外卖配送人员与接受其劳动给付的所有用人单位都建立了劳动关系，当然有权要求所有用人单位分别为其缴纳有关基本养老保险费用，享受完整的基本养老保险待遇。换言之，用人单位须为与之建立合法劳动关系的每个劳动者缴纳基本养老保险费，而不应当区分其典型与非典型劳动者的身份，真正的区别应当是缴纳比例、数额、基准上的差异，而非性质差异。

　　随着经济的发展，产业细分加剧，兼职配送人员应用而生，他们既是职业弹性化发展的产物，又是生产力解放的象征。外卖配送人员的出现解决了网络O2O平台最后“五公里”的难题，它向人们招势了社会的进步和就业观念的变化。这里的人们更希望将工作与个性分离，以实现兼顾生产与自我实现协调的目的。

　　非典型用工活动的出现源于市场对劳动力效率的自发追求，而追求这种效率的代价这是将劳动力商品化，这里涉及到法律原则中最本质的平等原则与效率原则的冲突问题。如果站在效率的原则上考虑，那么这将转化成一个经济学问题，经济学以纯粹的理性人为视角考虑问题，在这样的视角下，大部分用工模式都应该采用这种非典型用工模式以控制成本，社会责任与人的生存权将不作为考察重点，而站在纯粹平等原则的视角上来看，那么非典型雇佣行为完全没必要存在，采用传统的雇佣方式更能实现劳动权的保护，这显然也是失当的。我国要实现民族的伟大复兴，要屹立于民族之林，完全的采用传统雇佣方式会束缚很大新兴产业的发展，对大企业也将是一种沉重的负担，在这样的背景下我们的确需要类似短时外卖配送这种灵活且廉价的工作性质来降低企业的运营成本，提高企业的经营效率，这就需要我们在公平与效率之间寻求一种平衡。

　　为了更好的确定外卖配送领域兼职人员的劳动权益保护情况，我通过实证分析的方式探查真实的行业发展，得出如下结论：

　　首先，非全日制用工的法律规制应与本国的经济发展程度相适应。经济发展程度不同，法律对非全日制用工关心的问题点和程度亦有所不同。

　　其次，兼职配送领域存在如乱罚款、超时劳动、保险缴纳较差等突出问题，配送人员的权益保护有待提高。

　　最后，在对兼职配送人员进行保护之时，应当立足于公平原则之下兼顾效率。

　　[1]谢增毅.劳务派遣规制失灵的原因与出路[J].环球法律评论，2015：（1）.

　　[2]曹艳.从自由到自由劳动法的理念缘起与制度变迁[J].河北法学，2007：25（10）.

　　[3]黄迎春.大学生兼职市场的经济学分析[J].经济研究导网，20085：8（20）.

　　[4]杨勇华.反思与进路:论非典型劳动关系的法律调整—以劳务关系与劳动关系的沟通和重构为视角[J].法制博览，2016：（中）.

　　[5]董保华.雇佣、劳动立法的历史考量与现实分析[J].国家社科项目成果专栏，2016：（9）.

　　[6]钱晶晶、周伯煌.互联网订餐模式下消费者权益保护问题探析[J].法制博览，2017：11（上）.

　　[7]徐志强.劳动法律关系的“实体化”控制—以“用工”为研究基点[J].河南财经政法大学学，20151：39（5）.

　　[8]田思路.劳动关系非典型化的演变及法律回应[D].上海：华东政法大学，2017：36-51.

　　[9]金超.劳动关系视角下的网约用工纠纷研[N].中国劳动关系学院学报，2018-01-13（2）.

　　[10]王安琦、赵梦圆.浅析在校大学生兼职现状及劳动权益保障[D].徐州：江苏师范大学法学院，2017：22-36.

　　[11]王全兴、王茜.我国“网约工”的劳动关系认定及权益保护[D].上海：上海财经大学，2017：35-48.

　　[12]李玲娥、郭欣亮.现阶段私营企业劳动者权益保护研究—基于山西省的问卷调查与访谈[D].太原：山西财经大学经济学院，2014：42-53.

　　[13]李源粒.网络安全与平台服务商的刑事责任[J].法学论坛，2014：（6）.

　　[14]谢增毅.我国劳动关系法律调整模式的转变[J].中国社会科学，2017：149（2）.

　　[15]徐智华.劳动法学[M].北京：北京大学出版社，2016：65.

　　[16]逯慧、陈晋胜.互联网约车社会车辆驾驶员的劳动权及其保护[N].中国劳动关系学院学报，2005-12-07（6）.

　　[17]贾秀芬.劳动关系多元化与农民工非典型劳动者的法律[J].法学杂志，2009（2）.

　　[18]薛长礼.劳动权论[D].长春：吉利大学，2016：35-56.

　　[19]李哲璇.外卖送餐衍生的法律问题研究[D].沈阳：沈阳师范大学法学院，2017.5.

　　[20]赵丽.外卖小哥真实工作状况调查[N].法制日报，2017-06-01-12（05）.

　　全日制劳动者的工资。用人单位支付非全日制劳动者的小时工资不得低于当地XX颁布的小时最低工资标

　　准。第8条规定：非全日制用工的小时最低工资标准由省、自治区、直辖市规定，并报劳动保障部备案。

　　确定和调整小时最低工资标准应当综合参考以下因素：当地XX颁布的月最低工资标准；单位应缴纳的基

　　本养老保险费和基本医疗保险费（当地XX颁布的月最低工资标准未包含个人应缴纳的社会保险费因素

　　的，还应考虑个人应缴纳的社会保险费）；非全日制劳动者在工作稳定性、劳动条件和劳动强度、福利等

　　方面与全日制就业人员之间的差异。我国《劳动合同法》第72条规定：非全日制用工小时计酬标准不得

　　低于用人单位所在地人民XX规定的最低小时工资标准。非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超

　　过十五日。从上述规定可以看出，我国劳动立法关于非全日制劳动者工资的规范重点集中在工资的支付周

　　期上。

　　立劳动关系的非全日制劳动者缴纳工伤保险费。从事非全日制工作劳动者发生工伤，依法享受工伤保险待遇；被鉴定为伤残5-10级的，经劳动者与用人单位协商一致，可以一次性计算伤残待遇及有关费用。