论不作为犯中的作为义务

摘要

不作为犯罪是当今时代的不可忽视的一个议题，因此，立法者不可能忽视不见，在不同法系国家中都有关于不作为犯罪的学理讨论及立法实践，本文就是基于世界上主要法系国家关于不作为犯罪问题的做法为基点来分析，通过分析不同的理论，探讨理论之间的内涵，加深我们对不作为犯罪的理论认识。通过对比大陆法系国家跟英美法系国家在立法上的不同总结其各自的优缺点，以期找到适合我国的经验，希望能对我国关于不作为犯罪的理论研究及立法有所裨益。

关键词：不作为犯罪形式的作为义务论实质的作为义务作为义务

一、引言

在整个的刑法体系中，作为的犯罪形态一直是主要的，对于不作为犯罪，法律上的规定是不足的，虽然纯正的不作为犯罪在法律上有明文规定，但是在现实生活中出现更多的是不纯正的不作为犯罪。由于法律上的欠缺，法官在判案时就更多的使用自由裁量权，这使得某些案件的判决质量参差不齐，在不纯正的不作为犯罪的问题上已经非常突出，不纯正不作为犯罪问题的解决是刑法中的重中之重，不同法系的国家对该问题的研究各有千秋，也各有漏洞。

不作为犯的作为义务研究是处理成立不作为犯的前提，作为义务的来源、程度都是我们要加以关注的地方。作为义务的来源，法律上有着明确的规定，但是法律规定的是不足以全部覆盖整个不作为犯罪领域，对于作为义务的来源我们还需更进一步的探讨。

本文在梳理已有的理论研究的基础上，从诸多的理论研究中分析我国关于不作为犯的作为义务的理论发展状况，同时在立法层面展示英美法系国家与大陆国家的立法情况与不同，并且希望我国可以从中得到启示。

二、不作为犯及其作为义务概述

（一）不作为犯的概念及其成立条件

不作为犯罪是一种消极的犯罪形态，因行为人的不作为导致法益损害严重的犯罪形态，不作为犯罪通俗易懂理解的话，就是行为人没有尽到自身该尽的义务导致了刑法上法益的严重损害。不作为犯又分纯正的不作为犯和不纯正的不作为犯，纯正的不作为犯，即依刑法规定只能由不作为构成的犯罪；不纯正的不作为犯，指以不作为的方式实施通常由作为方式实施的犯罪，即作为与不作为都能构成的犯罪，当以不作为构成时，就是不纯正不作为犯。

关于不作为犯的成立条件，有以下三个方面：一是行为人有相应的作为义务，没有作为义务的前提就无需再探讨是否成立犯罪。二是行为人有履行作为义务的可能性，法律也要考虑现实情形，必须考虑合理的理由。三是没有履行而导致危害结果的发生，必须造成了法益的严重侵害，如果没有导致危害结果的发生，则不成立不作为犯，上述三者缺一不可。

不作为犯罪的现实复杂性，对于各国来说都是个棘手的问题，不作为犯罪在我国的立法上还不是很完善，在立法上是个挑战，随着社会的发展，情况亦越来越复杂，这种挑战性只会越来越大，因此，不作为犯罪立法上的完善是现实的迫切需要。

（二）不作为犯的种类

不作为犯罪又分为纯正的不作为犯罪和不纯正的不作为犯罪。纯正的不作为犯罪是以法律的明文规定为前提，如，遗弃罪。纯正的不作为犯罪并没有强调一定要造成法益的损害，只要行为人的行为构造符合法律所规定的犯罪条件即告成立犯罪，一般来说纯正的不作为犯罪要求行为人具有特殊身份，在遗弃罪中，行为人所具有的特殊身份是所谓的负有一定扶养义务的人。

而不纯正的不作为犯罪在司法实践中更加的常见，不纯正的不作为犯罪没有法律的明文规定，但是在社会生活中却屡见不鲜，行为人具有作为义务却没有履行作为义务导致法益的损害，以致发生与以作为的行为方式实现法定构成要件情况相当的情形。

（三）不作为犯的义务来源

不作为犯的义务来源多样化，目前理论上普遍认为主要有以下几个来源：

1、法律规定的义务。法律上规定了具有某种特殊身份的人具有相应的作为义务，例如，父母具有抚养子女的作为义务、子女负有赡养父母的作为义务。

2、职业或业务要求的作为义务。例如，警察在值班期间有保护人民生命安全的义务。

3、先行行为引起的作为义务。例如，在一个山上一个人a看见另一个人b受伤严重，a上前把b带上车准备去往医院，结果a在途中把b扔下导致b死亡，那么a就构成不作为的犯罪，其作为义务就是从a上前施救b开始就有了。

4、法律行为引起的作为义务。例如，合同签订这样的法律行为也会产生行为人相应的作为义务。这也是作为义务来源之一。

三、作为义务来源之理论基础及其分析

纯正的不作为犯罪有法律的明文规定，因此显得明确，固定，对于纯正的不作为犯罪的理论研究甚少且讨论的意义不大，故此下文主要从不纯正的不作为犯罪方面来叙述相关的理论研究，不纯正不作为犯罪更具有灵活性，加深对其的理解有助于指导不作为犯罪的司法实践。

（一）形式的作为义务论

作为社会成员中的一员，每个人都可以具有积极性，相反，很多人也具有消极性，对于一些人们害怕、焦虑、得不到好处的东西，我们多表现为消极不主动，但是往往因为我们个人的利己主义而导致法益的损害，这是法律所不允许的，形式的作为义务论以法律的明确规定的方式来规制人们的种种损害法益的行为，来达到治理社会的目的。

形式作为论有“三个来源说”，“四个来源说”，“五个来源说”等不同的理论学说，其中，“四来源说”得到了大多数学者的认可，所谓的“四来源”，其包括如下：

（1）由明确的法律规定引起的义务。纯正的不作为犯罪就是以法律的明确规定为前提，没有法律的规定，不构成纯正的不作为犯罪。

（2）由于职务而产生的作为义务。职业要求也会导致作为义务的出现。

（3）因法律行为而产生的作为义务，法律行为在现实中多表现为人与人之间签订的合同，还有行为人单方面承诺的行为。

（4）由于先行行为引起的作为义务。行为人原本是可以不产生作为义务的，但是基于自身的积极举动而产生了作为义务。例如，在路上见到受伤的人，如果你当作没看到，受伤的人死了，你在法律上不负有责任，可是当你想救助他，在救助的过程中因个人过失导致了本能救助的受伤人得不到应有的施救导致了法益的损害，行为人具有相应的刑事责任。

（二）实质的作为义务论

形式的作为义务论具有局限性，在复杂的生活中，并不能面面俱到，而且缺乏法律上的灵活性去解决现实的问题。实质的作为义务论注重现实发展，在社会现实中以现实实质为核心来为立法上的罪刑法定原则做贡献。

在学理上，有“社会的不作为犯论”、“社会保护关系说”、“社会的作用说”等理论研究，其中“社会的不作为犯论”主张以法益损害的结果所引起的社会作用为出发点，分析行为人所处的社会环境，从这些实际的情形中来研究作为义务的实质内容。

他们都是注重社会现实情况，着力从社会现实中找寻作为义务的产生，表现出向实质性研究方法的过渡。在这方面的研究过程中，日本是值得一提的代表国家。日本刑法中对于作为义务的实质性研究，有三个方面即法律行为、契约行为、先行行为。从行为本身出发，分析行为的合法性及行为与危害结果之间的因果关系，从而判断不作为犯罪是否成立，体现了尊重实际情况，从客观出发的立法思维。

（三）先行行为论

先行行为是指行为人产生作为义务的前行为，并且先行行为与作为义务具有因果关系，这个导致后面作为义务的出现的行为是先行行为。

德国学者斯鸠贝尔是第一个提倡这一理论，自从提倡以来，得到多数同行的赞同，并且在司法判例中我们也可以看到它的踪影，可见，司法判例是支持这一理论的。

先行行为论体现的逻辑是因为自己的行为导致了危险的发生，行为人具有制止危险发生的义务，这体现的是人类的道德正义感。

先行行为论也称为“实质的原因设定理论”，行为人作为义务的出现是基于先行行为，不作为本身的行为不具有原因力，先行行为是原因力，成立不作为犯罪要求先行行为与危害结果之间具有因果关系。那么对于先行行为，我们该如何认识。

关于怎么样的先行行为能引起作为义务，学界有以下三种不同观点：1、先行行为是违法行为。如果先行行为不是违法行为，那么就不能引起作为义务，法律不能规制没有做错事的行为人。2、先行行为不限于违法行为，还应包括合法行为。如路人见到受伤的人将其送至医院，但是在送至医院途中，路人后悔独自离开使受伤的人错过医治时间死亡，在这案件中，先行行为是路人发现受伤人并起意将其送至医院，这先行行为本身是合法的，但是导致了法益的损害，路人具有作为义务。3、先行行为是否能引起作为义务应结合现实，不应只停留在理论层面，要具体问题具体分析。

四、国外相关立法考察

（一）英美法系国家

在英美法系的国家当中，一般不区分不作为犯的纯正与否，但是也有例外，通过一些个案判例的判断，为了打击罪犯，还是看出了对一些犯罪纯正与否的区分。在早些时候，英美法系国家在关于不作为犯罪的立法上有些形式的作为义务论的意味，X法院通过一则案例确立了一项原则就是法律上不具有作为义务的人不成立不作为犯罪，同时在不作为与作为上，X的做法是，行为人没有尽到自己应尽的作为义务，在责任承担上，不作为犯与作为犯同等。不作为犯罪虽与作为犯罪不同，但是导致的危害结果有可能相同，因此X的立法规定具有其合理性。

（二）大陆法系国家

德国在不纯正不作为犯罪方面的规定是比较完善的，在完善这方面立法的过程中，多种不同的学说相互碰撞，最终确立了现在的立法。在较前时期，德国的刑法草案就有规定：行为人负有防止危害结果发生的义务。到了1925年更是进一步的立法，刑法草案规定了行为人因不作为引发跟作为同等的危害结果时，行为人应承担与作为犯罪同等的处罚，这草案进一步明确了对于不作为犯罪的处罚，但是还可以更细化它的情况，体现法律的人性化，法律不强人所难，基于此，1927年的刑法草案规定，在可以避免危害结果的发生而未去避免的，那么具有作为义务的行为人应当承担相应的责任，该草案强调了一个前提条件就是行为人有避免危害结果发生的能力却不避免。

法国不承认对不纯正不作为犯的处罚，因为法国选择的是一种简单粗暴的处罚方式，即通过立法设定犯罪不告诉罪、犯罪不防止罪等纯正的不作为犯来处罚不作为犯罪，以其通过这样的方式弥补不承认对不纯正不作为犯处罚的漏洞。

日本一向注重研究作为义务的价值，昭和年代，即规定不作为实施的犯罪的行为人与以作为实施的犯罪行为人承担相同的刑事责任。二战后，日本随着经济的快速发展，对于不作为犯的处罚在立法上也是步步跟上，可见，日本对于不作为犯处罚的重视。

（三）国外相关立法对于我国的启示

通过对比分析两大法系关于对不作为犯处罚的立法，可以发现，英美法系国家对于不作为犯的规定是比较接近实际的变化，而大陆法系的相关立法显得明确清晰。

“以违反法律的作为义务为原则，以具备可归责的过失为例外”这一表述大概能总结我对X关于不作为犯处罚的立法的看法，当法律上规定的作为义务不能很好的打击不作为犯罪时，可以例外的将具备可归责的过失确定为作为义务的根据。但是这种立法上的灵活性操作起来具有相当大的难度，因为我们很难确定到底法律上的作为义务是否真的无法打击犯罪，如何看待具备可归责的过失，这些都是具有相当难度的问题，不易判断。

而德国的立法是比较严谨的，就像德国人一样的性格。在不作为犯的立法上，德国规定了几项普遍的要件，一是要求行为人在法律上负有作为义务，这是前提；二是要求行为人的不作为造成相当的危害结果；三是行为人具有防止危害结果发生的可能性。这三点要求在国外相关立法例中普遍得到认可，一定程度反映了其合理性，对我国关于不作为犯的立法具有启示意义。

与德国立法不同，法国关于不作为犯的立法则更为直接。使用独立的罪名规定几类纯正不作为犯，以弥补其不承认不纯正不作为犯带来的处罚漏洞。这样的好处是没有违背罪刑法定原则，同时使法律更加的明确，以便于国民的遵守，一定程度上提高国民的守法意识。但是弊端也是很明显，就是法律具有局限性，法律的规定总是落后于社会现实的发展，必然的结果是，法律并不能规避所有的危害结果的发生。因此，单纯以法律规定来规制不作为犯罪是不足以打击犯罪，还必须结合实际情况，发散思维的解决问题。

不像发达国家那样自下而上的改革或变化，我们是自上而下的改革，基于此特殊性，我们应该结合实际国情谨慎地学习，不能全盘吸收，不然后果可能背道而驰。不作为犯罪总是突破法律的规制，对于其的打击应着眼于实际情形，在法律规定的基础上，结合更加灵活的实质作为义务根据不失为坚持的方向。

五、不作为犯中作为义务的认定

（一）作为义务来源的范围

成立不作为犯罪要求行为人须具有作为义务，关于作为义务的来源一般有以下的几个方面：

1、法律明文规定的作为义务。 “法律”的涵义到底是什么，到底是作广义理解还是狭义理解，是指与刑法有关的法律，还是与刑法无关的法律，学者们的观点一致认为关于法律明文规定的义务应当做严格解释，构成不作为犯罪成立前提的“法律”，只能是现行法律、法规明确规定的义务。

2、职务或业务要求的作为义务。职务或业务要求的作为义务的表述是比较笼统的，还需要进一步明确。国家法律不能做到面面俱全，因此有些作为义务的引起不一定是因为法律，而是源于职业上的要求，例如公司的规范规定等，但是这个职业要求可是要具有一定的社会普遍性，得到社会成员的普遍认同，不是随随便便就可以引起作为义务的。因职业要求引起的作为义务理应是在履行职务期间，而不是下班后的情形，这要求法律要体现合理性，不能侵犯人权。

3、先行行为引起的作为义务。即行为人基于自己前行为而导致法益处于危害的状态负有阻止它的积极义务。因前行为的过错，导致了后危害结果的发生，把错误归咎于先行行为具有正当性。但是不是所有的先行行为都要为后面的危害结果负责，必须是该先行行为与危害结果之间具有因果关系。作为义务的产生的时机不一定是已经出现危害结果的时候，当存在法益将受到严重危害时的情形，此时作为义务产生。

4、法律行为引起的义务。在司法实践中法律行为多变现为合同行为和自愿行为。在合同行为中，当事人各方不履行合同规定的义务，一般会导致违反民法的法律后果。但是，如果不履行合同规定的义务，对刑法所保护的合法权益造成严重的损害时，就会上升到刑法层面。自愿行为是指行为人出于自身真实意图自愿承担义务的行为，与合同一样要承担法律义务，因此，自愿行为侵犯了刑法保护的合法利益时，也应当承担相应的刑事责任。

5、关于道德能否成为作为义务来源的范围之一，是值得我们讨论的，一般而言，我们认为道德应该是社会的一般规范不应作为法律上的约束，法律是社会的底线，相较道德是比较高要求的，这样的话无疑是扩大了打击的犯罪面同时侵犯了人权。但是也不能因此一概而论，具体而言有些道德义务可上升为法律上的作为义务，如：德国就规定当意外或公共危险发生时，根据行为人当时的情状，在可能急救且对自己或他人没有重大危险的前提下，行为人可以救助却没有进行急救的，则承担一年以下的自由刑或罚金。

纯粹的道德义务不是不作为犯罪作为义务的来源，只有道德义务上升为法律上的义务时才有可能成为作为义务的来源。

（二）作为义务的认定标准

作为义务的程度也是一个重要的问题，其一定程度上解决了行为人对法律所保护的法益损害的的深浅问题，是一个衡量的标准，当达到的作为义务程度是要承担相应的定罪量刑，张明楷教授曾肯定过作为义务程度的研究价值，可见作为义务程度的问题研究对于不作为犯的作为义务这一论题是有意义的，那么讨论作为义务的程度有什么收获呢，笔者认为有以下几点值得思考：

第一，是为确定不作为犯的范围提供一定的理论上的支持。刑法上处理好惩罚犯罪与保障人权这一问题是很有必要的，同理，这不作为犯的作为义务这个论题上也坚持这一原则，如果把不作为犯的成立范围规定的过于宽泛，那么对于普通老百姓来说是有违保障基本人权这一原则的，普通老百姓的权利受到一定程度上的挤压。但是，如果把不作为犯的规定定得太窄，就是对犯罪的纵容，也是不利于社会的治安治理。因此结合起来，适度立法是很有必要且难度相当的巨大，作为义务的程度讨论就是基于这与原则的讨论，尽可能的为确定不作为犯的成立范围提供理论指导。

第二，是确定不作为犯在刑事责任方面的轻重。一般而言，作为犯的罪责是较之不作为犯严重，因为作为犯是以积极的作为行为去违反法律所保护的法益，而不作为犯是以一种消极的方式不去保护法律所保护的法益，在主观上，作为犯是具有攻击性的，不作为犯具有逃避性。对于不作为犯的罪责轻重就要看其作为义务的程度了，作为义务的程度一定程度上反应了作为人的主观恶性与客观现实的关系，不作为犯的行为人在定罪与量刑问题上，作为义务程度是不可忽视的衡量尺度。

作为义务程度具有研究价值，那么我们该如何判断其程度上的轻重，其判断的标准是什么，大致分以下几点来判断：

一是行为人的特殊身份。特殊身份让行为人具有更高程度的作为义务要求，例如，父母因没有切实履行作为监护人的义务导致孩子因饥饿死亡，那么其不作为的程度明显高于不施救的邻里，父母的行为是更为恶劣的，相应的要承担更重的刑事责任。

二是法益的保护对作为义务的依赖有多高。受保护的法益对作为义务的依赖体现在行为人有实行作为义务的能力，并且行为人对整个事件具有支配力和对支配力的排他性。就是说，在这种情况下行为人的作为很大几率可以保护所要保护的法益，相反，该法益将受到威胁，行为人承担一定的刑事责任。例如：一醉酒人某酒店开房，酒店老板因怕事而在明知顾客醉酒不省人事的情况下将他单独放置于酒店门外，造成顾客没有站稳脚跟而被路边过往的车辆撞伤。这例子中酒店老板的作为义务产生于他明知顾客醉酒而无法自理的那一刻，因为在这种情况下，酒店老板是酒醉男的唯一可以依靠的人，相应的酒店老板的作为义务程度有所加深，而在当时，酒店老板有多种的方式帮助醉酒男，恰恰老板选择了一种不负责任的方式导致了醉酒男的受伤，老板没有尽到其应尽的安全保障义务，当然要承担相应的罪责。

三是法益所面临的危险的紧迫性。作为义务程度的高低是受法益面临危险是否紧迫的影响，当所要保护的法益在短期内不会发生严重的后果，那么这就是紧迫性没有那么的强，但是当所要保护的法益需要及时的作为来规避严重的后果时，这就是具有相当的紧迫性，此时的作为义务的程度较之前的高。例如：一座老旧的大桥在平常时候还可以承担它所负的责任，不至于出现危险，但是如果到了夏季雨水较多时期，河水也较高，那么此时的大桥是具有被破坏的危险性，负责大桥的行为人有义务修缮大桥，因此此时大桥被破坏的风险巨大，法益面临的危险非常紧迫，行为人的作为义务程度也比平时的高。四是具有履行作为义务的可能性。法律要尊重客观现实，根据履行作为义务的可能性大小判断作为义务程度的高低，当履行作为义务的可能性大，作为义务的程度就高，反之就低。例如，夫妻二人其中妻子掉水里，此时假如丈夫会游泳，丈夫履行作为义务的可能性就很大，作为义务的程度就高，但是若丈夫不会游泳，其作为义务的程度就低，如果此时，丈夫不会游泳并且穷尽所有办法都不能救助妻子导致妻子死亡，丈夫也不能成立不作为犯罪。

六、结语

理论结合实践，实践促进理论的发展形成，法学理论的只有结合司法实践的需求，才能更好的发挥出法的作用。在这方面，前人作出的贡献是巨大的，给后来者提供着宝贵的经验，长期以来，经过无数法学学者的默默付出，在不作为犯罪这篇领域上，丰富了相关理论，也为解决不作为犯罪的实践提供指导作用。

作为义务理论是研究不作为犯罪的的关键所在，作为义务的来源、程度影响着不作为犯罪的成立。在现阶段，我国对不纯正不作为犯罪的成立、认定、量刑等方面没有专门的立法，对于这方面的缺陷，我们必须着眼于实际，从实质作为义务的角度出发来解决这一问题不失为一个好的解决方法。作为义务的程度影响着不作为犯罪的成立和量刑。注重作为义务程度的研究有利于开拓我们研究不作为犯罪的新思路。

不纯正不作为犯罪在司法实践中愈发常见，对于之前的漏洞，我们必须积极弥补，并加快不作为犯罪的立法进程。

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致谢

大学不知不觉已接近尾声，论文的完成更是为大学时代画上了句号。四年的时光将以这样的方式结束，在论文的撰写过程中，不管是选题还是论文结构，都得到了老师的细心指导，本人从老师的指导中学习到不少的论文技巧。不管怎样，感谢老师在百忙之中为自己的论文付出宝贵的时间，并提出宝贵的意见。

书到用时方恨少，在论文的写作过程中，深感自我知识水平不高，有待提高。学习是人生中一直要坚持的事情，对于法学生更是如此，我一定会认真提高自己专业水平。再次感谢老师的付出。

祝老师生活顺意，快乐，幸福。