摘 要
XXXxxxx以来,以xxxx同志为核心的xx领导层高度重视禁毒工作。xxxxxxxx多次对禁毒工作作出重要指示,科学阐释了治理毒品问题的一系列重大理论和现实问题,打击毒品犯罪的工作已取得阶段性的进展。但目前我国严厉打击毒品犯罪的形势仍然较为严峻,关于毒品再犯和一般累犯发生竞合时应如何适用法律的问题,司法实务界并没有得到一个可行的处理方案。笔者认为要解决这一问题最根本的在于完善毒品犯罪的相关立法。
笔者在研究适量资料的基础上提出在现有毒品再犯法律条文中增设“同时构成毒品再犯与一般累犯的,除适用本条的规定以外,不得适用缓刑、假释的规定”这一法律适用条款,希望对XXX毒品犯罪治理工作有所帮助。
关键词:毒品再犯 一般累犯 竞合 重法轻法
一、引言
近年来,毒品犯罪问题在全球范围内已呈现愈演愈烈的趋势,解决这一问题的关键在于建立完善的毒品犯罪立法体系,以便司法者在实务中能根据法律明文规定对该类犯罪定罪量刑,提高司法工作效率。结合我国国情来看,尽管我国的法治建设日益完善,但在司法实务领域,对于该犯罪的惩治仍不可避免地存在一定的困难。
特别是当出现了毒品再犯与一般累犯竞合时的情形,如何适用法律对其量刑处罚,由于立法中没有明确如何选择相关的法律适用规则,从而导致出现不同司法机关对同一种犯罪行为适用了不同法律规则的局面。这在一定程度上破坏了法律的明确性、客观性、权威性,阻碍我国毒品犯罪治理工作的深入开展。本文基于我国当前严厉打击毒品犯罪的工作背景,坚持理论联系实际,在研究现行毒品犯罪立法的基础上提出若干完善毒品犯罪立法的建议以供立法者参考。
二、毒品再犯与一般累犯问题概述
(一)毒品再犯的成立条件
毒品再犯,是指曾经实施特定毒品犯罪,而后在无限制的期限内又一次实施特定毒品犯罪行为的犯罪分子。毒品再犯属酌定情节,只要行为人实施了一次毒品犯罪后再次去实施毒品犯罪就构成毒品再犯而无需考虑其他方面的因素。毒品再犯的成立条件相对简单,主要有以下几个方面:
1、主体条件。在刑法中,自然人与单位均可以成为犯罪主体。从刑法分则规定的十二类毒品犯罪可知,自然人可成为十二类毒品犯罪的犯罪主体,然则只有在三类毒品犯罪中,单位可以成为毒品犯罪的主体。
2、主观条件。毒品犯罪中,犯罪主体无论是犯前罪还是犯后罪,主观上必须存在犯罪故意,如果行为人犯前罪或者犯后罪时不具有犯罪故意,一律不可认定为再犯。
3、罪行条件。构成毒品犯罪的再犯,要求罪犯所犯的前后两个罪行局限于毒品犯罪,特别是前面所犯之罪如果是走私、销售、运输、制造、不法持有毒品罪这几种毒品犯罪,而后续所犯之罪只要是本节明文规定的任何毒品犯罪,犯罪主体均构成毒品再犯。对于行为人犯前后罪的时间间隔、人民法院判决书宣告犯罪人所犯前后罪具体是何种处罚、处罚程度等都没有要求。
(二)一般累犯的成立条件
根据我国刑法的规定,一般累犯,是指被判处有期徒刑以上刑罚之故意罪的犯罪分子,刑罚执行完毕或者赦免以后,在5年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之故意罪的。一般累犯的成立,必须同时满足以下四个条件,缺一不可。
1、主观条件。行为人犯前后两罪时其主观因素必须为故意。现行刑法对于构成一般累犯的主观条件作出了极其严格的限制,过失犯罪不在刑法中划定的累犯成立的主观要件内。一般累犯中,行为人无论是犯前罪还是犯后罪,行为人犯罪时在主观上必须是是“明知故犯”。如果行为人前犯之罪或者后犯之罪是由于疏忽大意或过于自信的过失才导致的,即只要前后两罪有一罪是过失犯罪,行为人就不构成累犯。如若将过失犯罪也归入累犯主观成立因素中,尽管降低了一般累犯的门槛,但却极易导致法治公平的缺失,违反我国刑法以处罚故意犯罪为原则、处罚过失犯罪为例外的规定。
2、主体条件。行为人犯前后两罪时的年龄都必须满十八周岁。行为人前后两次故意犯罪只要有一次犯罪时其年龄未满十八周岁,即使在其刑法执行完毕或赦免以后在特定期限内再次故意犯罪均不能认定为累犯。具体来说,其不仅包括前罪与后罪均是在行为人未满十八周岁时实施的故意犯罪,并且也包含前罪是在行为人未满十八周岁时实施故意犯罪,而后罪是行为人已满十八周岁时实施故意犯罪的情形,在这两种情况下,行为人均不能构成累犯。《刑法修正案(八)》新增加的这一规定,是坚持人道主义原则的重要体现,通过给予未成年人特殊的保护,让未成年犯罪人发自内心地改过自新,重新回归社会正途。
3、刑度条件。行为人犯前后两罪均被判处有期徒刑及以上的刑罚。如果行为人故意犯前罪被判处管制、拘役或缓刑,而故意犯后罪被判有期徒刑、无期徒刑或者死刑,仍然不能认定为累犯。
4、时间条件。行为人犯前后两罪的时间间隔为刑罚执行完毕或赦免后的五年内。此处的刑罚执行完毕特指主刑执行完毕,不包括附加刑执行完毕。若行为人被判处主刑的同时被判处附加刑,无论附加刑执行完毕与否都不会影响累犯的成立。此处的“赦免”,是指全国人大常委会通过颁布特赦令去免除或减轻罪犯所受刑罚。至于被判处缓刑的犯人,即便是在缓刑仍处于考验期内犯新罪的,不构成累犯, 此时应该依照法律规定撤销缓刑,将之前实施的犯罪与后续实施的犯罪一同处置。行为人在缓刑考验期满后又再一次犯罪的,考虑到犯罪分子此前并没有被执行刑罚,因此,此时无需再去执行先前所判处的科罚。因而,罪犯在缓刑考验期满后再一次实施故意犯罪的,不存在累犯的问题,但即使不会构成累犯,法院此前对行为人下达判决书中的宣告继续有效。
(三)毒品再犯与一般累犯之比较分析
根据前文所述可知,毒品再犯与一般累犯两者并非可以完全等同,而是有着不同的内涵与外延。如何正确识别和区分毒品再犯与一般累犯,是对两者进行法律适用与定罪量刑的重要环节。为了更好地辨别毒品再犯与一般累犯,下面笔者将对毒品再犯与一般累犯的有关内容进行深度剖析,总结出两者的异同点。
毒品再犯与一般累犯的相同点主要有以下两点:
首先,从犯意角度来看,毒品再犯与一般累犯都要求实施前后犯罪时均为明知故犯,存在犯罪的故意。构成毒品犯罪的犯罪人与构成一般累犯的犯罪人,多是为了获取不法利益,故意触犯法律底线、因原先犯罪行为被判处刑罚并执行完毕后,没有认识到自身犯罪行为的严重性,再次实施犯罪行为,企图从犯罪中得到巨额利润或满足其他犯罪目的。
其次,从量刑角度来看,毒品再犯与一般累犯均属法定从重处罚情节。无论是毒品再犯还是一般累犯,行为主体的主观恶性与人身危险性均较为严重,即使受到了刑罚处罚,在监狱中接受了一定程度上的思想、行为改造,但是犯罪人仍怙恶不悛。为了让屡教不改、依旧一错再错的犯罪者受到应有的处罚,刑法对毒品再犯与一般累犯予以从重处罚,以求实现法律的惩恶功能。
两者的不同点主要体现为以下三方面:
第一,毒品再犯与一般累犯对于前后所犯之罪的种类划定不同。一般累犯前后所犯之罪的罪行种类相比于毒品再犯的范围更为宽广,除了过失犯罪与危害国家安全类的犯罪之外,行为主体所犯前后两罪只要属于其他常见的故意犯罪之一的均可以构成一般累犯。相比之下,毒品再犯的前罪只包括五个罪名:走私、运输、制造、销售、非法持有毒品罪,而后罪则包括毒品犯罪这一节中所有的罪名。
第二,毒品再犯与一般累犯的科罚要求不同。毒品犯罪的再犯,现行法律对犯罪者实施前后两罪对应的具体刑罚是什么并没有法律要求,只要求前犯之罪被判过刑,而对于后罪被判处了什么刑罚,是主刑还是附加刑均在所不问。一般累犯要求犯罪者前后所犯罪行根据罪刑责相适应原则均应当被法院判决宣告为有期徒刑及以上刑罚。若前罪和后罪其一被法院宣告为缓刑或假释而非有期徒刑及以上的刑罚,就不构成一般累犯。“有期徒刑以上科罚”在法律上是指除有期徒刑的刑种外,还包括死缓与无期徒刑这两种法定刑。
第三,毒品再犯与一般累犯的时间间隔不同。法律对毒品犯罪再犯前后所犯之罪的时间间隔并无限制,只要行为人实施过一次毒品犯罪之后,又再次实施《刑法》第356条规定之罪的,如果没有超过追诉时效的规定,都应当从严处罚。而对于一般累犯的时间间隔,法律则作出了明确规定。行为人后续所犯之罪必须是在法院对行为人所判处的主刑刑罚执行完毕或赦免后未超过五年实施故意犯罪的才构成一般累犯。即使犯罪人主刑刑罚已经执行完毕,但附加刑还处于执行或未执行阶段,不影响其构成累犯。此外,行为人在法律规定的假释考验期内又再一次实施犯罪的,将前犯之罪与后犯之罪数罪并罚。
三、毒品再犯与一般累犯竞合时关于法律适用的理论争议及实务处理
(一)单独适用毒品再犯条款
司法实务中为了解决毒品再犯和一般累犯发生竞合时的处理问题,最高人民法院曾三次出台有关的工作纪要,以求通过立法层面解决该问题。
最高人民法院出台的2000年工作纪要中明确(纪要具体规定下见该表),当出现毒品再犯和一般累犯发生竞合的情形时,单独适用毒品再犯的规定。笔者以为,单独适用毒品再犯的规则违背罪刑均衡原则。
2000年《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(简称00纪要) | “对依据法律同时构成再犯与累犯的被告人今后一律适用《刑法》第356条规定的再犯条款从重处罚,不再援引《刑法》关于累犯的条款。” |
《00纪要》的出台在理论和实务界均引起了轩然大波。因为适用该规则意味着实施了极为严重毒品犯罪行为并且构成一般累犯的犯罪主体可以申请缓刑、假释,相比之下,这对其他构成一般累犯却不能申请缓刑、假释的犯罪主体而言,存在严重的不公平,破坏法律的公正、违背罪刑均衡原则。创设法律、执行法律的目的除了惩治行为人的违法犯罪行为之外还有一个法律自身专属的终极目的,即维护公平正义,保障合法权益。合法权益不仅为无辜者享有,任何人均享有合法权益不受侵犯的权益。即便是罪行极其严重的犯罪人,在对其定罪量刑时也必须要体现法律的公正。举例而论:臧某多次贩毒,被判处8年有期徒刑的,在执行完毕后的两年内又再次贩毒,并被判处5年有期徒刑。泉某因盗窃被判处有期徒刑4年,在出狱后两年内又再一次去犯盗窃罪又被判处了有期徒刑一年零六个月。臧某的犯罪行为,既构成毒品再犯也构成一般累犯。依据《刑法》的356条与《00纪要》有关规定,对臧某销售毒品罪适用再犯条款规则对其从重处罚,但并未对其能否适用假释、缓刑加以限制。泉某的犯罪行为只满足一般累犯的成立因素,依据《刑法》第65条、74条与81条第二款之规定,应当对于泉某所犯盗窃罪以一般累犯论处并在法律规定的处罚幅度内从重处罚,且对泉某不得适用缓刑与假释。反观之,对于同时构成毒品再犯与一般累犯的犯罪分子,法律在对其最终定罪量刑时却没有禁止其适用缓刑与假释,这样的判定既显失公平,也与我国严厉惩处毒品犯罪犯罪分子的刑事政策背道而驰,更会让毒品犯罪分子刻意钻法律漏洞而实施犯罪行为,滋长毒品犯罪的风气。
(二)同时适用累犯和毒品再犯规定
2008《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(简称08纪要) | “对于同时构成毒品再犯与累犯的被告人,应当同时引用《刑法》关于累犯与再犯的条款从重处罚。” |
鉴于实务界与理论界对于《00纪要》颇有微词,为了更好地打击毒品犯罪,最高人民法院对此问题在2008年出台了《08纪要》(具体规定见上表)。该规定的出台避免了犯罪人犯下的罪行和科罚不相适应的局面,但又造成了新的问题—-重复评价。“禁止重复评价”, 是指在定罪量刑时,禁止对同一犯罪构成事实予以二次或二次以上的法律评价。虽然我国刑法条文对该原则没有明确规定,但这不能否认我国对该原则的遵守与适用,从立法、司法、执法到监督法律实施,我国始终贯彻落实禁止重复评价原则。司法实务中若依照《08纪要》的规定,对犯罪者量刑时同时适用用一般累犯和再犯的规定,等同于对犯罪者的同一犯罪行为进行了两次的评价,不仅直接造成量刑过重的结果,更违背了禁止重复评价原则。法律不仅具有严厉性,还具有人们通常忽略的谦抑性,法律是严厉性和谦抑性的辩证统一,禁止重复评价原则是坚持法律严厉性与谦抑性的具体要求,司法者在适用法律对犯罪人定罪量刑定罪量刑时必须遵守该规定。由此可见,最高人民法院出台的08纪要具体规定存在较大漏洞,不利于对构成毒品再犯与一般累犯竞合的犯罪行为进行客观公正地定罪量刑。
2015《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(简称15纪要) | “同一毒品犯罪前科同时构成累犯和毒品再犯的被告人,在裁判文书中应当同时引用《刑法》关于累犯和毒品再犯的条款,但在量刑时不得重复予以从重处罚。对于因不同犯罪前科同时构成累犯和毒品再犯的被告人,量刑时的从重处罚幅度一般应大于前述情形。” |
尽管最高人民法院于2015年第三次出台的关于处理该类毒品犯罪案件的规定,即《15纪要》(具体规定上见该表),针对前述两个纪要中存在的问题,为竞合规则的完善注入了深层次的补充,但该规定对于司法者量刑时如何具体适用仍没有作出明确的回应。
(三)毒品再犯和一般累犯发生竞合之案件实务处理
除了理论界之外,在实务界中对于毒品再犯与一般累犯竞合时如何选择法律适用规则的问题同样存在争论,在最终的法律判定中司法者有时候会回避这个问题,例:洗生照非法持有毒品一案。
冼生照,男,1972生人,海南省乐东黎族自治县人。1997年因盗窃罪被判处有期徒刑八年,刑满释放未满一年后又因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑两年。依据线人所提供的准确具体的情报信息乐东县派出所民警,在佛罗镇中心学校前的G5国道将涉嫌非法持有毒品的冼生照进行拦截,把他带回了派出所进行了询问。车内查获的毒品海洛因加上甲基苯丙胺高达20.4克。海南高院在本案判决书中指出该行为已经构成了刑法规定的运输毒品罪,而且由于运输的毒品在数量上较大,应当从严惩处。鉴于洗生照此前已多次犯罪被判处有期徒刑及以上刑罚,刑罚执行完毕后未满五年又再一次犯罪,他的行为属于刑法规定的毒品再犯并构成一般累犯,应依据法律从重处罚。本案的审理法官在分析量刑因素时在对于发生竞合应当怎么适用的问题上,并没有表明如何取舍,而是采取对于毒品再犯与一般累犯都同时认定的方法,并作出从重处罚的决定。
除了洗生照非法持有毒品一案之外,在实践中仍有不少类似的案例,如林加明走私、销售、运输、制造毒品案。被告人林加明,男,1983年生。因犯销售毒品罪于2013年被判处有期徒刑三年,2015年刑满释放。2016年5月19日,徐某某被缉毒民警抓获,为立功检举被告人林加明销售毒品的线索,并让朋友郑某协助抓捕工作。同月20日20时许,郑某通过微信与林加明联系,双方约定以每克70元的价格交易甲基苯丙胺(冰毒)。同月21日20时许,侦查人员徐某佯装司机与郑某一同驾车至厦门市,与林加明会合,后在林加明指路下,双方驾车至厦门同安区路口时,林加明下车从路边垃圾桶旁边取出一袋毒品疑似物,当他们回到车里进行交易时被公安人员当场抓获。经确认,办案人员当场查获的毒品净重高达19.5克。被告人林某经过尿样检查后,尿样结果显示呈阳性。福建高院在二审时认定,上诉人林某非法销售毒品,他的行为已然构成贩卖毒品罪。其贩卖的毒品达到了19.5克,数量大,应依据法律规定惩处。林加明此前的罪行就已被人民法院判处有期徒刑,刑满释放后不满一年再犯,系毒品再犯、一般累犯,依据法律应当从重处罚。法官在本案判决书中提到:”被告林加明因属毒品再犯与一般累犯,应当从重处罚。”根据该裁判要旨可以看出法官在审理该案时认为,行为人的犯罪事实同时构成毒品再犯与一般累犯的,并非只能选择毒品再犯或一般累犯的规定来量刑,而是认定其同时构成毒品再犯与一般累犯。法院虽然对犯罪人同时采取双重认定,但由于只对其从重处罚一次,因此并没有违背禁止重复评价原则。根据前文中提及的最高人民法院出台的2015年纪要相关规定,该种处理方法无疑是该规定在实务上的具体应用,尽管在量刑上避免重复评价,但是该解决方法治标不治本,未能彻底解决该类犯罪的法律适用问题。
四、毒品再犯与一般累犯竞合之法律适用规则的完善
(一)在刑法中增设毒品再犯与一般累犯竞合的适用条款
为更好地打击毒品犯罪与惩治毒品犯罪分子,笔者认为,应完善现行法律规定中毒品再犯条款的内容,在现有毒品再犯法律条文中增设“同时构成毒品再犯和一般累犯的,除适用本条的规定外,不得适用缓刑、假释的规定”的适用条款。笔者提出该立法建议是出于以下三方面的考虑:
首先,增设该规定是坚持罪刑责相适应原则的具体要求。综合前文所述,当犯罪分子的犯罪行为既符合毒品再犯的规定又符合一般累犯的规定时,单独适用毒品再犯或一般累犯的条款均不能全面地评价犯罪人,而同时适用毒品犯罪一般累犯和再犯规定则违背了刑事司法实务中的禁止重复评价原则。唯有对适用条款本身进行适当的修改,才能更好地解决当前毒品犯罪治理中的一系列法律实务问题。罪刑责相适应的关键在于对犯罪人的罪行作出全面评价。所谓全面评价,从实质上讲,是指在刑事诉讼中,对犯罪人定罪量刑时,应当综合考虑犯罪人的犯罪行为、主观恶性、行为的社会危害程度,并在遵守现行法律规范的基础上对犯罪人判处全面准确的刑罚处罚。在现有的毒品再犯法律条文中增设“同时构成毒品再犯和一般累犯的,除适用本条的规定外,不得适用缓刑、假释的规定”这一条款,直接用一个法律条文便对犯罪人同时触犯毒品再犯与一般累犯规定的犯罪行为作出了全面的评价,让犯罪人得到应有的处罚,做到罪刑统一,罚当其罪,弥补了前文所述2000年颁布的处理毒品犯罪纪要中单独适用毒品再犯违背罪刑责相适应原则的缺陷。
其次,增设该规定是实践禁止重复评价原则的重要体现。尽管禁止重复评价原则并未写进我国法律,但该原则已为我国法学理论界与实务界所认同并遵守。重复评价的核心在于对犯罪人的同一犯罪行为给予了两次及以上的评价,造成刑事法律规范过于严苛的现象,2008年颁布的处理毒品犯罪纪要则是如此。重复评价不仅仅导致对犯罪人的不公平,也在一定程度上造成社会民众对法治信任度的下降,不利于法治建设的完善。而笔者所提出的增设“同时构成毒品再犯和一般累犯的,除适用本条的规定外,不得适用缓刑、假释的规定”这一条款,则可以很好地避免这一问题。该增设的条款主要由两部分构成,第一部分是适用毒品再犯的规定,第二部分是不得适用缓刑、假释。增设的条款并非僵化地将一般累犯与毒品再犯的规定组合起来,而是在保留毒品再犯原有规定的情况下对一般累犯的相关规定进行适当取舍,引入我国刑法总则第74条与第81条中累犯不得缓刑假释的规定,舍弃累犯中不得从重处罚的规定,将二者和谐地统一起来,形成一个惩治毒品犯罪的特别规定。对同时构成毒品再犯与一般累犯的犯罪人适用增设的这一条款,在量刑时仅能对其实行一次从重处罚,即毒品再犯规定的从重处罚,如此一来,既防止了重复评价现象的发生,又彰显了刑法规范的谦抑性。
最后,增设该规定是贯彻重法优于轻法的必然选择。重法优于轻法是指当出现了不同法律规定对于同一个具体犯罪有轻重不一的刑罚规定时,应该优先采用刑罚较重的法律。从法条规定可知,我国刑法对于一般累犯的入罪门槛远比毒品再犯要高,无论是从时间间隔的方面还是刑种方面均能体现出来。但正如前文所述,若直接适用一般累犯的规定,并不能全面地评价犯罪人的犯罪行为,仅仅适用一般累犯的规定相当于将犯罪人的犯罪行为与一般累犯等同,如此一来,刑法分则规定的毒品再犯规定的情形便形同虚设。因此,笔者以为,应在现行毒品再犯规定中增设“同时构成毒品再犯和一般累犯的,除适用本条的规定外,不得适用缓刑、假释的规定”这一条款。该条款既吸收了一般累犯的部分处罚,即不得缓刑与假释,又保留了毒品再犯的原有规定,即从重处罚,增设的这一条款相对比原有的毒品再犯条款而言,处罚更重,相对比原有的毒品再犯规定与一般累犯规定而言,无疑属于重法,理应优先适用。况且,对同时构成毒品再犯与一般累犯的犯罪分子处以不得缓刑、假释的处罚,直接将毒品犯罪提升到与累犯以及因杀人、抢劫等暴力性犯罪被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪人同等严厉的处罚,凸显我国严厉打击毒品犯罪的决心,对于从根本上遏制毒品犯罪的发生起到良好的预防作用。
五、结语
就目前来说,我国对于完善毒品再犯和一般累犯发生竞合怎样适用依旧没有一个较好的结论,这说明立法对此还未足够引起一定的重视和完善,这不免会助长毒品犯罪的不良风气,与我国禁毒、严打毒品犯罪工作的精神大相径庭。为了保持我国法治建设的良好发展势头,完善毒品再犯和一般累犯竞合相关法律迫在眉睫。这须要有比较完备的的立法作为一个方向和行动上的总指引,因此,本文就毒品再犯和一般累犯竞合中的若干立法问题进行了较为具体的研究和阐述。
针对当前若干立法问题呈现复杂问题,笔者认为,当发生竞合时可以当出现毒品再犯与一般累犯竞合的情形时,应在适用毒品再犯规定的同时排除缓刑、假释的适用。笔者希望能够通过本文能对完善我国立法与推动中国法治建设进程贡献出一份力量。
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致 谢
路漫漫其修远兮,吾将上下而求索,充满回忆的四年大学生活转眼间即将过去了,在这个充满希望的春天,我也将从一名在校学生变成职场小白。
学贵得师,亦贵得友。在大学期间我结实了学识渊博又平易近人的老师,感谢每一位在我学习和生活上有帮助过的老师。尤其是我的论文指导老师,在整个论文写作期间,都是老师耐心地指导我,竭尽全力的帮助我,在这里我再次真挚地向思琦老师表达我的感激。
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