论破产别除权的行使与限制

摘要

随着我国市场经济的发展，市场准入的门槛降低，越来越多中小企业兴起，创新创业的浪潮向纵深发展。《企业破产法》作为我国的一部市场退出法，旨在快速有效地分配破产企业的财产，在市场经济中起着重要作用。由于我国关于破产别除权的相关内容还有待完善，存在分歧较多，可操作性弱，因此需要进一步加强该方面的立法，即需对该方面的规定作出深入研究。

本文从破产别除权基础理论的角度出发，先介绍了破产别除权的概念、法律特征、与之相近概念的关系、立法价值，然后再对比域外国家破产别除权的概况进行比较和分析，接着从行使要件的角度和法律后果的角度对破产别除权的行使问题进行了分析，以及能够对破产别除权的限制问题有深入细致地分析与了解。

关键词：破产别除权权利的行使权利的限制

引言

由于我国的破产制度起步较晚，其中关于别除权的内容还有待完善。完善别除权的内容有助于明确别除权的定位，稳固立法模式，还有助于厘清基础权利的范围，弥补权利保障方面的漏洞。对于别除权制度的完善，主要涉及别除权的行使和别除权的限制这两个问题，别除权作为一项权利，最重要的问题就是如何行使，以及影响行使的限制是什么，这两个问题的研究对保障债权人的权利，保障商主体的交易安全，维护破产程序的公平进行有着重要作用。

一、破产别除权的概述

（一）破产别除权的概念与特征

1、破产别除权的概念

不同学者对别除权的概念有不同解释。有的学者认为别除权是债权人因享有基础权利而可在破产程序中行使对特定财产优先受偿的权利。而另一个学者则把别除权定义为债权人在破产程序之外对特定的破产财产行使优先得到清偿的权利。另外，还有学者认为别除权是债权人可在破产程序之外对特定担保物行使优先受偿的权利。笔者认为，别除权是债权人在破产程序中对不属于破产财产的特定物享有优先受偿的权利。

2、破产别除权的法律特征

破产别除权具有优先性。别除权行使的前提条件是有担保物权，基于该物权的特殊性，在破产程序中可优先于其他各种形式的债权得到清偿。破产别除权可就本金和利息优先得到清偿。当债权债务关系中约定了利息，且双方设置了担保，对于本金和利息部分，均可由别除权人主张优先得到清偿。变现担保物所产生的费用应由变现价款实际支付，减去变现费用后，债权人可就拍卖、变卖担保财产所得价款余额行使别除权，对于未能足额获得清偿的破产别除权，转为普通债权，按清偿先后顺序参与分配。破产别除权的行使对象是破产人之财产。首先别除权人和破产企业之间要存在担保关系，债务人以自己的物做担保。其次，债务人是该破产企业，别除权人自然可以在企业破产时主张自己对担保物的权利，故行使对象是破产人的财产。破产别除权的标的物是设有担保物权的破产人之特定财产。别除权行使的前提条件是有担保物权，对应的担保物属特定的财产。

（二）破产别除权与相近概念之关系

1、破产别除权与破产债权之关系

对于这对关系，在两种情况下讨论有不同的结果。第一种情况是在只存在债务人对债权人的原担保时，债权人可直接对该担保财产行使优先受偿权，此时债权设有物权担保属于别除权，若债权未设物权担保，则属于破产债权。另一种情况是，在债务人之外的第三人向债权人提供担保的情况下，破产别除权属于破产债权。即同一笔债务上设置了两个不同来源的物权担保，一个是来自破产债务人，另一个是来自破产债务人之外的第三人。如果债权人想要实现债权，既可以直接对破产债务人行使别除权之优先受偿，也可以就第三人提供的担保物向第三人行使优先受偿权。债权人一旦选择向第三人行使优先受偿权，第三人提供的物权担保将替代破产债务人提供的物权担保，原本被排除在破产债权之外的担保财产将会转为破产债权的一部分。

第一种情况下，债权设有物权担保属于别除权，债权未设物权担保则属于破产债权，特别强调了别除权的物权属性，将别除权割裂于破产程序之外。第二种情况在介入第三人物权担保的条件下讨论问题，此时别除权属于破产债权。同时，在确认别除权行使的前提要件下，又解释了别除权转化问题，二者之间的区别仅仅是受偿方式不同。笔者认为，别除权不应被排除在破产债权之外，忽略其债权属性。同时，别除权是破产法中的概念，与破产程序息息相关，不可简单地将别除权割裂于破产程序之外，有违别除权在破产法中存在的意义。在特定条件下，别除权是特别的破产债权，与之对应的另一个概念是其他性质不同的一般破产债权，不妨将破产别除权和一般破产债权归入破产债权的范畴，成为破产债权的下位概念。

2、破产别除权与破产财产之关系

对于这对关系，存在两种情况。第一种情况，在只存在债务人对债权人的原担保时，别除权不属于破产债权，与破产程序无关，故其标的物不属于破产财产。第二种情况，在介入第三人担保的特定条件下，破产别除权属于特别的破产债权，具有物权与债权的双重属性，其与对应的一般破产债权均与破产程序有关，区别在于受偿方式的不同。虽然二者均与破产程序有关，但不意味着二者的标的物都属于破产财产。从破产别除权的物权属性出发，根据标的物是否设有担保物权界定是否为破产财产，有则不属于，无则属于，故别除权的标的物不属于破产财产。从别除权的债权属性出发，别除权人根据不同选择使别除权发生转化，解释了别除权的转化问题，肯定了破产别除权与一般破产债权的标的物性质不同，故破产别除权的标的物不属于破产财产，但可根据别除权人的选择，进行转化。

破产别除权的标的物与破产财产之间存在区别：（1）从优先性来看，别除权的优先性意味着优于其他不同性质的一般破产债权，别除权人可对特定的标的物优先受偿，而一般债权人只能对破产财产参与集体分配；（2）从目的性来看，别除权的标的物是用来担保债权实现而存在的，一般破产债权的标的物，即破产财产，针对所有未设担保的债权人。

3、破产别除权与破产程序之关系

笔者认为，别除权是破产法中的概念，与破产程序息息相关，不可简单地将别除权放到破产程序之外，失去了其存在的意义。破产别除权因不受个别清偿无效原则的限制而享有特殊性，关于破产别除权的特殊性在破产程序中如何体现的问题，只需将破产别除权独立于集体受偿原则之外即可体现，同时，将破产别除权独立于集体受偿原则之外亦可体现别除权的转化问题，使别除权的标的物和一般破产债权的标的物处于破产程序下不同的清偿序列，根据别除权人的选择，别除权可单向转为普通破产债权，别除权的标的物可单向转为破产财产。此外，在破产申请受理后，管理人对债务人财产和经营管理权进行接管，债权人的相对人转变为管理人。管理人的主要任务就是使债务人之财产在有担保和无担保的债权人之间公平分配，保护债权人的利益，对于处于管理人管理之下的债务人之财产，不管是别除权人还是普通债权人，均应依法向管理人申报债权，由管理人统一管理，一方面可防止别除权人滥用权利，另一方面可保护债权人和债务人的利益最大化，使破产程序顺利进行。

（三）破产别除权的立法价值

1、商事交易之安全与秩序性

随着我国市场经济的发展，商事交易越来越频繁，在商事交往的过程中，交易安全是当事人最为关注的，只有保证了交易安全，才能更好地调动商主体的商事交易积极性。在我国，每笔债权都是平等的，不论债权债务关系何时设立，不论债权数额的多少，不论履行的先后顺序。当企业进入破产程序时，因为每笔债权都是平等的，只能按照债权比例受偿。当债务人的债务过多时，债权人往往会担心自己的权利无法得到充分的保障，不利于提高商主体的商事交易积极性。为了增加商事交易的安全性，在破产法中引入了担保制度，担保制度属于物权的范畴，物权优于债权，当债务人破产时，一般而言，破产债务人之财产均应在债权人之间公平清偿，但别除权人因对债务人之特定财产享有担保物权，债权人可就担保物权之优先性在多笔债权中脱颖而出，得到优先受偿。在破产法中引入担保制度，可以促进市场经济更好更稳定地发展。

2、商事交易之公平与自由性

首先，在商事交易过程中，商主体均处于平等地位，对于是否达成交易的合意，各商主体均能秉着自主、自愿的原则作出意思表示。在破产法中引入担保制度，为债权人提供了自由交易的选择，债务人可以基于物上担保，使债权人对其拥有足够的信任，选择与其交易，一旦债务人资不抵债，经营发生严重困难或发生其他不能履行债务的情况时，债权人可就该担保财产行使优先受偿权，在未受理破产申请前，依照民法中担保物权的相关规定行使优先受偿权，在受理破产申请后，依照担保物权在破产法中的对应概念，即破产别除权，行使优先受偿权。法律主体在法律允许的范围内为一定的行为是不受约束的，言外之意，法律主体在法律允许的范围内享有自由权。债权人与债务人通过合意达成对交易设置物上担保，是商事主体自由选择的结果，债务人一旦破产，需承担二者合意所带来的后果。破产别除权概念的引入，体现了商事交易的自由平等观念。其次，基于物权优于债权的原则，设有物权担保的债权优于未设物权担保的债权，这是担保法的宗旨。当债务人破产时，关于设有担保的债权和普通债权孰轻孰重的问题，破产法依照担保法的处理方法，牺牲普通债权，优先清偿有物权担保的债权，唯有这样，才能更好地体现商事交易的公平原则，达到破产法的立法目的。

二、域外国家破产别除权的概况及与我国之比较

（一）域外国家破产别除权概况

1、大陆法系国家

为了保障商事交易安全和维护商事交易秩序，德国于十九世纪七十年代初制定了《破产法》，规定了破产别除权制度，成为首个提出该制度的国家。后被日本、中国X等国家及地区效仿，这个概念在使用大陆法的国家中普遍适用。别除权不是新设立的权利，而是对基础权利再体现，换句话说，它是依附于基础权利的，在破产程序中，债权人可以根据有基础权利的此权利行使优先得到清偿的权利。在德国，首先，别除权人若要顺利行使权利，必须符合一个硬性的前提条件，即需要申报和说明情况，如预计可能出现的缺额和对何物享有担保等情况。其次，法院对别除权的不动产标的物可采取强制措施，但法院不得任意采取强制措施，只有在符合经申请和申请依据符合法律规定这两个条件时，才可对其采取相关的强制措施。而对于别除权的动产标的物，则需弄清该物在何人占有之下，其中管理人占有的，无需经过法院同意即可由其自行处理，但其对别除权人负有如实告知义务。管理人行使自主变现权后，别除权人可对变现后的余额优先得到清偿。此外，在特定情况下，可对别除权人设定行使期限，目的是督促别除权人尽快行使权利。

日本作为大陆法系国家，紧接德国其后，设立了别除权制度，赋予别除权人优先得到清偿的权利。同时，日本经过对德国别除权制度的不断研究和不断效仿，以致日本现行的许多规定与德国的高度相似。在日本，首先，管理人有变现权，但应对标的物进行评估后再变现。其次，别除权人不正确行使权利时，该权利的行使可经法定程序而被限制，即对别除权人设定行使期限，此时权利的存续期间以此期限为限，超过该期限后则消灭。再者，日本在别除权制度上有自己独有的创新，即规定了担保物权和商事留置权消灭的制度，这两个制度的存在无疑是对相应权利人的权利行使造成了巨大的限制，但这两个制度存在的目的是为了获得相对的公平，从而达到利益最大化，更侧重于对破产清算的保护。此外，在日本，虽然别除权是破产法的概念，但是别除权的行使却脱离了破产程序，可以看出，别除权的地位非常独特。

2、英美法系国家

英美法系国家普遍适用“担保债权”这个概念，该概念与别除权的概念本质上是一样的。英美法系国家中最典型的两个代表国家系X和英国，其中英国作为资本主义国家，商事交易制度较早产生，破产法经历了漫长的发展，且具有悠久的历史，而X的第一部破产法是以英国法为蓝本制定的，后经历了多次修改，于1978年颁布施行《X商法典》。在我国《企业破产法》中可以看到X破产制度的缩影，因此，下面以介绍X破产法的相关规定为主。在X，规定了自动停止制度，一旦进入破产程序，所有担保权利人的权利行使自动停止，且担保权利人将失去对担保物的控制。除此之外，还规定了担保物变现制度，赋予管理人变现权，但别除权人因管理人变现受到实质损害或有实质损害的可能时，担保权利人可要求追加担保或其他等同的救济。

（二）破产别除权行使的中外比较

根据上文所述，各国在别除权的问题上，都注意到了别除权的优先受偿性、行使别除权需申报债权、债权申报时应当书面说明债权的数额以及是否存在担保的情况、别除权行使的范围及于本金和利息等特点。这也是别除权的共性，但也存在较多的差异，对这些差异之处，更值得我们加以分析和思考。

第一，域外国家规定了别除权的行使期限，我国对此并未明确规定。域外国家规定破产别除权行使的期限有利于防止别除权人拖沓行使权利，保障别除权人高效、快速地行使权利。而我国只规定了别除权人有其特有的权利，对于这个特权的行使期限如何确定，由谁确定，期限是多久，以及该期限是否为除斥期间等问题都未做细致规定。

第二，域外国家对于担保物在破产程序中的变现规则详细而具体，我国法律未明确规定。域外国家在处理担保物变现时，严格区分了担保物在何人占有之下的情形，根据占有人的不同，享有变现权的主体也不同，而我国只是简单地规定破产债务人的财产由破产管理人统一管理，对于如何变现，何人有权变现等问题，均无规定，会造成实务中出现变现难的情况。

第三，域外国家严格区分破产程序和民商事程序，而在我国，二者的分离性并不彻底。域外国家在破产程序和民商事程序之间划了一道分界线，虽然担保制度在两个程序当中无实质差别，但不同阶段对应不同方式的权利行使，这种对程序的严格区分，有利于督促权利人及时行权，以及有利于权利人自由选择何时行权。在我国民诉法中，虽然破产程序和民商事程序是相分离的，但在特定情况下，担保权的行使可在两个程序之间转换，可见亦存在联系。

第四，立法导向不同。域外国家别除权的立法导向在于保护绝大多数人的利益，当个人的优先利益会阻碍大多数人的利益时，放弃个人利益，以保全绝大多数人的利益。这种牺牲个人优先利益的规定本质上是一种利益权衡，是顾全大局的结果，使破产程序高效、快速地进行，体现了效率性。而我国的立法导向是个人优先利益与大多数人的利益均很重要，在重要之中选择更为重要的，即别除权人可优先于普通债权人获得清偿。

　（三）笔者的启示

笔者通过与上述域外国家的分析与比对，对别除权制度有了进一步的了解与研究，并得出以下启发：

可考虑适当规定别除权行使的期限和增加担保物变现规则。域外国家规定了别除权的行使期限以及担保物的变现规则，使得破产程序可以高效地进行，不至于因为别除权人怠于行使权利而导致担保物的价值减损，从而损害破产债务人和其他普通债权人的利益。我国对此未做规定，带来的后果就是使别除权的行使在实务操作中难以进行，一旦别除权人怠于行使权利，破产程序将难以进行，可能会出现不公平清偿的情况，也会因此损失较多的人力和财力。笔者认为，我国可以结合我国国情向德国和日本学习借鉴别除权的行使期限以及担保物的变现规则。在程序上，更为合理地考虑破产程序的特殊性。域外国家严格区分破产程序和民商事程序，而在我国民诉法中，虽然破产程序也是一个独立的程序，也有自己的专门程序，和一般的民商事程序是相分离的，但是这两种程序的分离性没有域外国家那么彻底，两者之间还存在联系，而这种联系会影响破产的顺利进行。域外国家严格分离这两种程序有利于划清权利行使的界限，不至于在破产程序中出现混淆，可以更大限度地保护债权人和债务人的权利。因此，笔者认为，可向X借鉴，将受理破产日作为划分界限，受理之前走民商事程序，受理之后走破产程序。注重公平原则的普遍适用。从与域外国家的比对中可以发现，域外国家非常注重相对公平，目的是为了保证更多人的权利得到实现。如在条件成就时，以同等条件的其他措施替代优先权人行使权利，使优先权人获得清偿，从而消灭别除权人或商事留置权人的权利，以保留担保物，保全绝大多数债权人的利益。笔者认为，我国的立法导向是个人优先利益与大多数人的利益均很重要，在重要之中选择更为重要的，即别除权人可优先于普通债权人获得清偿。重者恒重，为了不使担保制度变得形同虚设，肯定别除权的优先性是必要的，但同时也需要考虑别除权的行使损害其他债权人利益的情形，不妨设定一些例外情形，借鉴域外国家的操作。

三、破产别除权行使之法律分析

（一）破产别除权的行使要件

1、破产别除权的行使的前提要件

别除权行使的前提要件在我国主要包括两部分，即担保物权和法定的特别优先权，其中担保物权包括抵押、质押和留置。担保物权因具有物权排他性，在存在多笔债权时，担保物权优于普通债权，对于担保物权属于别除权的基础权利来源，学术界达成了共识。此外，债的担保项下分为物保、金钱保和人保，对于属于典型担保物权即物保，毋庸置疑是别除权行使的前提要件，对于金钱保的定金是否是前提要件，学界有不同的看法。一种看法为，定金与典型担保物权一样，是前提要件；还有一种看法为，以特定的货币为主要表现形式，货币是种类物，不同于担保物权，定金不可作为别除权的基础权利来源。而对于债的担保项下的人保，即保证制度，因以人的信用作为担保，与破产法中规定的行使对象是特定担保物相违，故而不属于别除权的基础权利来源。

此外，我国立法中只规定了担保物权为基础性权利，并未明确规定特别优先权，而在理论界，别除权行使的前提要件是特别优先权与担保物权。此外，我国法律对于特别优先权的规定仅仅只有几种，可见特别优先权在我国立法中并未普及，有待完善。

2、破产别除权的行使主体与对象

关于破产别除权的行使主体。在研究破产别除权的行使问题之前，需明确破产别除权的主体问题，明确了权利行使主体之后，才能进一步讨论别除权行使的限制及法律后果。而确定别除权的行使主体以产生别除权的前提要件为准，别除权的行使主体是合同约定或法律规定享有担保物权或特别优先权的权利人。

而破产别除权的行使对象是指设定了担保物权的破产债务人之特定财产。别除权人不可就该特定财产之上未设担保物权的那部分行使优先受偿权，亦不可对普通破产债权的标的物行使优先受偿权。若债务人与担保人为同一人，债权人就担保财产行使别除权优先受偿时，若债权人足额受偿后，该担保财产还有剩余，应将余额返还管理人，由管理人管理，用于其他破产债权的清偿。若债权人未足额受偿，不足部分转为普通债权，按照清偿先后顺序对破产人的其他财产行使权利。债权人放弃对担保财产行使别除权之优先受偿时，未得清偿的债权转为普通债权。若债务人与担保人为不同人，第三人以自有财产担保破产债务人之债务的，不构成别除权，因为别除权的行使对象是破产债务人之财产，第三人提供的担保财产不属于破产债务人所有，应按照民法的相关规定处理。反之，若破产债务人以自有财产向他人提供担保的，构成别除权，因为行使对象是破产债务人之财产。但是，当担保财产不足以清偿对他人担保的债额时，债权人不得就未清偿部分向破产债务人请求清偿，因为破产债务人在该法律关系当中不是主债务人，且破产债务人与债权人不存在债权债务关系，仅存在担保关系，债权人只能向主债务人追偿，同时，当债权人放弃行使对破产债务人之担保财产的优先受偿权时，未得到清偿的部分不得向破产债务人要求清偿。

3、破产别除权的行使程序

别除权的行使程序主要包含两方面内容：一是依法申报债权并获得确认，二是别除权的行使时间。根据我国新《破产法》的相关规定，笔者简要概括如下几点：

所有债权人均需依法申报债权并获得确认，包括别除权人，别除权人在申报的同时需书面说明财产担保的情况并提交证据证明。即使债权人未在法院确定的期限内申报债权，仍有救济途径，即在破产财产最后分配前进行补充申报，不同于旧《破产法》中债权人逾期未申报债权即视为放弃行使权利。别除权的行使时间始于债权申报并获确认之时，包括补充申报的情况，即何时申报，何时行使，止于破产财产最后分配之时。别除权人未在法定的行使时间内行使权利的，行使权利的程序不依破产法规定，但不意味着权利消灭，仍有可能依照民法的相关规定行使权利。此外，需强调的是，若担保物处于管理人的占有之下，别除权人欲对该担保物行使权利的，应向管理人申报，在破产财产最后分配之时仍未申报债权，可视为别除权人放弃受偿权。若担保物处于别除权人的占有之下，别除权人可不向管理人申报，而是依据担保法行使权利，在此种情况下，别除权人未得到足额清偿的，对于未受偿的该部分债权不可作为破产债权受偿。

（二）破产别除权行使的法律后果

1、不受执行程序中止规则的限制

当债务人拒不履行人民法院确定债权债务法律关系的生效判决或裁定等法律文书时，经权利人向人民法院执行部门申请，通过国家强制力的介入，实现其权利的程序是执行程序。执行程序是针对个体实现自身权利而设置的，而破产法规定的清偿是对全部债权人的，为了保证公平，需暂停执行程序，唯有这样才能防止破产债务人的财产流失，确保破产程序在公平公正的原则下有效进行，更大限度地保护全体债权人的合法权益。破产受理后，若享有优先得到清偿权利的别除权人提起强制执行程序，对于普通债权人而言，中止程序的规则并无存在意义，因别除权人无论在破产受理前或后，均可对债务人的担保物行使优先受偿权，有违破产法所规定的中止执行程序的立法宗旨，故破产别权的行使不拘束于执行程序中止规则。

　2、不受个别清偿无效规则的限制

英国学者弗莱切指出:“发达的破产法的一个最重要特点就是集体受偿原则……集体受偿原则的根本信条就是，在管理债务人资产和处理债权人请求时，不必考虑资产取得和债务发生的时间顺序”。[]集体清偿原则存在的目的是为了保护各债权人的合法权益，防止债务人的财产流失。别除权人因享有优先得到清偿的权利，不受该原则约束。别除权人可以自行选择行使权利的时间，若在破产申请受理之前行使，则依照民法的相关规定处理；若在破产申请受理之后行使，则依破产法的规定处理，权利人可独立于集体清偿原则之外就特定财产行使优先受偿权。因此，别除权人不受个别清偿无效规则的限制。

　3、受破产程序的制约

债权人与债务人设定担保物权的目的是当债务人无法履行债务时，债权实现不受清偿不能的制约。破产法的立法目的是更大限度地保护各债权人的权利得到公平实现，当债务人资不抵债，提出破产申请后，对于未设担保的债权，只能通过破产程序解决债权债务纠纷。而对于已设担保物权的债权，其实现有担保物保障，无论法院是否受理了破产申请，一旦债务人不履行债务，债权人均可就担保物行使优先受偿，从而获得救济。但也不能因此笼统地将别除权独立于破产程序之外，别除权是破产法中的概念，与破产程序息息相关，不可简单地将别除权独立于破产程序之外，有违别除权在破产法中存在的意义。此外，别除权的行使也需向管理人申报债权，需经过债权人会议的讨论并确认，别除权在特定条件下会转为普通破产债权等等，都说明别除权与破产程序休戚相关。

四、破产别除权限制之法律分析

（一）实体法上对破产别除权的限制

1、别除权之间的冲突与使用的限制

当债务人的特定财产上存在多个别除权时该如何行使权利的问题，别除权之间的冲突与使用需具体分析讨论。依据基础权利的不同以及清偿顺位的不同而有不同的别除权行使的法律后果。下面根据不同情况展开讨论：

情况一：根据相同的基础权利行使的别除权。当破产债务人的特定财产上存在相同基础权利的别除权时，依担保法之规定，清偿顺位为：已登记（先登记＞后登记）＞未登记（先生效＞后生效），同一顺序按比例。

质权以转移占有为生效条件，包括转质和质权两种形态。对于质权的竞合，主要存在于转质和质权之间，转质因系质权人自己设置的，故而转质的清偿顺位优于质权，而除了这种情况外，其他质权之间因不可能发生竞合，从而不需讨论清偿顺位。但是对于不交付权利凭证的权利质权而言，可能存在竞合，此时参照适用上述《担保法》规定的抵押权的清偿规则。

对于留置权之间是否存在竞合，理论界存在两种观点，一种观点认为留置权可以转移给第三人，故留置权之间存在竞合；还有一种观点认为，留置权的存在必须对物进行控制，故而不存在竞合的问题。笔者认为，留置权的成立必须对物进行控制，一人控制之后，物不可能同时被多个人控制，毕竟该物是特定且唯一的，故留置权之间不可能存在竞合。

情况二：来自不同权利基础的别除权行使。当一个物上有两种以上不同的担保物权时如何清偿的问题，根据我国《担保法》及其司法解释的相关规定，可将规则简单概括为：当质押先于抵押时，留置权＞质押权＞登记抵押权＞未登记抵押权；当抵押先于质押时，留置权＞登记抵押权＞质押权＞未登记抵押权。显而易见，若一个动产上存在两种以上的担保物权时，留置权的清偿顺序永远排在第一位，但其优先性并非绝对的，优先性的基本前提系留置权人出于善意。

2、职工债权对别除权行使的限制

在清偿完破产债权和共益债务之后，才轮到劳动债权，当劳动债权在其他不同性质的一般破产债权序列中未得到足额清偿时，未得到清偿的部分可以从设有担保物权的破产债务人的特定财产中受偿，且优于别除权人受偿。该规定涉及了劳动债权的优先权与别除权的优先受偿权之间的冲突，从实体法上限制了别除权的行使，如何更好地协调二者之间的关系，是立法的一大难题。

关于职工债权和别除权二者优先权的矛盾问题，我国学界有不同看法。一种看法为，职工债权在别除权之后受偿，虽然劳动者的权利很重要，但将劳动债权简单地放置到别除权之前优先受偿，并不能完全代表立法取向，且使别除权人的利益受损；另一种看法为，别除权在职工债权之后受偿，在两个相当的权利面前应该侧重于更重要的一个，保护劳动者的权益显然更为重要，劳动债权的优先权是一种法定的权利，是立法政策取向的结果，突破了破产程序中一般债权平等受偿的限制，不仅可以优于普通债权人，还可以对抗别除权人。

笔者认为，与旧《破产法》相比，劳动债权的范围扩大，且在特定条件下，劳动债权清偿顺序优先于别除权，这无疑严重地限制了别除权人的权利行使。当企业资不抵债，不能给付劳动者薪酬时，企业迫于压力而提出破产申请，破产申请被受理后，别除权人可能因劳动债权的优先权而无法行使优先受偿权。久而久之，这会促使企业恶意拖欠职工工资，只需提出破产申请，即可通过破产程序清偿职工工资，破坏了劳动者对用人单位的信任，大大降低了企业的活力，不利于市场的发展。此外，基于劳动债权的优先权，容易助长企业虚假申报，最终导致债权人的权益落空。劳动者的权益固然重要，但也需考虑破产别除权在破产法中存在的意义和立法宗旨，在矛盾中寻求相对公平。我国在处理二者矛盾时采用了新老划段的方法，即老人老办法，新人新办法。

　3、税收对别除权行使的限制

《税收征收管理法》首次确定了税收优先权制度，明确了税收债权与其他债权的清偿顺位。但税收优先权与别除权的矛盾使得别除权的行使受到限制。税收优先权与别除权的矛盾根源在于立法目的的不同。税收优先权的立法目的是保护国家税收，防止税款的流失，体现了公权力的绝对地位。而破产法的立法目的是公平保护各债权人的权利，使破产程序得以有效进行，维护交易市场的稳定，追求秩序与效率的共存。当税收债权发生在设定担保物权之前，一旦债务人资不抵债，向法院提出破产申请后，税收债权人可基于税收优先权先于别除权人行使权利，这将违背破产法的立法目的，别除权的存在将变得毫无意义。久而久之，这将会助长债务人拖欠税款，恶意设定担保，变相欺诈，只需提出破产申请，即可解决纳税问题。这不仅不利于别除权人行使合法有效的权利，还将破坏市场交易秩序，若一味地维护公权力，必然会损害市场机制。

笔者认为，将税收优先权定位在其他不同性质的一般破产债权序列，在一般破产债权序列中就破产财产行使优先权。而别除权所在的特别的破产债权序列可就破产债务人之特定财产行使优先受偿权，与一般破产债权序列系平行关系，两个平行的债权序列的上位概念统称为破产债权。这样不仅维护了公权力，还使得市场秩序得以稳定，激发市场活力。

（二）程序法上对破产别除权的限制

1、破产和解程序中别除权行使的限制

虽和解协议不约束别除权人，且已申报债权的别除权人有权参加债权人会议，但其没有通过和解协议的表决权。当别除权人行使优先受偿权后仍未得到足额清偿，或直接放弃优先受偿权，未实现的债权转为普通破产债权，而普通破产债权人在债权人会议中享有该表决权。如果剥夺别除权人的此项表决权，将对别除权人的利益造成不当损害。我个人认为，可将这两种情况规定为别除权人无该项表决权的例外情形，因在别除权人未行使优先受偿权之前，别除权人当然不享有该项表决权，理应被排除在外。

2、破产重整程序中别除权行使的限制

启动破产重整程序是对别除权人行使优先受偿权的一种强制性限制，必须遵守，但这不意味着对别除权人权利的剥夺，而只是暂时性地停止权利的行使，并不会实际影响权利本身，且重整程序顺利执行完毕后，反而有利于别除权人债权的实现。发生下列情形时，可恢复担保物权的行使：一是重整程序不需依该担保财产进行；二是重整计划未经享有担保物权的权利人同意；三是限制别除权人行使优先受偿权致使其面临困境；四是当债权数额大于担保财产的实际价值时，重整人转让已设担保的特定财产且不提供新的替代担保的。

3、破产财产分配方案表决中别除权行使的限制

别除权人行使别除权时亦须向破产管理人申报债权，且有权参加债权人会议，但对破产和解协议和破产财产分配方案无表决权。别除权人享有优先受偿权的对象不是破产财产，若其加入破产财产分配方案的表决显然多此一举，且容易造成表决结果的不公平。但只考虑别除权人顺利行使优先受偿权的情况而排除分配方案表决权，有失偏颇。当别除权人行使优先受偿权后，债权仍未得到足额清偿，对于未实现的那部分债权则转为普通破产债权，而普通破产债权的行使对象是破产财产，这时排除别除权人的分配方案表决权将使得别除权人在债权人会议中处于被动的状态。债权人会议的决议对别除权人有约束力，但别除权人在特定情况下又无表决权，会对其不公平。别除权人有自由选择的权利，别除权人可放弃行使别除权之优先受偿，此时债权转为普通破产债权，与上述情况同理。

笔者认为，我国新《破产法》中对别除权人的破产财产分配方案表决权的规定对其行使造成了限制。可对该条文进一步细化，别除权人的破产财产分配方案表决权根据不同情况而有所差异，当别除权人顺利行使了优先得到清偿的权利，则不享有该表决权；当别除权人放弃优先受偿权或行使优先受偿权后债权未全部实现时，则享有该表决权。

五、完善破产别除权行使与限制法律制度的相关建议

（一）完善破产别除权行使的立法建议

1、建立权利申报制度

在破产申请受理后，债权人需在规定的期限内申报债权，且申报债权是行使权利的必经前提。我国《破产法》中规定，别除权人行使优先受偿权亦需申报债权。当债权人与担保物权人均为同一人时，法律规定的申报债权的概念当然适用于别除权人，因为此时享有担保物权的别除权人有双重身份；当债权人与担保物权人为不同人时，别除权人的身份仅为担保物权人，不需要申报债权。那么，在这种情况下，别除权人是否需要向管理人申报其权利，显然是需要的。管理人对破产企业的财产进行统一管理，若担保物权人不进行申报，将不利于管理人对财产的集中管理，出现不公平分配，损害其他债权人的利益。因此，笔者认为，建立权利申报制度可以有效地解决上述债权人与担保物权人为不同人时的申报问题。即破产申请被受理后，同时公布债权以及担保物权和法定特别优先权等其他权利的申报期间，对破产债务人享有权利的权利人应在法院确定的期限内向破产管理人申报权利的一种制度。将债权和其他权利涵盖在权利申报制度内，有利于实现立法统一。

　2、规定破产别除权行使的期限

关于破产别除权行使的期限，我国法律并未明确规定。德国和日本等国家对于别除权行使的期限均有明确且具体的规定，详见笔者上述的中外对比。笔者认为，规定破产别除权行使的期限有利于防止别除权人拖沓行使权利，保障别除权人高效、快速地行使权利。借鉴外国经验并结合我国国情后的具体规定为：由债权人或管理人向法院申请，并经债权人会议讨论确定，由法院为别除权人设定一个期限，在该期限内，别除权人可以处分享有担保物权的债务人之特定财产。若别除权人在该期限内没有按照法律规定行使优先受偿权，则当期限届满时，破产管理人即取得处理该标的物的权利，有权评估变现，别除权人可就减去变现费用后的余额行使优先得到清偿的权利。规定破产别处去行使的期限使别除权人不敢怠于行使权利，从而使破产程序顺利且高效的进行。

　3、增加担保物权变现制度的规定

关于担保物权变现制度的规定，我国法律亦未明确规定，只是简单地规定破产债务人的财产由破产管理人统一管理。德国和日本等国家对于担保物权变现制度均有明确且具体的规定，详见笔者上述的中外对比。我国应完善担保物权变现制度的规定，包括变现主体和变现规则等。笔者认为，增加担保物权变现制度的规定有利于别除权人合理行使权利，且使担保财产发挥其最大价值。借鉴外国经验并结合我国国情后的具体规定为：当担保财产处于别除权人的占有之下时，别除权人应向破产管理人申报权利，并经债权人会议的一致同意后，可自行变现。经别除权人变现后，别除权人可就其享有担保物权所对应的部分优先受偿，变现后剩余的价款应返还管理人。别除权人亦可与管理人协商，支付市场价与债权额之间的差价，收购该标的物，但须经过债权人会议的一致同意，且不损害其他债权人的合法权益；当担保财产处于破产管理人的占有之下时，管理人应确定好变价方案，并将该方案通知别除权人，若别除权人对该方案有异议的，可向法院申请管理人重新确定变价方案，或者提交对自己更为有利的变价方案，经法院批准后，管理人须按照法院的指示重新确定变价方案或者执行别除权人提交的变价方案。若管理人以拍卖的形式对担保物进行变价，别除权人在同等条件下可以参与拍卖，且享有优先认购权，别除权人一经得标，可直接支付得标价与债权额之间的差价。若破产管理人阻碍别除权人行使权利，别除权人或债权人会议可以向法院寻求救济，例如申请重新指定破产管理人。增加担保物权变现制度的规定有利于发挥担保物的价值最大化，不仅有利于别除权人行使优先受偿权，更有利于对破产债务人财产的保护，使其他债权人的债权尽可能多地得到实现。

4、完善破产预防制度

现代破产制度有两种具体形态，一种是清算型破产，一种是预防型破产。传统意义上的破产特指清算型破产，即消极地放任，当企业资不抵债，面临破产时，第三方再介入，直接对破产企业的财产进行统一管理，高效地将破产企业的财产在各债权人之间公平分配；现代意义上的破产包括破产和解程序和破产重整程序，二者的目的均是将企业从面临破产的边缘拉回正轨，使濒死的企业获得重生，但是二者存在些许差别，破产和解程序属于消极地避免企业破产，而破产重整程序属于积极地防止企业破产，可见破产重整程序是现代意义上的预防型破产。我国在新《破产法》中首次设立了预防型破产，即破产重整程序，而破产清算的地位逐渐边缘化，成为一种特别的兜底措施。由于我国破产制度起步较晚，且重整程序存在的历史较短，在许多方面的规定还未细化，例如别除权的行使和破产重整程序之间的矛盾问题，因此需要多向破产制度发达的国家及地区学习，完善我国破产预防制度，积极挽救濒死企业，促进经济发展。

（二）完善破产别除权限制的立法建议

1、设定别除权的和解保护期

破产和解协议不约束别除权人行使优先得到清偿的权利是破产法对其的一种保护，但一味地强调别除权的优先受偿性将违背破产和解程序的立法目的。众所周知，破产和解程序是使面临破产的企业起死回生的一种有利手段，债务人与各债权人达成有效的和解协议，并使和解协议顺利执行，最终使面临破产的企业恢复运转。当别除权人享有担保物权的担保物成为破产和解顺利进行的必要物质基础时，别除权人因不受和解协议的约束而有效地行使优先受偿权，此时和解协议无法执行，给该企业的复苏带来严重的困难，和解程序将形同虚设，违背了和解程序的立法初衷。若别除权人享有担保物权的担保物成为破产和解顺利进行的必要物质基础时，债务人与别除权人再另行达成一份和解协议，显然在实务操作中十分困难。因此，笔者认为，设定破产和解保护期可以有效解决二者之间的矛盾。所谓破产和解保护期是指，在破产和解程序中，享有担保物权的别除权人可不受和解协议的约束而行使优先受偿权，但当该担保物是破产和解顺利进行的必要物质基础时，或者别除权人行使优先受偿权会对其他无担保权的普通债权人的权益造成严重影响时，应赋予债务人和普通债权人顺利执行和解协议的一定期间。破产和解保护期的引入，不会消灭别除权人的权利，而是在肯定其权利的基础上，暂时停止其权利的行使，给债务人和普通债权人一定的缓冲期，待期限届满后，别除权人的权利限制得以解除，且不受和解协议的影响。若期限届满后，和解程序尚未结束，该担保物仍是破产和解顺利进行的必要物质基础时，或者别除权人行使优先受偿权会对其他无担保权的普通债权人和债务人的权益造成严重影响，利害关系人可请求延长破产和解保护期期限。延长期限同样不会使别除权人的权利消灭，而是延长了权利行使的限制期。为了有关利害关系人利用该限制恶意损害别除权人的利益，延长破产和解保护期的请求次数以一次为限。规定破产和解保护期将使和解程序符合立法目的，实现该程序存在的价值。

　2、建立迟延履行别除权的保护

启动破产重整程序是对别除权人的权利行使的限制，虽然只是暂时性地停止权利的行使，并不会实际影响权利本身，且重整结果并不会必然导致别除权人的利益受损，一旦企业重整成功，能给别除权人带来巨大利益，但是立法却忽略了对别除权人的利益保护问题。债权人和债务人为了保障交易安全，对特定财产设定担保物权，目的是当债务人履行义务不能时，债权人可以基于该担保权得到最大限度地救济，同时这也是担保制度存在的意义。当别除权的行使受破产重整程序限制时，担保物变现的价值可能存在一定的风险，且别除权人将损失因变现所带来的孳息。若在强制性限制权利行使的同时，又忽略了担保制度设立的初衷，将会使权利人失去对债务人的信任，使担保制度失去其价值。因此，笔者认为，在限制别除权人在破产重整程序中的权利行使的同时，还应给予别除权人适当的保护，以达到利益平衡，即建立迟延履行别除权的保护制度。该制度是指当重整限制损害了别除权人，其可向法院申请采取措施，对其补偿或防止损失扩大的一种保护制度。

3、删除职工债权的特殊清偿规定

关于劳动债权与别除权何者更为优先的矛盾问题，在国内外均是争议的焦点。法国规定劳动者权益至上，劳动债权优于别除权；瑞典规定劳动债权可从半数担保中优先受偿；而我国采取了折中主义，即老人老办法，新人新办法。职工债权产生在新《破产法》公布日前的，在特定情况下先于别除权受偿；公布日后产生的，别除权优于职工债权。可见我国在立法时，更加考虑破产法的立法目标，但也存在不科学之处。为了权衡别除权和劳动债权之间的利益而采取新老划段的方法，那么新老划段的折中主义的依据是什么？法律并不能有效说明。在公布日之前，牺牲别除权人的利益，在公布日之后，牺牲劳动债权人的利益，从实质上并没有解决二者之间的矛盾。笔者认为，对于公布日之前的别除权人的担保物权仍需得到保护，担保制度设立的初衷是保证债权人的权利得到实现，是一种兜底的救济手段，若因形式上的利益权衡而使别除权人承担劳动债权的风险，这将使担保制度形同虚设，无法发挥其作用，同时，我国的折中主义违背了法不溯及既往的原则。追本溯源，在破产程序中，应更加考虑破产法的立法目的，同时也应考虑担保等制度的作用，建议删除职工债权的特殊清偿规定，直接将职工债权置于一般破产债权之列，同时，应加强社会保障体系的完善。

结语

别除权对保障债权人的权利，维护破产程序的公平进行有着重要作用，希望笔者所撰此文能为我国破产制度的完善提供参考。由于我国关于破产别除权的相关内容还有待完善，且别除权制度在理论界和实务中存在较多分歧，司法实践也出现了许多问题，因此还有很多地方值得进一步研究。

　参考文献

[1]郑宏伟.破产别除权的行使与限制研究[M].黑龙江：哈尔滨商业大学出版社，2014.

[2]李湘沅.论破产别除权之冲突、协调与限制[D].湖南：湘潭大学，2006.

[3]林捷好.论破产别除权[D].吉林:吉林大学,2010.

[4]沈贵明.破产法学[M].河南：郑州大学出版社,2004.

[5]张健恩.别除权行使法律制度研究[D].北京:中国政法大学,2011.

[6]王欣新.破产法专题研究[M].北京:法律出版社,2002.

[7]熊祖贲.论破产别除权制度[D].江西:南昌大学，2008.

[8]闫光星.破产别除权探析[D].内蒙古:内蒙古大学,2010.

[9]李宏斌.破产别除权研究[D].重庆：西南政法大学，2005.

[10]程相锋.论别除权制度[D].山东：山东大学，2006.

[11]李坤.破产程序中别除权的保护[D].甘肃：兰州大学，2006.

[12]左鑫.论破产程序中的别除权[D].河南：郑州大学，2006.

[13]吴斌.别除权研究[D].上海：华东政法大学，2006.

[14]沈伟.论别除权[D].江苏：苏州大学，2003.

[15]邱莉莉.我国破产预防程序中担保物权的地位研究[D].上海：上海交通大学，2007.

[16]王利明.物权法研究[M].北京：中国人民大学出版社，2007.

[17]韩长印.破产法学[M].北京：中国政法大学出版社，2007.

[18]徐晓.论破产别除权的行使[J].当代法学，2008（4）.

[19]许德风.论担保物权在破产程序中的实现[J].环球法律评论，2011（3）.

[20]郭明瑞.担保法[M].北京：法律出版社，2004.

[21]石川明（日）著，何勤华、周桂秋译《日本破产法》[M].北京：中国法制出版社，2000

[22]韩长印.我国破产分配顺位的重构[J].上海交通大学学报（哲学社会科学版），2005（6）.

[23]杨春平.我国“别除权”立法及理论研究[J].河北法学，2010（3）.

[24][美]爱泼斯坦等著，韩长印译《X破产法》[M].北京：中国政法大学出版社，2003.

[25]王欣新.破产别除权理论与实务研究[J].中国政法大学学报,2007（1）.

[26]王卫国.破产法[M].北京：人民法院出版社,1999.

[27]赵旭东.商法学教程[M].北京：中国政法大学出版社,2004.

[28]高在敏，王延川，程淑娟.商法[M].北京：法律出版社,2006.

[29]齐树洁.破产法[M].福建：厦门大学出版社,2007.

[30]王卫国.破产法精义[M].北京：法律出版社,2007.

致谢

时光荏苒，白驹过隙，毕业之际，感慨万千。感谢东莞理工学院城市学院让我度过了充实的大学四年时光，感谢法学院全体老师的悉心授课和答疑解惑，在法学院浓厚的学习氛围下，我不仅扎实了理论功底，还获得了实务经验。导师治学态度严谨负责，从论文选题到资料收集和整理、结构安排、思路引导以及论文写作的指导，导师均倾注了大量的心血。在导师悉心指导下，我顺利完成了毕业论文，并且提高了自身学术研究的能力，加深了我对法学学科的兴趣，在此，对导师致以最诚挚的感谢。此外，感谢法学专业的同学四年以来的陪伴，不论在生活还是学习方面，均留下了美好的回忆。感谢亲朋好友以及老师一直以来对我学习的支持和帮助，让我在大学生活中体会到了学习的乐趣，懂得了许多人生道理，使我终身受益。最后，感谢各位答辩老师们，期待老师们指出笔者论文中的缺陷，帮助笔者认清自身的不足，努力提高自己！