论让与担保在我国的法律构建

摘要

让与担保蕴含两种涵义即广义让与担保和狭义的，狭义的只是本文所说的让与担保。身为一种非典型担保形式，它的起源是罗马法的信托制度和日耳曼法的信托制度。以英国和X为代表的法律是是英美法系，以德国和日本为代表的法律是大陆法系，都以各种方式认可了这种非典型担保的位置，在现实中有普遍的使用存在的表面上是以买卖合同等，但其实是借款等融资手段的案例在我国司法实务中逐渐变得更多，因为我国法律目前尚未有相关的法律规范，因此使得司法实务的处置变得很凌乱。

本文从四个部分出发，第一部分对让与担保的理论涵义作出概述。第二部分是探讨域外国度的让与担保制度。比较英美法系和大陆法系等主要代表国度的让与担保制度得出结论。第三部剖析我国如今让与担保制度的立法现象和存在的不足，继而提出我国建设让与担保制度的可行性和具体措施，对让与担保制度本身存在的积极特点进行了剖析，并阐述了建立担保物权转让制度的原因。。第四部分简析《民间借贷规定》24条的不足引出对于建立我国让与担保制度的立法对策。

关键词：让与担保民间借贷物权法定立法缺陷对策

一、引言

市场经济随着时代的高速发展而不断地进步，市场主体尽可能地采纳有积极作用的融资模式，这导致让与担保融资功能不断加强，法律破绽和空白当然就出现了。尽管让与担保制度还未进入我国的物权法典，我国的民事商事范畴却很多的让与担保行为呈现。尤其是在商事范畴，出现大批的以让与担保设立担保的行为，所以爆发大批与此相干的司法裁判。

现今，让与担保制度在欧美法系国度和大陆法系国度广泛被承认了。让与担保制度在特别是大陆法系的德国该国担保制度里面占据着十分不可缺少的地位。然而我国对此钻研比较少量，招致不同案件可能呈现的裁判存在差别。当法官审理这种涉及让与担保案件的时候，因为统一的理论指导尚未有，相同的案件裁判不一致的情况经常出现，使得司法的权威性遭到侵害。所以很有必需的对该制度做更深一步的探讨的。这就是为什么最高人民法院在制订民间借贷问题的司法解释的时候加上第24条的原因。即使加上了第24条，它的调整范畴仍然有很多值得讨论的。即使有一些专著在我国的让与担保的理论钻研上，但在全部看来依然是单薄的。所以我们应该做出正当解释以维护保护司法的公正性，制订一个正当的裁判根据给法官作出裁判。因此本文在进行对让与担保制度理论剖析的基础上，结合现实来探讨构建让与担保制度的必需程度，提出本人的浅见对联合现在存在的法律和学者们的研究对具体立法形式采纳以及如何构建。

二、让与担保制度的理论基础

（一）让与担保的涵义

让与担保的涵义是当事人商定，债务人将标的物的所有权或者其余权利转移给债权人，完成担保债权和履行债务，债务人在履行债务后拥有标的物回赎权的非典型担保形式。所以由此得出能否转移标的物财产性权利给债权人是让与担保与典型担保的关键区别。

（二）让与担保的特征

依据上述让与担保的涵义，能够剖析得出让与担保制度具备下列法律特点：

1、以担保债权实现是让与担保的目标。

并不是没有条件在让与担保中债权人权利行使上，债权履行期限届满的时候在债务人没有能力清还债务时，债权人才可以处置担保物来完成债权，而只能能获取与债权相当的份额。债权人在债务人届期偿债或债务未到期是没有权利对担保物实现处置的，这就充分反映了实现担保债权的目的。

2、让与担保更多地反映当事人按照自己的意思来订立。

让与担保属于非典型担保，非典型担保是当事人之间达成协议，在法律法法规铭文制订上没有确定对规制的担保类型如何，而是被物权法有明确的法律规制的担保类型是典型担保。典型担保与非典型担保之间的不同点是：只是转移局部权利是典型担保一个主要特点，而非典型担保的主要特点是标的物的全体权益产生移转。在权利权益上，典型担保形式实现债权担保是在担保物上设置担保物权，但通过所有权的转移来担保债权完成的确定非典型担保物权。

所以从设定形式上来说非典型担保物权让与担保体现设定人失去了对标的物的所有权。大多数是因为法官通过判例创造出非典型担保类型的，非典型担保在种类上是具有敞开特征的，是对传统的物权法定主义在一定水平上的打破与缓解。非典型担保类型的让与担保很大程度地体现了私法的自治作用，双方当事人在让与担保成立时能够进行针对很多内容的协商，因此是两方当事人之间商定的产物。

3、让与担保客体具有广泛性。

让与担保的客体由于没有任何条件限制所以其具有广泛性，其客体只需要具备可转让性的财产权利，如有所有权、债权或者财产性权利等等。与此相比较，当事人间不能任意进行扩展主要是因为抵押、质押等典型担保的客体有限，由于有法律法规的明确规制相当于限制市场主体，而为了更好地满足充分发挥担保物用益物权的需要，这对于让与担保制度的制订在相当程度上起到积极的促进作用。

4、在债务实现之后债务人拥有回赎权。

回赎权的设定打消了债务人的在前进过程中，担心后面发生问题的想法。债务人对债权人在履行债务后出不返还担保物的情况是安心的。回赎权实现的前提条件是必需以实现届期债务的清偿，债务人有的是在届期偿还清楚之前的期待权。

　5、设定人能够占有标的物去实现标的物并从其处获得好处。

是对典型担保物权在某种程度来说一个良好的增补。然而到底是由哪一方占有及哪一方获取利益在现实生活中全部在于两方是如何协商的，按照约定来行使的。一般而言，是占有、利用获取利益大多数属于担保设定人。之所以是这样的设定，是由于债权人在担保物权设定的时候取得标的物的所有权。假如债务人在这种情形下被夺取对标的物的占有、利用和处置的权利，则肯定对债务人是不公平的，更是对债务人的生产活动有很大的不利后果。为此，为了债权人的权利做出约束，在设定让与担保时，“债务人直接取得占有标的物的所有权的权利，而债权人获得所有权需要经过占有改定的模式，也就是对标的物间接占有。”是债权人和债务人双方通常都会达成以下或类似内容在协议里以此保护自己的利益。

三、各国的让与担保制度

(一) 英美法系的让与担保制度

在5世纪，转移土地权利方式的不动产让与担保是当时的重要的模式，其实施的范畴比较狭隘。也就是按揭制度已经存在了很长一段时间。在12世纪的时候衡平法系上也得到了发展，在普通法系上确认了英美法系的让与担保。是因为经济逐渐发展带动市场主体的需求从而产生的。

以法律法规形式成文进行规制是英美法系国家的主要模式。其余国家主要借鉴的就是在英国法中的法律明文规制的按揭制度。类似于以财产所有权的转移为中心以此来提供担保的让与担保制度是英X家中的按揭制度。在西方国度，分别由普通法和衡平法两种区分，有以上两种途径来调整物的担保。特别是存在英美法系的发达国家中，动产担保以及不动产担保也同样能够实现。

以判例为依据立法的模式尤其存在在欧X家中英国和X中，所以，抵押权问题在我国不受民法的制约，也就是说，不受明确界定担保权的可能性的制约。换言之，在德国，日本等国家让与担保看作被视为是一种具有补充性的担保。对于上述提到的按揭，将成为英国和X等国度担保方式最主要的担保模式是可想而知。

（二）大陆法系的让与担保制度

德国法学界虽然以严谨著称，但是提供一个严谨、全面的概念涵盖让与担保的属性却很困难，因为德国是仅仅适用于动产和债权的让与担保，学者们仅将让与担保区分为担保性所有权和担保性债权让与，并试图着对其分别加以界定。

一般来讲，按照民法的固有制度，动产抵押制度是不被承认的是在德国等大陆法系国家让与担保形式的普遍适用情景，所以工厂之所以只能通过让与担保的形式，这是因为，一旦工厂用自己的设备担保了安全权，安全权就不会转移，它在社会交易中发挥了积极作用，并得到了法律文献和实践的认可，即使没有关于安全权的明确法律制度。

在德国民法典在制订的时候对让与担保没有作出一处具体的规定，即使让与担保相关的理论学说受到了大家的欢迎和赞同，但，立法者对转移保险制度合法性的积极态度值得特别关注。在德国动态的市场条件下，在良好的法律基础设施下，移动资产转移制度的合法性和有效性是值得的。而且起到了积极的作用。而且德国准备来充实和完善让与担保制度以借助法律技术的方式。

德国、瑞士为代表的大陆法系国家中，动产是设定让与担保标的仅此客体；而日本和我国X地区的与担保设定的标的，既包含动产又包括不动产，就比较宽泛。列在其中的是财产和其他具有财产性质权利是其形成过程中的。在大陆法系的德国的担保体系中占据着很重要的地位的是让与担保制度。而相干理论和裁判均用德国和日本的理论，参照X单一商法典的类型在设计上是中国X地区的领土转移担保制度。

四、我国建立让与担保制度的必需性和意义

贷款债权人的担保需求因为市场经济的逐步发展越来越不满足，市场的要求没有办法被满足因为的仍采用是传统的典型的担保形式。为实现担保、融资和防备危险等需要一些非典型担保方式在实践中不停出现，那就到更为充沛的的保证被需求。

与其他国家相比，我国的制度发展较晚。中国市场经济的发展对中国加入世贸组织起到了向上的影响。同时，让与担保制度的发展也为市场经济的发展提供了充足的环境。这一制度为了能够发扬两种功能促进经济的发展，一种功能使得担保融资起到积极的作用；另一种功能也发挥着物的用益作用。即使是我国通过的物权法等法律，也没有对担保权设定的关联性作出解释和规范是比较惋惜的。在我国，转让担保制度还没有正式规范，起步也太晚，然而学界关于让与担保制度是否实现的重要程度存在着各种各样的看法。应该将让与担保制度写入成文法是为了适应社会的发展和需求是很有必需的是持积极观点的人的看法；但是让与担保制度违背物权法定原即自身合法性是不足的，同样的也与《物权法》中“流质契约禁止”的规则相悖，所以反对构建让与担保制度在中国的实行。则是持消极意见的人的看法。

反对者的质疑发生了变更是由于社会水平的提高，他我国要建立担保制度，必须打破旧的监管理论。而转而让与担保制度可以对实现担保标的物的担保类型起到向上的作用，即能够补动产质权的弊端。大陆法系国度或地域早期的时候构建了以土地为核心的不动产物权制度，并坚持严格的物权法定原则，抵押仅仅适用于不动产物权，动产物权不能成为抵押物，因此不适用动产抵押。德国对动产抵押的效力是消极态度，日本和中国X等地域尽管对动产抵押的效力承认了，但动产抵押和物权法体系之间依然存在不可调和的矛盾，加上其适用范围有限，使得没有办法实现市场主体日益增长的融资必需。在实践中，让与担保通常的标准为以不转移动产占有，使得设定人能够对担保标的物实现用意，不仅增强设定人偿还债务的能力，而且它避免了担保权人因保管担保物而产生的费用成本。此外，实施让与担保制度扩能够使融资渠道拓宽，经济发展水平提高。它对市场经济种的商业主体，特别是中小企业的担保融资拥有了更多的可能性，带动了中小企业创造社会财富的向上影响，使得促进经济更加发展。现今来说，建设让与担保制度很快就可以实现了。

1、让与担保在融资融券关系之适用

在我国，客户想要实现借入资金或是出售证券，于是各种类型的证券交易公司为平台进行客户的买卖，展开融资融券业务。客户在这些业务活动中会向证券公司给予相干的担保物。投资者在登记股权质押后将处于非常弱势的地位，投资者将没有办法去顺应市场的变更，所以不能依据自身的需要去交易股票，而这样做将会很大程度地妨碍融资融券业务的展开。不止这样，在融资融券业务下，质押物和担保物处于各自冲突的位置，质押物处在特定的地位，而担保物处于不稳定易变动的地位。然而，因为让与担保制度的实现，使得扩充了领域内的担保权益的范畴。

　2、让与担保在进口押汇领域之适用

人们需要的一种融资模式：信用证业务，银行为他们提供，普遍存在在进口押汇业务中。进口商违约而不向银行付款以及不能付款的情景银行经常面临着。由于银行凭单据将货物给进口商，代理银行自然而然地对货物的占有失去，质权也因此而消亡。但如果代理行处置货物受银行的主要营业业务的阻碍，他的专业资质和销售渠道都不完善。假如代理行不交单的话，银行无法在在这种情况下没有中断或中断的环境下处置货物。为了克服上述困难，有必要在信托文件的解释中加入分配确定性理论。

依据担保法的理论，银行债权人的权利将得到相比积极向上的保障。总的来讲，是可以保证银行优先取得利益。在货物被处分的情况下，只要将银行建设让与担保权在信托收据文件上拥有的利益，从而可以使得银行的风险有效地降低，确保顺利进行进出口买卖行为。是由于对信用证业务中信托收据文件的物权效力运用让与担保的法律理论来进行诠释。现在来说有一项紧迫的任务:进出口押汇业务关系加进去让与担保制度中，为了度相关参与人的符合法律要求的权益更积极地来维护，以及确保进口押汇业务能够依赖法律明文规定。同时，制定有关法律、法规和行政法规的专门部门应当制定健全的法律、行政法规。

3、让与担保在其他商事领域之适用

让与担保在相对宽广的范畴下实施，不仅可以用于贷款票据交易，还可以用于进口和兑换。然而，它是建立在我们所生活的私人商业活动中的法律的转移和保障之上的。比如，有一些中小企业需要向工厂借设备，帮助他们处理可能出现的资金短缺的问题以及其他困境。公司获得利润和偿还后，所有抵押贷款的占有会被赎回。但是，其他的方法是，融资时把动产所有权交给贷款人，双方都协定同意归还动产的时间。但当这种法律行为只在成为争论时，裁判结果就不一样了，这所有不利于中国法律法规建设的健康成长，对事件当事人也产生消极作用，关键的原因是人们不形成共识。因此，学术或法律实践中，市场经济活动的发展和市场的健康发展都不会被带领取得积极进步。

在我国的商业活动中，有很多以保证金交易、进口文件等转让担保制度为基础的实践活动。通常来讲，在现实生活中，引入解决安全纠纷的保障制度是有帮助的。转让担保制度的建立和完善与市场经济的稳定发展和社会需要是分不开的。在市场经济背景下转让担保权的做法，可以更好地分析担保权的存在是否合理和必需。

五、我国建立让与担保制度的立法实践与展望

（一）《民间借贷规定》24条的不足

《民间借贷规定》第 24 条原文如下：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。”因为本条司法解释必需受民间借贷法律关系中适用的限制，是因为在规范民间借贷的大背景下草拟的，所以这条规定也并不是专门针对让与担保问题。从民间贷款主体的定义来看所谓的“民间借贷关系”，民间贷款是不包括金融机构之间的资金融合，这不包括金融机构作为当事方的信托贷款的法律关系，而是专指非金融机构主体间的资金融合。这可以说，即使我们承认信托贷款有抵押转移关系，也不能用这样的司法解释来裁判。这使信赖贷款关系处于“没有法律法规明文规定”状态。

这一条款的意思是“订立买卖合同就是抵押民间借贷合同”是指有必需明确抵押物的外观并订立买卖合同，而事实上并没有普全部遍调整转让和担保的各种形式的适用。

让与担保制度在有限地得到了积极态度承认了是根据《民间借贷规定》第 24 条，这项规定弥补了中国规则的空白，但关键是对后让担保问题的限制，这与典型的转让和担保相距甚远。由于这一规定过于保守，虽然这一规定被强制视为让与担保，它也可能无法调整转让和担保的适用模式。因此，制定的根基可以参照以《民间借贷规定》第24条，进一步开展业务，为以前担保的具体适用建立更有力的法则基础。

　（二）　建立我国让与担保制度的立法构想

罗马法成立以来，已经有近千年的历史对让与担保制度进行讨论，理论上也达成了共同的意见。国外的担保制度已经发展到一个成熟的阶段，两国在法律制度上都对这一制度持积极态度，在学术等方面也有利于建立对我国的转让和担保制度。因此在建立适合我国的让与担保制度的时候可以适当参考域外国家的让与担保模式。假设我国对担保制度的转让进行一定规制，由于我国不是判例法国家只需以法律的形式加以规定，并直接制订符合我国让与担保发展的需要的文明立法。

过去，各国关于转让法律制度的理论多种多样，而我国则是分为分为两大类。其中一种主张是将担保物纳入民法体系。另一类采用示范立法特别法规制制度。笔者认为:

1、可在《民法典》的总则编中作出这样的规定

（1）能够参照借鉴德国民法典 216 条对出让与担保制度做出规制。

担保人可以通过财产转让的方式提供担保，以转让担保的设立。为了使得让与担保的存在变得合理化需要提供符合法律规定的根基，可以减少潜在的法律权利迟延的消极效果。

（2）能够对“无权利人之处分”做出规制。

未经债务人知悉或同意擅自处分担保资产的，处分人对标的物没有权利地去处置是会导致没有效力。除非所有权人对该标的物进行追认或事后取得该标的物。

（3）能够对禁止处分规范作用。

被担保人对担保标的物有处置不当，不实行该要承担的义务的时候，担保提供人没有义务承受所产生的法律后果因该处置不当的行为。德国和日本有代表性的一些国家存在着所有权的相对论。根据这个理论，保证人的是所有担保资产的所有权人。因此，违反合同处理资产的行为全部被承认。无论担保人能否遵守移除标的物的协议，也应对这些行为的效力得到作出积极的承认。在不普遍的情况下，被担保人人承担的连带责任义务必须继续履行。换言之，设保证人履行义务，主动或被动地将所有所有权返还给保证人，强迫债权人或保证人破产时请求救济。所以，在充足的条件环境下，在构建让与担保时，必须坚持所有权的相对性，这将产生向上的制度意义。

（4）能够约束与公序良俗的法律行为相悖的内容。

违反社会秩序和良好习惯，损害他人利益和社会公共利益的，是没有法律效力的。如果让与担保在制订的时候，就可以确定违反《民法典》中公共秩序和良好行为的效力，这踊跃地平衡对保障提供人和保证人的利益平衡起到了向上的影响。在让与担保中会与法律基本原则相悖，过分增加了保证人的权利负担，在更多的情形下剥夺了他们的自由，因此，行使权力可以防止安全部分被滥用。

2、可在民法典物权编中作出如下规定

（1）能够规制对间接占有人的请求维护的权益。

当直接占有人行使占有保护请求权却没有意愿或没有能力的时候，受害方占有或者间接所有人权益受到其他损害的，间接所有人可以要求侵权人人恢复财产权。在我国的物权法里以上所提到的间接占有人的权利并未得到表现。所以，对有关间接占有人的占有保护请求权的规制作出约束，对于为了保护维护被担保人的权利起到积极作用是有重大意义的。

（2）可规定返还请求权。

间接所有人可以拥有对所有人针对标的物直接的占有要求请求归还的权利。因为，对于返还标的物的债权，它还包括了担保的强制执行权，并反驳了担保提供人债权人的保留。这条规制具有重要的意义对本国让与担保制度的构建起到了积极肯定的作用。

3、明确流质禁止的强制性规定适用与让与担保制度。

为了以满足执行条件为前提，反映裁定保证的妥当性和迅速性，当事人双方可以同意协定实施让与保证的方法。但为了使双方当事人间的利益处于平衡状态，防止被担保人谋取不合法不恰当益处，需要给予被担保人强制清算的义务。

4、完善让与担保的公示制度

对于不动产让与担保，依照《物权法》关于不动产抵押权登记的规制进行参考，而且采取登记生效原则，同时，它并于与真正的不动产买卖，在进行登记时，一定要注明“以让与担保为目的”或“为了让与担保”等，在这规范中，是在担保权设定前后登记的告知，而不是必需登记的担保合同或担保另一种形式。该告知登记效果具备宣告特点，它本身仅仅表明担保权人享有担保权益对担保物。

六、总结

让与担保制度的存在早就在德国、日本和我国X地域都已经有了。能够使得市场风险水平更好地降低，保护交易的安全是该制度的长处。让与担保制度的自身的优势在许多范畴发挥有所限制是因为典型担保物权效力的。

一项法律制度想要成文化在更多时候需要的不止是理论层面的合理性，更多是更需要现实生活中推动其形成的迫切需要。实践的发展告诉我们，从实践当中所产生出来的让与担保制度在很大程度上满足了各国市场主体在对于融资担保物充分利用的强烈需求，不但全面提升了市场主体的信用能力，而且还可以有效地化解相关方面的市场风险，积极地维护了交易过程当中的安全，使得社会经济发展程度得到必然的进步。虽然目前我国的《物权法》当中对于该项制度没有明确规定，但是这并不以为着对于此项制度的成文化步伐停滞不前，让与担保制度是非典型担保的类型，所以有典型担保所没有的特点，在实际的应用过程当中或者同物权法的相关制度不相协调，不能在物权法中明确体现。而在未来的发展过程当中，担保物权的让与担保制度是之前所没有过的，大力主张对让与担保的公示方式开展实现真正意义上的类型化区分，通过制订单行法的方式有效地来最终实现对于让与担保的规定，以更有利促进其成文化的发展速度也是计日而待的。

我国能够采纳在民法典中分章做实质性规制，从而能够弥补学理上和公示技术上的不足使得我国的让与担保制度建立起。更好地加强对社会主义国家的制度的认可，对外认清世界立法潮流作出适应，对内让人民的需要得到满足，充分利用一切增强经济活力，促进经济水平的提高和社会生活的兴盛。

　参考文献

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[10]潘鑫：《论我国让与担保制度的构建》华侨大学硕士学位论文 2018年.

致谢

历时将近三个月的时间终于将这篇论文写完，在论文的写作过程中遇到了无数的困难和障碍，都在同学和老师的帮助下度过了。尤其要强烈感谢我的论文指导老师，她对我进行了无私的指导和帮助，不厌其烦的帮助进行论文的修改和改进。

感谢这篇论文所涉及到的各位学者。本文引用了数位学者的研究文献，如果没有各位学者的研究成果的帮助和启发，我将很难完成本篇论文的写作。

感谢我的同学和朋友，在我写论文的过程中给予我了很多你问素材，还在论文的撰写和排版灯过程中提供热情的帮助。

由于我的学术水平有限，所写论文难免有不足之处，恳请各位老师和学友批评和指正!