试论网络空间的立法规制

　　二十世纪九十年代以来，随着互联网在全球范围内迅猛扩张和发展，人类进入了网络时代。以计算机、通讯和信息技术为支撑的互联网已深入渗透到人类社会生活的方方面面，它不仅改变着人类的知识基础，还改变着社会的经济发展形态和社会结构构成，对各国的政治体系和公民政治生活造成了深刻影响。据2011年1月中国互联网信息中心公布的《第二十七次中国互联网络发展状况统计报告》显示：“截至2010年12月底，我国网民规模己达4.57亿，普及率已上升至34.3%，年龄结构、职业结构、受教育程度和城乡比率和方面呈现均衡上升的趋势”。

　　随着我国网络技术发展，人们通过网络进行沟通的社会交往活动模式导致了网络空间的出现。不仅成为监督XX行为的有效手段。还对我国政治、文化、经济和社会生活造成了巨大影响。一是网络的无地域限制性扩大了人们相互交往的范围。通过网络从事经济活动又在很大程度上改变了企业管理理念、企业的竞争环境和新的就业机会；二是网络加快了民主化进程。网民们通过网络空间自由地表达自己的思想，模拟、转换甚至构成了现实社会的私人或集体行动。促使互联网作为一个信息加工、传导和影响力机制进一步改变当今社会的民意表达过程和舆论传播体系。作为一个全新的自由的交流、表达意见与交往的场域，网络空间在信息技术的推进中逐渐萌芽、成长。

　　人们开始逐步恢复理性，呼吁公权力的介入。网络世界的种种无法靠技术和自治解决的问题证明没有公权力介入的网络空间不是理想的乌托邦，不是桃花源。因此，寄托了人类美好憧憬的网络空间开始接受现实社会的有序治理。原因在于互联网是一个对所有国家和所有团体和个人开放的网络，任何个体都可以成为信息的发布者和传播者，但是网络自身安全防护能力很弱，仅靠技术手段满足不了人类网络安全的需求，并且很多应用系统处于无防备状态，存在严重的网络治理风险和隐患。尤其是最近几年，利用网络进行违法和违反道德的活动等问题日益突出，各类计算机犯罪及“黑客”攻击计算机和个人信息泄露问题频繁发生，手段也越来越高科技化，对各国主权、安全和社会稳定构成了威胁，正因如此，公权力介入网络成为一种必要性和需求。

　　公权力介入网络，本意是为了维护自由和公民权利，保障自由和公民权利，实现自由和公民权利，这是公权力介入的最终的目的。保障网络秩序和网络健康发展，是建立在最终目的达成的基础之上的。可以说，如果公权力侵犯公民权利和自由，那么公权力的介入就是不正义的。公权力天然地具有扩张性，如果没有法律的规制，那么公权力介入网络空间就如同羊群放进了猛虎，赶走饿狼的同时也带来了新的隐患，解决问题的同时也带来了新的问题。另一方面，自由本身也是一个需要规制的范畴，一个人的自由的获得可能会损害另一个人的自由，一个主体权利的实现甚至会以另一个主体权利的被侵害为条件。立法，就是为公权力带上缰绳，为自由和权利开宗明义，让尘的归于尘，土的归于土，这样才能真正实现网络空间的自由。

　　互联网连接了全球200多个国家和地区，连接各国各地区各种不同的管理系统，数万个大型数据库以及各国企业、团体、大学等各种数据库丰富的信息资源。进入世界各国各级XX、各个领域、各个行业、企业、机关、每所学校、每个学生寝室、每个大街小巷、每个家庭。它十分方便地带给人们在网上从事各种活动和各种信息的获取、交流、发布与收集。

　　“网络空间”这个概念是指对互联网所带来的为人们提供各种信息活动同时又是相对独立的“数字世界”。也就是指所有电子消息和信息系统，包括BBS、商业数据服务系统、研究数据系统、电子出版、网络节点、E-mail系统、电子数据交换系统和电子资金转移系统。具体来说，网络空间是指“那些工具总体所构成独特的媒介，虽然不是存在于特定的地理区域但是对于世界上所有可以与互联网连接的任何人，任何地方而言是可以切实利用的”。

　　网络空间具有以下的特征：

　　1.客观性：网络空间是客观存在的，网络空间中存在独立的信息传播、交换和衍生。虽然是不可视的，但是是可以感知的。

　　2.全球性：网络空间将全球不同的国家和地区联系在同一个空间中，让身处万里之遥的人们实现实时交流，共同享有信息。而这样的交流是跨越国界和其他一切地理界限的，并且是随着上网用户的扩大而在全球扩大的。正因为这样，在考虑有关网络世界的规范产生时，必须考虑到其必须同时在不同的国家领域内发展，因而其也必然受到各国不同文化价值观与经济利益的影响。

　　3.非中心性。互联网所采取的技术决定了参与到互联网上的每一台计算机都可以成为其他计算机的服务器。因此网络空间没有中心和集权，所有的计算机都是处于平等的地位上。网络并没有任何中央集权形态的所有者或控制者。

　　4.多样性。这一点表现在形成网络空间的电脑网络，具有各种不同的性质，并且网络使用者也各不相同。网络性质可分为学术网络、军用网络、XX机构网络和商业网络等。而网络使用者也有着更为复杂的背景。

　　自上世纪90年代以来，随着互联网技术的兴起和广泛应用，中国XX和相关立法机关对于网络立法工作十分重视，先后出台了几十部规范网络运转和网络行为的法律法规，本部分对于中国网络治理的立法现状进行梳理，总结相关网络治理的立法成就的同时，也分析其中存在的不足和缺陷。

　　中国目前没有一部专门的XX网络治理法，但是其内容散见于部门法和其他的网络立法中。

　　1、综合立法

　　中国近年来制定的《国家安全法》、《著作权法》、《保守国家秘密法》、《统计法》、《反不正当竞争法》以及新修改的《刑法》等法律中分别规定了涉及网络信息活动的内容。

　　2、专门规范性文件

　　有关网络方面的专门规范性文件，包括专门立法、行政法规、部门规章、司法解释等规范性文件。

　　（1）专门立法

　　主要有一部法律《电子签名法》（2004年8月28日通过，2005年4月1日起施行）和一部准法律《关于维护互联网安全的决定》（2000年第九届全国人大常委会第十九次会议通过）。

　　（2）行政法规

　　我国XX网络治理的行政法规数量并不是很多，主要有以下几部：

　　1991年5月24日xxxx颁布了《计算机软件保护条例》

　　1994年2月18日中华人民共和国xxxx令第147号《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》

　　1996年2月1日中华人民共和国xxxx令第１９５号发布《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》（1997年5月20日修正）

　　1999年10月7日xxxx发布了《商用密码管理条例》

　　2000年9月25日xxxxxxxx签署xxxx令，公布施行《互联网信息服务管理办法》

　　2000年9月25日xxxx《中华人民共和国电信条例》

　　2006年5月10日，xxxxxxxxxxxx主持召开xxxx常务会议通过《信息网络传播权保护条例》

　　另外，从90年代开始，我国各部委单独或者联合颁布了一系列部门规章；最高人民法院颁布的司法解释有《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(2004)、《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》(2003)。

　　地方性法规与地方XX规章及规范性文件主要有：《吉林市网络新闻监督管理条例》《杭州市计算机信息网络安全保护管理条例》《北京市网络广告管理暂行办法》等。以上的立法、司法解释和相关规定涵盖了网络管理、信息安全、电子商务、著作权、域名管理等诸多方面，为我国处理相关网络问题提供了法律依据，但同时也存在着种种问题。

　　我国网络空间立法存在的问题主要体现在：

　　第一，法理念上重XX监管，轻权利保障。我国目前的网络治理立法主要是一种管制型的立法，以管理和维持秩序为主要目标，对于公民权利的保障没有落实到实处。

　　第二，立法层级低，主要以部门规章为主。目前中国网络治理的立法主体主要为xxxx各部委及其直属机构，这导致立法缺乏权威性、系统性、协调性和稳定性，导致部门利益化和多头执法，甚至出现“一事多管”和“无法可依”的局面。

　　第三，缺乏公开、公正、公平的现代立法程序。主要为：立法程序缺乏有效的公众参与、立法程序不够规范。

　　第四，立法内容存在缺陷。主要为：立法内容存在重复、缺乏公民权利救济性规定、法律规定不够详细和完整，缺乏系统性。

　　首先，由人大制定一部统一的《XX网络治理监管法》是法制统一原则的必然要求。法律体系内部一致是法的作用实现的必要条件。法制不统一，立法相冲突，不仅有损法律规范本身的效力，更对法律的权威以及法治形成了现实的威胁，更不利于法的作用的发挥。法律体系内部统一协调，不仅能够确保法的权威性和可适用性，更为公众行为得到协调、效益发挥、秩序得以保障提供了前提。

　　其次，由人大制定一部统一的《XX网络治理监管法》使得XX网络治理有法可依，有章可循。根据1982年宪法和《立法法》所规定的立法体例，全国人大及其常委会的立法通常是对应当有基本法律或者法律调整的社会关系领域，或规定其中的重要方面，以一部重要的规范性文件做出原则、集中、系统和概括的规定。而且，法律的效力高于部门规章和地方性法规。《XX网络治理监管法》可以改变目前部门立法、各自为政。多头主体的局面。

　　总之，目前由人大制定一部统一的《XX网络治理监管法》的条件已经成熟，新的法律亟待制定实施。

　　网络技术的发展为公众参与立法过程提供了全新的平台和技术。网络的快捷性、便利性和沟通的多元性使得公众参与立法过程，提出自己的意见提供了可能，同时也为立法机关征集公众意见提供了可能。因此，XX网络治理立法充分利用网络的广泛性和便捷性，让广大公众、网络运营商、行业协会参与到立法过程中来，实现立法的科学化、民主化。

　　1.注重保障公民权利和自由，维护互联网健康发展以引导互联网健康发展为主，以行政管理手段为辅，充分尊重互联网自身的客观性，保障互联网的自由发展和网民的网络自由。上个世纪70-80年代，西方国家兴起了公共行政改革运动，形成新公共管理范式。70年代以来，英国和X，甚至于整个西方世界对传统官僚制和XX管制进行了结构性的改造，出现了四个方面的变化：XX职能定位的市场化取向，公共服务的市场化取向，放松管制和以结果为本，行政体制非官僚化改革。整个世界的XX公共行政管理趋势和潮流正在从管制型为主到服务型为主、从官僚制向服务型、指导型、协商型方向转变，从单一的事前审批许可向注重事中事后的管理监督转变。我国也在向这个方向转变。这特别表现在近几年立法中减少乃至某些方面取消审批、许可的迹象。这种趋势的发展对于XX转变职能，实现角色转化非常有意义，它在促使我国的国家权力、管制型的行政向公共社会型的行政转变，这种趋势符合权力的社会化和多元化的整个国际潮流。XX网络治理立法思路应当尽快调整，从多而复杂的事前管制、审批向事中、事后加强监督方向发展，从消极被动的防范限制转变为积极的扶助、服务、推动，从限制权利型向保护权利、规制XX行为方向发展。

　　2.为公民网络权利受到XX权力侵害规定救济途径。

　　“有权利必有救济”是权利的核心要素。权利体现了人的某种要求，而救济则是这种要求得以实现的手段。在X，“有权利必有救济”的原则最早出现在著名的“马伯里诉麦迪逊案”中。审理该案的马歇尔大法官将“有权利必有救济”作为法治的核心组成部分——“公民自由的本质确切无疑地存在于每个人在遭到侵害时能够获得法律保护的权利。XX的首要义务之一就是承担这种保护……合众国XX强调自己遵循法治而非人治。但是如果合众国的法律不能够向某项遭到侵害的既定法律权利提供救济，它就不配拥有‘法治’这样崇高的称呼。”

　　目前我国网络立法对于公民权利九救济没有详细和可行的规定，新的XX网络治理立法对于此部分内容一定要给予详细规定和完善。具体来说：

　　第一、在XX网络治理立法中明确规定行政主体的职权、履行职权必须遵循的程序以及违反法律规定应当承担的责任。行政主体行使网络治理的权力必须要由法律授予，履行职权必须要遵循法律规定的程序。正当程序原则起源于英国古老的自然正义原则，正当程序要求行政主体在处理涉及与自己有利害关系的事务或者裁决与自己又利害关系的争议时，应主动回避或者应当事人申请回避；行政主体做任何行政行为，尤其是对相对人不利的行为时除非基于法定保密的要求，否则必须说明理由，并且必须给予相对人陈述和申辩的机会；另外，还要遵循公开、公正、公平原则，具体内容可以参考《行政处罚法》和《行政强制法》关于

　　行政程序的规定。XX网络治理如果有滥用权力、违法行使权力等行为，必须受到法律的惩罚并承担相应的责任。

　　第二、规定公民、组织等主体当权利受到侵犯时有请求救济的权利和途径。当事人行使救济请求权主要有申诉控告、申请行政复议、提起行政诉讼和请求国家赔偿等方式。其中，行政复议和行政诉讼是有固定申请期限、申请条件和直接的救济手段的救济方式，也是公民维护权利常用的、比较规范和行之有效的方式。

　　3.立法具有前瞻性和中国特色

　　具体内容既要符合中国互联网发展的实际情况，又要与国际互联网治理的立法相接轨，还要与互联网的发展趋势想适应，使得法律具有稳定性和前瞻性。互联网立法不仅要考虑是否合乎宪法精神和原则，还要考虑国际法和国际条约及国际惯例。从宪政的高度认识互联网发展给民主、人权、自由和秩序带来的划时代

　　意义。互联网发展不只是技术性进步，技术的发展带来的是社会的进步和人类文明的快速发展。明确立法指导思想是促进互联网发展，保护人民充分享有互联网的便利而带来的新的权利，确立网民至上的新的立法观念。

　　[1]谢永江.论我国互联网治理体制的完善[J].江西社会科学.2011(01)

　　[2]高映红，刘国新.网络权力与创新网络的治理[J].科技管理研究.2011(01)

　　[3]余志伟，张保胜.网络治理的理论基础研究综述[J].统计与决策.2010(23)

　　[4]张康之，程倩.网络治理理论及其实践[J].新视野.2010(06)

　　[5]庄杰，罗璇.网络治理的特征探析[J].领导科学.2010(26)

　　[6]谢杰.欧盟信息网络监管立法经验解析[J].信息网络安全.2010(09)

　　[7]叶茜，李润松.我国网络信息安全的法律保护现状研究[J].学理论.2010(11)

　　[8]张卓，王瀚东.中国网络监管到网络治理的转变——从“网络暴力”谈起[J].湘潭大学学报(哲学社会科学版).2010(01)

　　[9]廖善康.刍议我国网络隐私权的法律保护[J].特区经济.2009(10)

　　[10]郭春涛.欧盟信息网络安全法律规制及其借鉴意义[J].信息网络安全.2009(08)