浅析渎职罪主体存在的问题研究

　　摘要：渎职犯罪作为破坏国家正常管理活动以及削弱国家工作人员的公正廉洁性的一类严重犯罪，成为当下反腐败工作的重点打击对象。但是，对于如何界定刑法规制中渎职罪的主体范围却尚存争议。在刑法条文中并无渎职罪主体范围的明确释义，因而存在刑法学界的诸多观点以及相关立法解释与司法解释不相一致的界定内容。当下，涉及其主体范围的观点主要存在身份说、公务说、身份与公务兼具说以及新公务说等。通过对主体范围争议的评介，结合我国立法认定与司法实践的现实情况作出恰当的界定，即采用新公务说将渎职罪的主体范围确定为国家机关工作人员和法律法规及规章授权、委托及聘任从事公务的人员。

　　关键词：渎职罪；主体；问题；建议

　　职务犯罪一直是世界各国打击和预防的犯罪现象，其中渎职罪作为当中不可小觑的重要一类，理所当然地被作为重点对象受到较多关注。尤其是面对当下经济社会的不断发展，愈多的利益诱惑着每个人，自然也包括国家机关工作人员，因而使得渎职犯罪有着或多或少的契机。我国在防范渎职犯罪的法律规制中，主要依靠刑法的个罪规定与客观现实的对应适用方式对其加以控制。但是，渎职罪可适用的主体范围却并没有在刑法中明确规定。与此同时，相关立法解释和司法解释对渎职罪的主体范围也有各自规定的内容。这就难免造成在渎职罪的犯罪主体范围上的混乱，不利于具体的罪与罚的有效适用。因此，对渎职罪主体范围的界定是十分必要且必须作出的。只有将主体范围加以统一、明确，才能更好的在实践中对渎职罪加以操作，防止渎职犯犯罪的扩大和延伸，进而实现打击、预防以及控制渎职犯罪的目的。

　　渎职罪是指国家机关工作人员在履行职责或者行使职权过程中，玩忽职守、滥用职权或者徇私舞弊，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。渎职罪在广义上除刑法第九章所规定的渎职罪外，还应包括刑法第八章所规定的国家工作人员xxxx贿赂犯罪，以及刑法其他章节中所规定的渎职性质的犯罪。狭义的渎职罪是指刑法第九章规定的国家机关工作人员的渎职犯罪[1]。

　　渎职罪具有以下法律特征：

　　第一，渎职罪的客体是复杂客体，它既侵害了国家机关的正常活动，也侵犯了公共财产的安全以及公民的人身权利。国家机关工作人员在职务活动中违反勤政、正当、公正廉明性的要求，必然妨害国家机关的正常活动，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失。由于国家机关工作人员渎职犯罪行为致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，所以渎职罪在侵犯国家机关的正常活动的同时，还侵犯了公私财产的安全，侵犯了公民人身权利，因此渎职罪的客体是复杂客体。渎职罪客体的复杂性，也说明了渎职罪所造成的社会危害后果的严重性，因此必须加强对渎职犯罪行为社会危害性的认识，提高与渎职犯罪行为作斗争的自觉性，加大对渎职犯罪的打击力度。

　　第二，渎职罪在客观方面，表现为国家机关工作人员玩忽职守、滥用职权或者徇私舞弊致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，国家机关的管理职能、信誉和正常活动遭到严重破坏以及公民的人身权利遭受严重侵犯的行为。所谓玩忽职守行为一般表现为国家机关工作人员严重不负责任，不履行或不认真履行职责，具体表现为放弃职责，擅离职守、敷衍塞责；所谓滥用职权，一般表现为国家机关工作人员超越职权，违法决定、处理其无权决定、处理的事项，或违反规定处理公务；所谓徇私舞弊，一般表现为国家机关工作人员工作中利用职务上的便利，徇私情、私利，故意违背事实和法律，弄虚作假，隐瞒事实，欺上瞒下。渎职罪的成立要求给公共财产、国家和人民利益造成重大损失的危害后果。具体包括：经济损失、人员伤亡、国家的政治危害以及国家机关的信誉。此类罪在客观方面的表现形式，大多数是作为，少数也可以是不作为。

　　第三，渎职罪的主体。渎职罪主体要求是国家机关工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。可分为两种类型，一是既可以是一般主体也可以是特殊主体即国家机关工作人员，这类主体只有故意泄露国家秘密罪、过失泄露国家秘密罪两种罪名。二是特殊主体即国家机关工作人员。在渎职罪中除上述第一类两罪外，都是特殊主体。

　　第四，渎职罪的主观方面，有的由故意构成，有的由过失构成，有的既可以由故意也可以由过失构成。渎职罪典型的过失通常是指对待职责不认真，马虎草率、漫不经心，或者自以为是，恣意妄为，以致于对违反职责所造成的危害后果没有预见或已经预见而轻信能够避免的心理。典型的故意则是指利用职权徇私舞弊，希望或放任危害后果发生的心理。渎职罪在主观方面表现比较复杂，既包括行为人对待渎职行为本身的态度，也包括行为人对待渎职行为所造成的危害后果的心理，但确定行为人主观罪过形式是故意还是过失，主要取决于行为人对待渎职行为所造成的危害后果的心理态度。

　　中华人民共和国成立后于1952年4月21日颁布了《中华人民共和国惩处人员区分为国家工作人员与非国家工作人员，这些规定直接导致了“国家工作人员”与“公司、企业人员”的进一步分化，并由此在司法界展开了对国家工作人员主体资格的大讨论。随后，关于国家工作人员主体资格问题，最高人民法院、最高人民检察院的司法解释也出现了分歧。1995年11月7日最高人民检察院在《关于办理公司、企业人员受贿、侵占和挪用公司、企业资金犯罪案件适用法律的几个问题的通知》中，以是否“从事公务”作为划分国家工作人员与非国家工作人员的标准。该《通知》第1条第2款指出：“所谓国家工作人员”，是指：一是国家机关工作人员，即在国家各级权力机关、各级行政机关、各级司法机关和军队工作的人员；二是在国家各类事业机构中工作的人员；三是国有企业中的管理工作人员；四是公司、企业中由XX主管部门任命或者委派的管理人员；五是国有企业委派到参股、合营公司、企业中行使管理职能的人员；六是其他依法从事公务的人员。最高检这个通知的规定比较淡化身份，而强调“从事公务”及“管理职能”[2]。与此同时，1995年12月28日最高人民法院《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》第4条第2款对“国家工作人员”做出正式解释，“是指在国有公司、企业或者其他公司、企业中行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员，包括受国有公司、国有企业委派或者聘请，作为国有公司、国有企业代表，在中外合资、合作、股份制公司、企业中，行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员。”该解释强调的是国家工作人员身份。二者相比，笔者认为最高人民检察院在打击惩处渎职犯罪中，执行“职能论”的观点。但由于法院审判权地位的决定，实践中基本上执行最高法的司法解释。

　　1982年3月8日第五届XXXX常务委员会第22次会议通过了《关于严惩严重破坏经济的犯罪的决定》，在其第1条第(1)项中对“国家工作人员”作了较为细致的规定：“本决定所称国家工作人员，包括在国家各级权力机关、各级行政机关、各级司法机关、军队、国营企业、国家事业机构中工作的人员，以及其他各种依照法律从事公务的人员。”在当时的计划经济体制下，该《决定》对“国家工作人员”范围的确定还是比较明确的，也比较符合当时的实际。随着市场经济体制的不断深入，尤其是政企分开，经营权与所有权的分离，不仅使得“国营企业”的提法不能涵盖一切全民所有制企业的性质，而且也使得“国家工作人员”与“公司、企业人员”的概念日渐分离。

　　1995年2月28日第八届XXXX常务委员会第12次会议通过了《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》。该决定第12条规定：“国家工作人员犯本决定第九条、第十条、第十一条规定之罪的，依照《关于惩治xxxx贿赂罪的补充规定》的规定处罚。”该决定第14条规定：“有限责任公司、股份有限公司以外的企业职工有本决定第九条、第十条、第十一条规定的犯罪行为的，适用本决定。”显然该决定把公司企业中务渎职”罪主体则属于“非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事一定业务的人员”。因此建议渎职罪一章应当分两节分别对国家工作人员渎职罪和违反职业义务罪加以规定；第三种意见认为为了突出打击重点，维护国家机关的清正廉洁，渎职罪这一章的主体应严格限制在国家机关工作人员的范围内。从1997年刑法规定看，采纳了第三种意见。除了第398条所规定的故意泄露国家秘密罪和过失泄露国家秘密罪可以由一般主体构成之外，其他渎职罪主体都严格限定是国家机关工作人员，非国家机关工作人员不能作为渎职犯罪的主体。从以上渎职罪主体的立法变迁可以看出，现行刑法最终将渎职罪主体缩小界定为国家机关工作人员。“立法者的立法原意恰恰是想将国家机关工作人员与国家工作人员予以明确区别”，其理由是渎职罪的客体是国家机关的正常活动，只有国家机关工作人员才有“职”可渎，国有公司、企业、事业单位、人民团体中的人员既不代表国家，所从事活动又非公务，所以无“职”可渎。这在理论上符合现代国家执法主体的要求，也是我国国家机构改革的发展方向。在市场经济条件下国家机关工作人员的职务犯罪，比一般的工作人员犯罪危害性更大，往往给国家、社会带来巨大的损失。现行刑法将渎职罪的主体界定为国家机关工作人员，其目的就是为了适应社会主义市场经济的需要，突出对国家机关工作人员的职务犯罪的打击，以维护国家机关的清正廉洁。但是，立法者却忽视了我国政治体制和机构改革尚在进行XX职能优化调整，当前的执法工作从主体到内容、方式都具有浓厚中国特色这一特点，渎职罪主体范围的缩小，使渎职罪的立法与我国社会现实情况不相符合，使得那些给国家和人民利益造成巨大损失的人因主体不符而得不到应有的追究，影响了对渎职犯罪的打击力度，其缺陷和弊端也日益显现[3]。

　　1、现行刑法对“国家机关工作人员”的概念没有做出明确规定，使得司法实践中对国家机关工作人员的认定出现逻辑混乱，也直接影响着罪与非罪，此罪与彼罪的认定。97年《刑法》第93条只明确了国家工作人员的概念而没有明确国家机关工作人员的概念。同时，在规定国家工作人员的概念内容中，还存在下列国家工作人员与国家机关工作人员概念上的逻辑性混乱：由于刑法第93条第1款规定国家工作人员是指国家机关中从事公务的人员，那么，一般理解，国家工作人员就是国家机关工作人员，两者的概念应该是等同的。与此相适应，刑法第93条第2款规定三类准国家工作人员以国家工作人员论处，也就是以国家机关工作人员论处。如此理解，那么刑法关于渎职犯罪的规定当然不再存在问题。然而，立法者的本意并非如此，其本意恰恰是将国家机关工作人员与国家工作人员予以明显区别。这一立法意图可以通过立法者以修订第406条的形式规定国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪的同时，又以第167条的形式规定了国家工作人员签订履行合同失职被骗罪的做法，明显看出来。由此可见，立法者一方面想将国家机关工作人员和国家工作人员区别开，另一方面又规定国家工作人员是指国家机关中从事公务的人员，这在逻辑上是混乱的，这一混乱的结果使得司法机关在查处渎职犯罪时难以掌握。由于现行刑法对国家机关工作人员的定义没有规定，致使在理论界、司法界对何为国家机关工作人员观点纷呈，争论从未间断过，给司法机关实际案件的处理带来了许多麻烦。

　　2、渎职罪个罪规定过于细化，主体范围限制过窄。我国1979年刑法第八章规定包括贿赂罪在内的9个罪名，由于有玩忽职守罪、徇私舞弊罪两个口袋罪，使国家机关工作人员及其他非国家机关工作人员的渎职行为基本上都可以受到追究，这与世界上大多数国家对渎职犯罪主体的追究范围基本一致。修订后的刑法将玩忽职守罪和徇私舞弊罪分解成若干具体的罪名，其中大部分罪名设立在第九章，个别罪名分别规定在其他章节，力图使刑法规定更为详尽，以使实践中的每一渎职犯罪都与刑法中的具体条款相对应[4]。从理论上讲，“对渎职犯罪的种类定得越详细、越具体，越能堵塞渎职犯罪的漏洞。预防渎职犯罪的效果就越好”。但实际上法律总是滞后于现实的，法律不能穷尽一切犯罪，这种理想化的目的并未实现，反而会使许多应当规定为犯罪的渎职行为未能规定为犯罪。由此看来，这种列举式的立法方式并非最理想的选择，反而出现了更多的立法漏洞。由于主体范围限制过窄，国家机关工作人员以外的人员在行使国家权力时，玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊构成犯罪的行为，按照罪刑法定的原则无法受到追究的，同是从事国家机关公务、也都给国家和人民造成了重大损失，只是因为主体不符合法律规定就不能够受到公正的处罚。

　　3、渎职罪主体的一些法律规定与司法实践中的发案主体不完全符合，形同虚设，不利于司法操作。主要表现在以下几个方面：一是刑法第403条将滥用管理公司、证券职权罪的主体规定为国家有关主管部门的国家机关工作人员，而构成该罪的发案主体是工商行政管理部门、人民银行、中国证券监督管理委员会的工作人员。中国证券监督管理委员会是具有行政职能的事业单位，不是国家机关，其工作人员不是国家机关工作人员；二是刑法第405条第二款将违法提供出口退税凭证罪的犯罪主体规定为税务机关工作人员，而构成该罪的发案主体包括属于企业单位的中国银行等金融机构工作人员；三是刑法第409条将传染病防治失职罪的犯罪主体规定为国家卫生行政部门工作人员，而构成该罪的发案主体一般是属于事业单位的从事传染病防治工作的疾病控制中心的人员；四是刑法第418条将招收公务员、学生徇私舞弊罪的犯罪主体规定为国家机关工作人员，但负责招收公务员和学生考试程序的主管人员和其他从事考试工作的人员，包括考场监考、考后评卷的人员，大多是学校教师及其他事业单位人员，不具有国家机关工作人员的身份；五是刑法第419条将失职造成珍贵文物损毁、流失罪的犯罪主体规定为国家机关工作人员，而构成该罪的发案主体一般是属于事业单位的博物馆、展览馆、图书馆的工作人员。由于以上这些人员都不是刑法规定的国家机关工作人员，按照罪刑法定原则，这些人员滥用职权或玩忽职守的行为就不能构成渎职罪，法定主体与发案主体错位，立法规定与司法实践严重脱节，减弱了刑事打击力度，违背了立法的原意。

　　4、刑事实体法与程序法规定相互冲突，导致管辖上的混乱局面。修改后的《刑事诉讼法》第18条规定，检察机关立案侦查的渎职犯罪的主体是国家工作人员。然而，《刑法》却将渎职罪的主体限定为国家机关工作人员。针对渎职罪主体这一个目标，“两法”分别将司法机关指向了不同的方向，这种不一致直接造成司法实践中适用法律条文的冲突。为此，1998年1月19日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会在联合制发的《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》中指出：“修订后的刑法已将渎职罪主体修改为国家机关工作人员。”但是，这一规定虽然在形式上协调了刑法和修改后的刑诉法之间的矛盾，实质上却并未改变纷争之效。在诉讼程序方面，我国刑事诉讼法明确规定了渎职犯罪由检察机关管辖，非国家工作人员的职务犯罪由公安机关管辖，但事实上由于对渎职犯罪主体本身缺乏认定的标准，其最终也导致了管辖上的混乱局面。

　　刑法缩小渎职罪主体范围，给司法工作带来了很多困惑，为此最高人民检察院、最高人民法院先后都对实践中反映出来的问题做出了积极回应，而且都对渎职犯罪的主体范围做出了扩大解释。但在复杂的司法实践面前，这些应急举措仍然捉襟见肘，其缺陷显而易见。

　　1、司法机关有无权力和依据对渎职罪的主体范围做出扩大解释?颁布司法解

　　释为办案实践排忧解难，是最高司法机关的份内职责，本来无可厚非，但在刑法确立罪刑法定原则、禁止类推解释的今天，司法机关超越刑法的规定对刑法的适用做出扩大解释，无疑是司法权侵入立法领域的范例。无论其理念如何正确，司法实践如何需要，司法机关都难脱僭越之嫌。有学者撰文明确指出，司法机关有关渎职罪主体的类推解释，违背了罪刑法定、禁止类推的刑法原则[5]。

　　2、最高人民检察院虽然通过个案解释的方式，做出了证监会、保监会以及工商所、财政所等具有行政职责或管理职权的事业单位的工作人员依照法律从事公务时视为国家机关工作人员的解释，对合同制民警等受国家机关委托从事公务的人员以及企业、事业单位公安机构的工作人员在行使侦查职责时，实施渎职侵权行为的，可以成为渎职侵权犯罪主体的解释，但这毕竟只是个案解释，不能普遍适用。这种“头痛医头，脚痛医脚”的解释方法，根本无法满足司法实践的需要。

　　3、最高人民检察院与最高人民法院认定标准无法统一。最高人民法院单独制发的关于渎职罪主体的司法解释仅一件，与最高人民检察院联合制发的有关解释目前尚无，而且最高人民检察院单独制发的司法解释能否得到审判机关的支持，必须两家相互协调才能达成共识。在司法实践中，由于法律规定不明，对于职务犯罪主体认定问题，检法两家不仅历来存在着“公务论”和“身份论”的分歧，而且这种认定上的分歧，在当前的司法实践中仍有体现，严重影响了司法活动的严肃性和统一性。

　　渎职罪主体《解释》的出台，消除了司法解释只对具体个案适用的弊端，在一定程度上适应了刑法打击渎职犯罪的需要，但是，其合法性也遭到了不同程度的质疑。渎职罪主体《解释》的出台，是与我国当前执法主体多元化的社会现实分不开的，由于我国各项制度还很不完善，无法做到完全的“政企分开”，部分国家机关的管理职权不得不交给一些企事业单位行使。但刑法规定的渎职罪主体只有“国家机关工作人员”，无法适应执法主体多元化的需要。同时针对个案作出的司法解释不能广泛的适用于其他案件，在这种情况下，九届全国人大常委会才不得已对渎职罪主体做出《解释》。“从这一意义上讲，《解释》对渎职罪主体的范围进行扩大解释完全是一种无奈的选择。”

　　主要不足之处表现为:

　　1、渎职罪主体《解释》的出台，超出了合理的扩张解释的范围，形成类推解释，有违反罪刑法定原则之嫌。立法机关对渎职罪主体通过立法解释扩大为:在国家机关中从事公务的人员、在依照法律法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公的人员、在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员、虽未列入国家机关人员编制，但在国家机关中从事公务的人员。但是“国家机关工作人员”这一概念能够包含以上四类人员吗?有学者认为，刑法解释能够在刑法条文字面含义的基础上有所扩张，但必须有所限制，即必须限定在刑法条文可能涵盖的范围之内，也正是在这一意义上，刑法的扩张解释与类推解释才得以区分。国家机关工作人员是指在国家机关中从事公务的人员，包括国家立法机关、国家行政机关、国家审判机关、国家检察机关、国家军事机关以及中国xxxx、各民主党派、人民政协各级机关（至少包括国家立法机关、国家行政机关、国家审判机关、国家检察机关、国家军事机关）。由此可以看出，“国家机关工作人员”这一概念不能包含《解释》增加的三类人员，这实质上是对“国家机关工作人员”的外延作了扩大解释，但是这一扩大解释超出了“国家机关工作人员”可能涵盖的范围之内，实质上是一种变相的立法，明显违背了罪刑法定的基本原则。

　　2、《解释》的出台使“国家机关工作人员”的含义模糊不清。根据刑法第93条的规定，“国家工作人员”包括国家机关工作人员，以及被称为“准国家工作人员”的四类人员。这样“国家工作人员”、“国家机关工作人员”与“准国家工作人员”三个概念界限都非常清楚了，但是，《解释》将原本属于“准国家工作人员”几类人员纳入到“国家机关工作人员”的范围。例如，国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员属于“准国家工作人员”的范畴，而《解释》却将那些在行使国家行政管理职权的企事业单位中从事公务的人员视同国家机关工作人员;根据2000年4月29日全国人大常委会作出的《关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》，根据这一解释，村委会、居委会的基层人员在受委托协助基层XX从事救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理、社会捐助公益事业款物的管理、国有土地的经营和管理、土地征用补偿费用的管理、代征、代缴税款、有关计划生育、户籍、征兵工作以及其他行政管理工作时，属于“其他依照法律从事公务的人员”，即属于“准国家工作人员”，而《解释》却将村委会的组成人员视为“国家机关工作人员”。《解释》的出台使得刑法中已有明确范围的概念产生了混乱。

　　为保证国家机关各项活动的正常进行，就要从源头上减少和遏制渎职罪的发生，实现这一目的，立法是基础。对渎职罪主体做出明确的法律规定，是完善渎职罪的重要前提。笔者认为通过立法应将渎职罪主体规定为国家工作人员。对于渎职罪主体如何规定，法学界存在以下几种观点：一是按照现行刑法仍将渎职罪主体界定为国家机关工作人员，显然这一观点已不适合我国政治制度和人事制度的发展需要。二是将渎职罪主体修改为国家机关工作人员及其他依法从事公务人员，这一观点强调只要依法从事公务，不论其是否具有国家机关工作人员的身份，都可以构成渎职犯罪的主体。笔者认为此观点在司法实践中实用性比较强，曾一度赞成此观点。三是将渎职罪主体由国家机关工作人员修改为国家工作人员。笔者目前同意第三种观点，因为现行刑法第93条规定的国家工作人员涵盖了国家机关工作人员和以国家工作人员论的人员，既有利于我国检察机关对国家机关工作人员行使检察权，也有利于对一些国有企业、事业单位和国家机关及国有企事业单位委派到非国有企事业单位从事公务的人员进行法律监督。从而使国家机关以外的其他国家工作人员渎职犯罪的法网得以严密，也不影响刑法渎职罪对国家机关工作人员从严处罚精神的体现。

　　渎职罪的犯罪主体被明确规定为“国家机关工作人员”，其主体范围自然就是国家机关工作人员的范围。那么，首先势必要将国家机关工作人员的具体内涵与外延作出剖析。国家机关工作人员的内涵与外延

　　１、内涵

　　判断国家机关工作人员的范围大小，需要先明确其所蕴藏的内涵。笔者认为可以采用新公务说的观点将其加以确定。按照新公务说的内容，成为国家机关工作人员的前提是特定的资格，基础是职责和职权的运用并附以从事公务的名义。首先对于特定的资格，即“为获得某一特殊权利而必须具备的先决条件”。那么国家机关工作人员所应获得的资格可以有三类，第一类为法律、法规直接规定的资格；第二类为经过授权的资格；第三类为因受委托的资格。无论是何，只要具备其中一类就有资格。最为典型的就是在国家机关中进行公务活动的人员，而在非国家机关中经授权或委托从事公务活动的人员，也视为国家机关工作人员。其次是职权与职责。职权指行为人因特定的资格而享有的与其身份对应的一定权力。职责即为责任或义务，这种责任或义务是在普遍意义程度上的特殊职务的责任或义务，是对特定权力的要求或制约，俗语为有多大的权力就应承受多大的责任。这就意味着权责一致，拥有权力的同时受对应的责任所限。自行为人获得资格开始就兼具职权与职责，且受法律法规等规范约束。最后是从事与职权相关的公务活动。这是公权力在实际运用中的客观体现，非个人名义个人行为而是职务名义的个人行为。同时，这一公务活动本身应是依法进行的管理，但在渎职中实则是披着代表国家的外衣作为掩饰的国家机关工作人员的活动。因此，国家机关工作人员的内涵是资格、职责和职权以及从事公务的综合含义。

　　2、外延

　　基于国家机关工作人员的内涵，以及现实理论与实践适用可以将其外延即范围归纳为三类主体。第一类为具有法定身份的国家机关工作人员，包括国家权利机关、行政机关、司法机关以及军事机关的工作人员。对于我国特定的全国人大、司法制度等存在，因而将履行职务期间的工作人员也视为国家机关工作人员，如人大代表、人民陪审员等。同时还包括中国xxxx组织和各民主党派以及人民政协机关中从事公务的人员等等。第二类为法律法规及规章规定从事公务的人员。实际上此类人员是直接由法律法规或者规章的内容规定而具有特定身份，属法定授予的职权与职责。第三类为依法受委托或聘任从事公务的人员。这里的受委托或聘任都是由国家机关委托或者聘任，并不是随意的委托或聘任。而且，委托与聘任以从事特定的事务、在特定的权限期内代表国家机关实施公务活动。事实上，这两类人员可以统称为准国家机关工作人员，都可由非国家机关工作人员予以实施具体公务活动。具体包括经授权、委托或聘任的企业、事业单位、社会团体或社会组织的人员以及拥有特定专业的职业人员，如合同制警察、不负监管职责的监狱医生等等。同时，在依法委托或聘任时可以是非国家机关工作人员，也可以是非本国家机关工作人员。无论委托或聘任谁，最终依然由委托或聘任的国家机关对其行为负责。

　　当前在实务中出现的各种问题，反映出来的一个重要现象是:国家权力的行使不够规范。国家权力的重要性决定了它的行使需要专门的机构和专业的人员。而我国的机构改革还未彻底完成，政企分家的改革在一些地方仍然属于正常形态。各种机构设置还存在很多不合理之处，这使得很多重要的国家权力被外放，给权力的正当行使埋下了很多隐患。同时，已有的国家机关和被授权被委托的各类机构对自己的权力和责任认识尚欠成熟，在其行为中对公务和其他性质的行为区分不够准确。一些国家机关中的工作人员对何为国家权力认识尚停留在计划经济体制下的"编制论"和"国家负责财政说"的标准里，没有根据新的社会形势对国家机关作客观的认识。九七年刑法对渎职罪主体的修改目的在于强调国家权力的重要性，突出国家机关工作人员职责的特殊性。这一立法目标无可厚非，是具备成熟的国家权力执行体系情况下需要有的法律保障。而现在我国实践和立法间之所以出现了落差很大一个原因就是机构改革的相对滞后以及具体部门对自身职权的性质认识相对欠缺。

　　通过以上论述，我们可以发现，我国的渎职罪主体尽管已经研究已久，但是实务中仍然频频出现的问题说明渎职罪主体本质性的内容在理论方面还没有得到足够清晰的认定，实践方面还没有被广大实务工作者熟练掌握，因此才导致了一些列疑而未决的问题。依照本文中所论证得到的标准，对于渎职罪主体的把握重在看其行为的本质，是否在国家机关内部工作并不应当成为判定是不是渎职罪主体的决定性因素。国家机关应有其相对独立的判定标准，其范围本文认为应当限定于宪法规定的七类主体。国家机关工作人员应分为家机关工作人员和以国家机关工作人员论两类。准国家机关工作人员就是宪法中七类国家机关内从事公务的人员。而以国家机关论的人员是指在由法律法规直接规定、国家机关委托授权的单位中从事国家公务的人员。以此本质为分类标准才能完善相关法律规定，严密法网结构。

　　参考文献

　　【1】杜惠滨.渎职罪主体相关问题探究[D].吉林大学,2005.

　　【2】谢逢渲.浅论渎职罪主体存在的问题及改进[J].学理论,2010,(27):157-158.[2017-08-08].

　　【3】陈晓辉.渎职罪主体问题研究[J].法制与经济(下旬),2010,(12):34-35.[2017-08-08].

　　【4】翟宝红.渎职罪主体问题研究[J].法制与社会,2007,(04):262-263.[2017-08-08].

　　【5】陈书文.完善我国渎职罪主体立法研究[D].福州大学,2013.

　　【6】李忠诚.渎职罪主体问题研究[J].河南社会科学,2010,18(03):8-16.[2017-08-08].