国际法视角下钓鱼岛主权争端的探析

　　钓鱼岛及其附属岛屿自古以来是中国的领土，中国对钓鱼岛拥有无可争辩的领土主权，这一点有充分的历史事实和法律依据。[王翰灵．中国对钓鱼岛拥有主权法律依据充分[N]．法制日报，2005－6－10（5）．]然而，由于历史原因，钓鱼岛长期处于日本的非法控制之下。近年来，日本更是动作不断，频频发难，试图加强对钓鱼岛的控制，使得中日关系越来越敏感和棘手。2004年3月，日本冲绳县海上保安厅对7名登上钓鱼岛的中国民间保钓人员进行非法扣押，导致一次严重的外交风波。虽然在中国XX的严正交涉下，7名保钓人员安全获释，但日本随即采取措施加强对钓鱼岛的警戒和控制。2010年9月，日本海上保安厅舰船在钓鱼岛海域冲撞中方作业渔船，登船抓人、扣船，制造了“钓鱼岛撞船事件”，使中日东海争端进一步激化，两国关系也急剧恶化到历史最低点，两国民间掀起了不同程度的互相仇视情绪。2012年9月，日本XX不顾中方一再严正交涉，宣布购买钓鱼岛及其附属的南小岛和北小岛，实施所谓“国有化”，再一次触碰中日关系的敏感神经，引爆钓鱼岛危机。

　　中国长期从历史及国际法角度论证钓鱼岛是中国的领土，日本则以无主地先占为理由，法律其对钓鱼岛的主权。双方均法律对钓鱼岛的主权，但是一直以来并没有十分有效的方式解决这个问题，而争端一直存在。有鉴于此，本文从国际法角度，分析中日双方现有的法律和依据，来探讨中日钓鱼岛主权争端解决的前景。

　　钓鱼岛主权的所属问题是历史遗留下来的问题，要对此问题有一个客观、公正的认识和态度，首先必须通过对地理和历史的梳理、分析，来了解钓鱼岛主权争端发生的原因和过程。

　　钓鱼岛又称钓鱼列岛、钓鱼群岛，日本则称其为尖阁列岛，由8个无人群岛组成，包括钓鱼岛、黄尾屿、赤尾屿、南小岛、北小岛和3块小岛礁，即大北小岛、大南小岛、飞濑岛，总面积约6.3平方公里，其中以钓鱼岛面积最大，约为4.5平方公里。该群岛的位置约在X东北120海里处，西距中国大陆和东距日本冲绳各约200海里。钓鱼岛附近水深100至150米，与冲绳群岛之间相隔水深1000米至2000米的冲绳海槽。[吴辉．从国际法论中日钓鱼岛争端及其解决前景[J]．中国边疆史地研究，2001，（1）：34．]

　　就经济战略地位而言，钓鱼岛拥有十分广大而丰富的渔业资源，年可捕量达15万吨。钓鱼诸岛及其附近海域，是我国的东海靖鱼场，太平洋黑潮流经这里，带来了大批鱼群，是中国渔民赖以谋生的重要场所。其与东南方的北小岛、南小岛之间，有一条宽达1000多米的蛇岛海峡，风平浪静，成为渔民的天然避风港。因此，X省基隆、宜兰和苏澳的渔民，自古以来靠此渔区生存。另一方面，1969年，“埃默里报告”[1968年10月在联合国远东经济委员会（United Nations Economic Commission for Asia and the Far East）成立的“联合国勘探亚洲海底矿产资源协调委员会”赞助之下，由X地质学家埃默里为首的中、美、日、韩四国的12位地质学家，在X海峡以北的海域进行了6周的勘测。勘测报告由12位地质学家共同完成，于1969年出版，简称为埃默里报告。该报告对东海石油蕴藏作了乐观的估计。]对东海石油蕴藏作了乐观估计，提出钓鱼岛海底石油储量存在着世界上最有希望的尚未勘探的海底石油资源。因此钓鱼岛主权的归属对于石油资源日渐短缺的中日两国来说都是生命攸关的，这也更加激起日本夺占钓鱼岛的野心。

　　就军事战略地位而言，钓鱼岛虽为无人岛，但其身处中、日两国间的冲绳海槽，位于X的东北方向，具有重要的军事价值。日本地形狭长，战略纵深有限，如果日本拥有钓鱼岛，则可以扩大其军事防御范围，也可以成为日本进入X海峡，南下东南亚、南太平洋的战略之路。在大陆架划界上，随着《联合国海洋法公约》的批准生效，钓鱼岛主权归属，对于中日大陆架划界起着至关重要的作用。根据规定，一旦日本占据钓鱼岛，中日就得按中间线原则划分大陆架，中国将会丢失大量的海洋管辖区和海底资源。再加上钓鱼岛适合建立雷达阵地，也有条件建立导弹基地，意味着日本可以在本土以外建立一个军事基地，这无疑会对中国东部沿海地区乃至东南亚地区的国防安全造成实在的威胁。

　　综上，钓鱼岛在经济上和军事上的重要战略地位，是造成中日钓鱼岛争端的主要原因。

　　中国隋朝年间，隋炀帝曾多次派遣水军赴琉球“诏谕”，在经过今钓鱼岛海域时，对该岛进行了深入探查，并正式命名其为“高华屿”。明朝初期的1373年前后，中国沿海渔民称其为“钓鱼岛”。[隋书．琉球国传[M]．北京：中华书局，1973．2．]从此，钓鱼岛就被纳入中国的版图。这比日本声称的日本人古贺辰四郎于1884年发现钓鱼岛要早480多年。[郑海麟．钓鱼岛列屿之历史与法理研究（增订本）[M]．北京：中华书局，2007．65．]

　　在1895年之前，日本从未对中国拥有钓鱼岛的主权提出过异议，仅仅只是秘密勘查钓鱼岛。但事实上，自1885年起，日本为了谋取X，开始蓄谋夺取钓鱼岛。直至1895年1月14日，在甲午战争尾声时，日本通过内阁会议决定，声称钓鱼岛为无主地，在钓鱼岛建立航标，正式将该岛编入日本领土。[吴天颖．甲午战前钓鱼列屿归属考－兼质日本奥原敏雄诸教授[M]．北京：社会科学文献出版社，1994．77．]4月17日中日双方签定《马关条约》，注明将“X全岛及所有附属各岛屿”割让给日本，条约又指明两国将按照此一条款，以及条约粘附的X地图，另行划定海界。自此，钓鱼岛作为X的附属岛屿正式沦为日本军国主义的殖民地。

　　二战期间，中、美、英三国首脑所发表的《开罗宣言》以及中、美、英三国XX所发表的《波茨坦公告》，规定二战结束后日本必须归还中国东北四省、X澎湖列岛等领土，并将日本领土主权限于本州、北海道、九州、四国，及其所决定的其他小岛之内。[田桓．战后中日关系文献集（1945－1970）[M]．北京：中国社会科学出版社，1996．01．]根据以上两个条约，日本签署投降书后即永久地失去钓鱼岛的主权。

　　然而，随着1968年联合国远东经济委员会对X海峡以北的海底资源的勘测，发现包括钓鱼岛在内的广大东海海域可能蕴藏着巨大的海底油田，这燃起了受资源短缺、石油缺乏困扰的日本强烈的兴趣。另一方面，X深陷越南战争，需要将日本置于为以X为中心的资本主义阵营服务，在亚洲发挥作用。于是，美、英、法等国于1951年9月8日在X旧金山同日本签订《旧金山和约》，在没有中国参与的情形下，做出了与《开罗宣言》和《波茨坦公告》不符的规定，即《旧金山和约》第2条:“日本放弃对X及澎湖列岛的一切权利和要求；日本同意将琉球群岛和小笠原群岛通过联合国交X托管。”日本XX将附属于X岛的钓鱼岛等岛屿以归冲绳县管辖为借口交由美军占领。由于琉球群岛被X托管，因此钓鱼岛也由美军非法代管，钓鱼岛的回归从此被阻断。

　　1971年6月17日，美日签订《归还冲绳协定》。根据协议，琉球群岛在X占领27年后于1972年5月15日正式归还日本，而中国的钓鱼岛也被作为琉球群岛的附属岛屿送还给日本。[[日]井上清．钓鱼岛：历史与主权[M]．北京：中国社会科学出版社，1997．35．]冲绳议会亦在这一年首次提出有关钓鱼岛的“领土防卫”问题，激起了X爱国青年及海外华人轰轰烈烈的保钓运动。迫于舆论，X宣布，只向日本移交钓鱼岛之行政管辖权，与主权无关。钓鱼岛主权归属问题，由各有关方面谈判解决。

　　近年来，中日钓鱼岛争端加剧，不断发酵。为造成有效统治的事实，日本一直暗中怂恿右翼人士多次前往钓鱼岛宣示主权，值得警惕的是，现如今则由日本XX主动出面，出动巡逻艇和军舰阻止中国渔民靠近钓鱼岛，以此宣示主权。2012年，日本采取多番行动。1月29日，日本XX宣称已完成对39座离岛的暂命名，其中包括钓鱼岛周边4座附属岛屿的名称；4月16日，石原慎太郎表示将购买钓鱼岛；7月6日，日本计划将钓鱼岛“国有化”；7月26日，日本称用自卫队应对钓鱼岛争端；8月19日，日本右翼分子登岛进行“慰灵”活动；8月21日，美日宣称将进行为期37天的岛屿作战演习；9月11日，日本以20.5亿日元与钓鱼岛“所有者”签买卖合同。[蒋丰．2012中日钓鱼岛争端全景回顾[EB/OL]．2012－10－7．http://news.ifeng.com/gundong/detail_0.shtml?_from_ralated．2012－12－2．]众多行为皆显示出日本不顾中方一再的强烈反对和严正抗议，强行推进钓鱼岛“国有化”进程，这也使得中日关系岌岌可危。

　　中日双方一直坚持钓鱼岛的主权归属本国，并各自从地理条件、历史文献、国际法上提出证据予以佐证。其中日方偏重从国际法角度加以论证，而中方则多通过历史事实与证据进行佐证。

　　日本XX和学术界从国际法角度提出钓鱼岛归属日本的如下根据：

　　第一，钓鱼岛在1885年前属“无主地”，且无中国先占痕迹，故日本于1895年通过国际法的“先占”原则获得钓鱼岛主权。在1972年日本外务省所发表的《关于尖阁列岛所有权问题的基本见解》中称：“日本明治XX于1885年开始通过冲绳省当局用各种方式进行现场调查，确认尖阁列岛为无人岛，而且无中国的统治痕迹。因此，日本XX才于1895年1月14日决定将其正式编入日本领土。从那以后，钓鱼岛一直作为日本八重山郡的行政区域。因此，钓鱼岛不是X的一部分，也不包括在根据1895年5月生效的马关条约第二条规定由清XX割让的X及澎湖列岛之内。”[鞠德源．评析30年前日本XX《关于尖阁诸岛所有权问题的基本见解》[J]．抗日战争研究，2002（4）：15．]因此，日本称钓鱼岛是日本通过发现而取得的固有领土，并不包含在《马关条约》割让的中国X和澎湖列岛中。所以二战后根据一系列条约和国际法文件规定的日本所放弃领土中自然不包括钓鱼岛。

　　第二，日本法律以“长期连续的有效治理”取得钓鱼岛主权。主要依据是1884年日本人古贺辰四郎最早发现钓鱼岛，并向当地XX提出租赁申请，于1895年获得批准，1896年向日本明治XX租借“尖阁列岛”中的岛屿进行开发经营，1981年其子古贺善次又继承父业,改为有偿租用。1932年，日本XX将附属于钓鱼岛的四岛“出售”给个人，使之成为“私有地”；二战后，该四岛又经过几次“转让”；2003年日本XX不惜采取“租借”的方式从“私人所有者”手中取得了对钓鱼岛中三个岛的“管理权”，每年的租金达到2256万日元。[李京至．强化领土管理，国家租借尖阁三岛[N]．读卖新闻，2003－1－1（1）．]这说明日本已经通过民间对钓鱼岛实行了有效统治。

　　第三，钓鱼岛是根据美日《归还冲绳协定》将施xxx归还日本。日本法律，钓鱼岛不包含在1951年9月8日所签订的《旧金山和约》第2条规定的日本所放弃的领土之内，而是包含在第3条中规定的将包括钓鱼岛在内的北纬29度以南的西南诸岛的一部分置于X的托管制度之下，而中国对根据《旧金山和约》第3条将上述各岛列入X施政地区从未提出任何异议，说明中国XX并不认为对钓鱼岛享有主权。1971年6月17日，美日签订了《归还冲绳协定》，其中宣布将包括钓鱼岛在内的北纬29度以南的西南诸岛的一部分归还日本，日本据此取得对钓鱼岛的主权。[[日]井上清．钓鱼岛：历史与主权[M]．北京：中国社会科学出版社，1997．51．]

　　针对日本对于钓鱼岛的每一次挑事，中国都做出明确回应，一再强调“钓鱼岛及其附属岛屿自古以来就是中国的固有领土，中方对此拥有无可争辩的历史、地理和法理依据”[刘文宗．中国对钓鱼岛列岛主权具有无可争辩的历史和法理依据[N]．法律日报，1996－11－1（2）．]：

　　第一，从历史及使用角度上讲，钓鱼岛最早由中国发现、命名并加以利用，且在明清两代的使琉球录及中、日、琉的一些图志中都载明了这些岛屿属于中国。作为现存最早记载钓鱼岛的史籍之一的是，1403年的《顺风相送》，该XX载了自明朝以来，钓鱼岛即是福建、琉球间航线的指标地之一，此后历朝的琉球册封使在出使记录中多有记载。[丘宏达．日本对于钓鱼岛列屿主权问题的论据分析：钓鱼台-中国的领土[C]．香港：明报出版社有限公司，1996．146．]早在1372年，中国就详细记载了钓鱼岛的发现及其地理特征，并将其用作航海标志和渔民的运输基地。1556年，中国曾将钓鱼岛作为海上工事。[吴天颖．甲午战前钓鱼列屿归属考——兼质日本奥原敏雄诸教授[M]．北京：社会科学文献出版社，1994．43．]可见，在明朝钓鱼岛就已被中国明确纳入海事防御工事中，并施行有效控制。作为证据，中国还提到一个有趣和重要的历史记录，即1893年，也就是在日本宣布对钓鱼岛拥有主权的两年之前，慈禧太后曾颁布诏书，将钓鱼岛赐给中药世家盛宣怀，供其采药之用。[高兴伟，潘忠歧．钓鱼岛主权之争的三个国际法问题[J]．辽宁大学学报（哲学社会科学版），2012（40，2）：7．]此外，包括X渔民在内的中国渔民从未间断在钓鱼岛周边从事捕鱼、采集等开发利用活动。因此，在日本宣布其对钓鱼岛享有主权之前的几个世纪里，中国一直在行政上和司法上对钓鱼岛进行了管辖。

　　第二，从法理依据上分析，日本理应根据《开罗宣言》和《波茨坦公告》，归还清XX在《马关条约》中被迫割让的中国领土，而其中应该包括钓鱼岛。1943年12月1日，中、美、英三国的《开罗宣言》对日本不法所占领土作了明确的规定：“同盟国，不寻求各自国家的利益，也不持领土扩张之念，同盟国的目的是剥夺日本国自1914年第一次世界大战开始后，日本国夺取或占领的位于太平洋的所有岛屿，并把像满州、X及澎湖列岛那样的日本国从清国人手中盗取的所有地域返还给中华民国，把日本驱逐出由于暴力及强欲而掠取的其它的所有地域。”1945年所发表的以中、美、英署名的《波茨坦公告》中第8条强调《开罗宣言》的条件必须实施，而日本国的主权必将仅限于本州、北海道、九州、四国及其所决定的诸小岛之内。1972年中国XX和日本XX发表的《中日联合声明》中，第3条规定：“中华人民共和国XX重申，X是中华人民共和国领土不可分割的一部份。日本国XX充分理解和尊重中国XX的这一立场，并坚持遵循《波茨坦公告》第8条的立场。”根据以上的国际条约和中日双边条约，1951年的《旧金山和约》和1971年的美日《归还冲绳协定》丝毫不影响中国对钓鱼岛的主权，日本在二战后应当归还附属于X的钓鱼岛。

　　第三，从地理要素上讲，钓鱼岛位于毗连中国大陆和X的东南沿海大陆架边缘，并不包括在琉球群岛内，而是中国X的附属岛屿。首先，从钓鱼岛的形成可看出，其与X具有不可分割的联系。据地质史学家的研究和考证，钓鱼岛与X岛均为远古喜马拉雅造山运动的产物，两者同时形成。[林琳．从国际法论中国对钓鱼岛群岛无可争辩的主权[J]．中国边疆史地研究，1999（4）：10．]其次，钓鱼岛和花瓶屿、棉花屿、彭佳屿一起，都是X北部沿海的观音山、大屯山等山脉延伸入海后的突出部分，都同属于X的附属岛屿，且钓鱼岛的主要地质成分与福建、浙江、X三省一致，同为酸性火山岩。[林琳．从国际法论中国对钓鱼岛群岛无可争辩的主权[J]．中国边疆史地研究，1999（4）：10．]

　　第四，从中日的史料上讲，众多的历史地理依据可证明钓鱼岛属于中国。明清两代史料中，1534年明朝册封使陈侃出使琉球，记曰:“十日，南风甚疾，舟行如飞。然顺流而下，(舟)却不甚动，过平嘉山，过钓鱼屿，过黄尾屿，过赤屿。目接不暇，十一日夕，见古米山，乃属琉球者。夷人(在船上做工的琉球人)船上雀舞，喜抵家乡。”[陈侃．使琉球录[M]．北京：商务印书馆，1937．08．]这段记载充分证明钓鱼岛不属于琉球国的领土。琉球国史料中，琉球学者蔡温于1726年所著的《中山世谱》等史书中，也指出琉球疆域内不含钓鱼岛。琉球王国当年献给康熙皇帝的《中山世谱》的图谱中也无钓鱼岛等岛屿。[司徒尚纪．关于钓鱼岛群岛历史地理的若干问题[J]．岭南文史，1997（1）．6．]历史地图中，1562年福建总督胡宗宪编纂的《筹海图编》一书中的《沿海山沙图》将钓鱼岛、黄尾屿和赤尾屿纳入其中，证明当时这些岛屿都在中国福建海防范围内。[司徒尚纪．关于钓鱼岛群岛历史地理的若干问题[J]．岭南文史，1997（1）．6．]日本1785年出版的著名学者林小平所著《三国通览图说》的琉球国全图以不同颜色区分不同国家的领土，其中琉球属地用的是橘黄色，邻接琉球的日本部分则是用浅绿色，而邻接的中国土地是用粉红色来表示，钓鱼岛、黄尾屿、赤尾屿及中国福建和浙江都是用粉红色。[杨晓晓．论钓鱼岛的主权问题[J]．法制与社会，2008（31）：12．]以上均证明钓鱼岛与琉球群岛是两个不相统属的海岛单元，且历史上琉球国从不包括钓鱼岛。

　　中日钓鱼岛之争的实质问题是国际法上的“先占”和“割让”问题，尽管中日双方都不愿通过国际法渠道寻求最终解决，也不希望陷入军事冲突，但各自都在国际法角度下为自己的主权声索寻求佐证。纵观中日双方的观点和立场，可看出争议焦点主要集中在：1895年以前，钓鱼岛是否属于中国；日本“无主地先占”、“有效统治”的结论是否成立；战后美日之间的条约或协定是否能作为日本拥有钓鱼岛主权的依据。

　　因此，要解决争端的关键问题，我们有必要在国际法的视角下，对双方所提出的依据和法律进行分析。

　　1．关于先占和有效统治的分析

　　根据18世纪之后的国际法，先占应具备：第一，先占的主体是国家；第二，先占的客体是无主地，即未经他国占领的地区或虽然经过占领但已经被放弃的土地；第三，主观上要有占有的意思表示；第四，客观上要实行有效占有，即适当地行使和表现主权。[邵津．国际法教程[M]．北京：北京高等教育出版社，2000．18．]此处的争议焦点是：钓鱼岛可否定义为无主地；双方XX对其的管辖是否有效。

　　就无主地而言，日方于1895年首次声称对钓鱼岛拥有主权，其依据是1884年日本人古贺辰四郎首先开始在岛上采集信天翁的羽毛和海产品，并向当地XX提出租赁的申请，于1895年初获得批准。根据国际法先占为主的惯例，钓鱼岛的主权归日本所有。然而事实是，1885年至1894年期间日本曾对钓鱼岛作过调查，调查显示钓鱼岛并非无主地，而是由清XX管辖。[[日]井上清．钓鱼岛：历史与主权[M]．北京：中国社会科学出版社，1997．24．]而且为避免清XX抗议，无论是古贺辰四郎的申请，还是日本内务省及冲绳县知事想要在岛上建立界标的企图，都被日本明治XX搁置。直至甲午战争后期，日本已经有把握取得胜利的时候，才将钓鱼岛编入日本版图。以上史料证实，早在甲午战争前十年，日本XX就已经在调查中了解到这些岛屿并非无主地，至少是可能与中国发生领土争议的地方。

　　另外，“无人居住岛”和“无主地”是两个不同的概念，日本有意混淆来获得主权是没有根据的。钓鱼岛当时只是无人居住岛而并非无主地。按照国际法，“无人居住岛”并不等于“无主地”；国际法要求对“无人居住岛”和“有人居住岛”行使管辖权的程度是不一样的。通常，对“有人居住岛”的管辖权必须是连续不断的，对于“无人居住岛”，关键在于主权属谁。既然钓鱼岛并非无主地，日本又谈何“先占”。在相当一部分国际案例中，己经指出了对“无人居住岛”的占有可以是象征性占有。1865年“阿维斯岛仲裁案”中，西班牙就根据该岛是无人居住和不能居住这一事实，由西班牙人通过发现而占有；1928年“帕尔玛斯仲裁案”的国际仲裁裁决中，仲裁员指出“实际上的主权不可能每时每刻在一块土地上的每个点都行使，间断和中止必然因所涉及的可居住的和杳无人迹的地区而不同”；1931年“克利伯顿岛仲裁案”的裁决指出，对于“不适宜于居住”的地方，如果一块土地完全无人居住，自先占国最初出现在那里之时起，就处于该国绝对的和无可争辩的支配下。从那时起，占有应被认为是己经完成，因而这种占有便是完全的占领。[[韩]柳炳华，朴国哲，朴永姬．国际法[M]．北京：中国政法大学出版社，1997．330．]此皆表明像钓鱼岛这样的边远小岛上是否有中国人居住并不影响中国对其的主权。

　　就有效统治而言，日本至今仍找不出曾经对钓鱼岛施行过有效统治的充足证据。日本一直谎称已将钓鱼岛编入日皇十三号敕令，但其实该敕令并不是有关国土编入的敕令，其中也根本不包括钓鱼岛。而现在立在钓鱼岛上的国标也只是在1969年由石垣市所建，并不属于明治时代的产物。所以，并不能说明日本在争端发生前曾对钓鱼岛实行过有效统治。[吴辉．从国际法论中日钓鱼岛争端及其解决前景[J]．中国边疆史地研究，2001（1）：57．]而中国对钓鱼岛的有效统治可从众多史料中得到佐证。例如，1562年福建总督胡宗宪，在他所编《筹海图编》中就把钓鱼岛、黄尾屿、赤尾屿列入中国福建省海防区内，可见当时钓鱼岛等岛屿已受福建省管辖。再如，慈禧御诏赏赐钓鱼岛给盛宣怀采药之用也是行使管辖权的国家行为。

　　综上，日本“无主地先占”、“有效统治”的结论并不成立。换言之，日本并不具备取得钓鱼岛主权的法理依据。

　　2．从时效原则的角度分析

　　国际法上的时效取得制度，意指一国在和平、持续、公开的情况下，占有他国的部分领土，没有其他国家持续不断地提出抗议和法律，该国就取得该土地的主权。因此，即使一国的一部份领土原先是不正当地或非法地占有，只要经过相当长时间的继续并安稳地占有，不再被他国反对或被其它外来因素中断时效，这个国家就取得了该土地的主权。

　　在近代国际法时期，国际法原则和惯例对于“继续长期”的时效认定，一般不少于100年。[管建强．从国家法角度看钓鱼岛之争[J]．中国问题评论，2004（1）：34．]自1972年X“归还”钓鱼岛给日本算起，迄今已40多年。在此期间，中国XX曾提出严正交涉，且民间保钓行动不曾停止。日本对钓鱼岛继续长期的实际控制早已被中断，因此日本不能凭借国际法的时效原则取得该岛的主权。

　　3．从时际法的角度分析

　　时际法原则，是在1928年的“帕尔玛斯仲裁案”中，由仲裁员休伯尔首次明确提出，并将其作为国际法原则适用于该案。[李兆杰．国际法中的时际法原则[J]．中国国际法年刊，2004（3）：100．]该原则用以确定因法律变更而引起的新旧两法在时间上的适用范围问题。根据时际法，法律不溯及既往。一种行为的效力，只能按照与之同时的法律，而不是按照争端发生或解决时的法律来确定。自1928年“帕尔玛斯仲裁案”以来，时际法原则已经是国际上公认的原则，因而也是我们用以判断钓鱼岛主权归属的有效法律依据。

　　根据休伯尔的时际法论述，判断钓鱼岛归属问题时，需要涉及到三个不同时期的国际法：一是有关国家“发现”、“管理”和“行使主权”这些法律事实发生时正在实行的法律，这应该是18世纪前的法律；二是有关这些事实的“争端发生时”的法律，这应是20世纪初的法律；三是该争端应予解决时的法律，这应是指现在或将来的法律。

　　根据休伯尔所推导出的时际法原则，“权利的创造必须根据创造权利时的法律予以判断”，因此中国对钓鱼岛提出领土主权归属应适用18世纪前的国际法。从中国所提出的史料中，中国1403年出版的《顺风相送》一书中就有与钓鱼岛相关的记载，这比日本声称的日本人古贺辰四郎1884年发现钓鱼岛早480多年。因此，中国人早在15世纪即已通过发现而获得钓鱼岛的主权，并从16世纪开始实行有效治理。

　　根据休伯尔推导出的另一个时际法原则，“权利的存在必须根据涉及该权利存在的关键日期的法律予以确定”，即判断钓鱼岛主权归属时还必须确定有关该权利存在的关键日期。所谓“关键日期”，是指当事国双方在确立自己对某一领土的主权时相互开始产生矛盾的那一天。根据中日双方提出的法律和证据，中日钓鱼岛产生争端的关键日期应为1895年1月14日，即日本内阁决议将钓鱼岛编入日本领土的那一天。[刘文宗．中国对钓鱼列岛主权具有无可争辩的历史和法理依据[N]．法制日报，1996－11－1（2）．]该“关键日期”的钓鱼岛归属状况将直接影响其领土主权的归属。中国必须提出有力的证据，证实在1895年1月14日以前，钓鱼岛不是无主地。否则，日本就有凭“有效先占”之法理取得钓鱼岛主权的可能。我国自明清以来的大量史料、日本历史地图和古籍记载表明，中国至少在1895年1月14日之前，已持续与和平地对钓鱼岛法律权力长达400年之久。[吴辉．从国际法论中日钓鱼岛争端及其解决前景[J]．中国边疆史地研究，2001（1）：55．]因此，可以认定，中国在“关键日期”以前仍是钓鱼岛的合法主人。

　　综上，日本并无合法理由取得钓鱼岛的主权。

　　4．从禁止反言原则的角度分析

　　禁止反言原则在国际法上占有毋庸置疑的地位，在国际法院解决领土争端中起着重要的作用。该原则要求一个人的言行必须前后一致，如一方当事人通过违背其先前所做允诺的行为而造成对另一方当事人权益的损害，法律予以禁止。

　　日本法律中国违反了禁止反言原则，其主要依据是：一些官员的书信和一篇报纸文章中的措辞，以及若干中国国内地图上未对钓鱼岛领土归属做明确标注等零星事实。[国际贸易与反倾销业务研究委员会和行政法业务研究委员会．钓鱼岛法律问题研讨会综述[EB/OL]．2012－10－9．http://www.lawyers.org.cn/info/74d7d78e043e46afb1f8310aa42fb78a?1351993349．2012－12－2．]以上事实，在国际法上都不具有必要的效力，因为皆非中国一方XX或国家行为，只是具有偶然性的普通事件，不能代表中国XX的观点。

　　相比之下，日本XX违反了禁止反言原则。日本在以下两个时间段承认中国对钓鱼岛的主权：一是1895年以前；二是从1945年战败到1969年5月。[刘文宗．中国对钓鱼列岛主权具有无可争辩的历史和法理依据[N]．法制日报，1996－11－1（2）．]不仅如此，中日两国在1972年和1978年两次签署和平友好条约，均同意搁置钓鱼岛主权争议，待条件成熟时解决。此后中国XX和民间根据此约定严格约束自己的行为，日本却出尔反尔，违背上述承诺。日本XX近来的购岛等单方行为也严重违背了其在国际法及国内法上已有的承诺。

　　5．从美日之间的条约或协定的效力分析

　　中国法律，钓鱼岛是同X等岛屿一起在甲午战争之后通过《马关条约》割让给日本，并在二战结束后通过《开罗宣言》和《波茨坦公告》归还给中国。日本则认为，钓鱼岛既不在《马关条约》所割让的领土之中，也不包括在二战后归还给中国的领土内，甚至认为不应该归还给中国。其主要的法理依据是：1951年美日签订的《旧金山和约》和1971年美日签署的《归还冲绳协定》。

　　针对日本提出的依据，中国从未认同，并拒绝承认《旧金山和约》和《归还冲绳协定》的合法性，其理由如下：第一，《维也纳条约法公约》第34条规定：“条约非经第三国同意，不为该国创设义务或权利。”因此，在没有中国的参与和同意下，日本与任何第三方所作的安排都是无效的，对中国没有约束力。X将包括钓鱼岛在内的北纬29度以南的西南诸岛的一部分划归日本的条款，并不会影响中国对钓鱼岛所拥有的合法权益。第二，《维也纳条约法公约》第53条规定：“与一般国际法强制规定抵触之条约，条约在缔结时与一般国际法强制抵触者无效。”《开罗宣言》、《波茨坦公告》是二战时期公认的国际文件，具有一般意义的国际法效力。[邵津．国际法教程[M]．北京：北京高等教育出版社，2000．36．]X和日本并未良好遵守这两个和约，在《旧金山和约》中否定了《开罗宣言》上所认可的日本主权领土范围的条文，与《开罗宣言》、《波茨坦公告》相抵触，因而绝对无效，与此相关的《归还冲绳协定》也自然不产生任何法律后果。

　　通过上述五个角度的分析，可得出结论：中国的法律和依据比日本更加充分，更能得到国际法的支持。

　　国际争端的解决方式传统上可以划分为武力解决方式和和平解决方式（包括政治解决方式与法律解决方式）。对国际争端的各种解决机制进行比较分析，有助于探寻对中国而言最佳且可行的解决方式。

　　由于晚近国际法已经严格限制国家武力的使用，那么中国在钓鱼岛争端中也不例外。况且，中国一贯遵守《联合国宪章》的规定，法律以和平方式解决国际争端。中国作为联合国的会员国，有义务遵守《联合国宪章》第2条第3款的规定：“各会员国应以和平方法解决其国际争端，避免危及国际和平、安全及正义。”；此外，中日两国在1972年的《中日XX联合声明》和1978年的《中日和平友好条约》中都已郑重声明要按照和平共处五项原则及联合国宪章的原则，用和平手段解决争端，决不诉诸武力。

　　另一方面，如果中国开启钓鱼岛战争，可能会招致负面的国际效应。中国与南海周边国家同样存在海洋领土主权争议问题，若中国因钓鱼岛主权之争草率与日本开战，这些周边国家出于自身利益必会一边倒倾向日本，与日本结成利益同盟体对抗中国，无形中加速X对中国的战略包围。考虑到围绕钓鱼岛争端的“X因素”日渐突出，X对日本的军备帮助不容小觑，且作为岛国的日本，向来重视海上军事力量的发展，中国海、空军的军事力量还不足以与日本抗衡。

　　和平解决国际争端的政治手段是指法律手段以外的争端双方解决方法和争端当事国以外的第三方解决方法，主要包括谈判、协商、斡旋、调停、和解、调查。我国一直法律通过友好协商等政治手段求得解决，但是就当下形势观之，政治解决的前景黯淡。

　　中日双方在这个问题上存在争议是客观事实，但中国一直法律通过友好协商求得解决，并希望在此之前双方都能保持克制，任何一方都不要制造事端。1978年时任xxxx副xxxx的xxxx访日同日本外相举行会谈，在东京的记者招待会上回答记者问题时说：“这个问题我们同日本有争议，钓鱼岛日本叫尖阁列岛，名字就不同。这个问题可以把它放一下，也许下一代人比我们更聪明些，会找到实际解决的办法。”1984年在中央顾问委员会第三次全体会议上，xxxx再次重申并进一步阐述了用“搁置争议、共同开发”的方针处理中日钓鱼岛问题的思想：“钓鱼岛问题是不是可以不涉及两国的主权争议，共同开发。共同开发的无非是那个岛屿附近的海底石油之类，可以合资经营嘛，共同得利嘛。不用打仗，也不要好多轮谈判。”[xxx文献编辑委员会．xxxx文选第三卷[M]．北京：人民出版社，1993．87．]

　　然而，多年来的事实证明，中日“搁置争议、共同开发”缔造的互信机制已逐步瓦解。中国此重大善意举措不仅没得到日本的积极响应，还促使日本趁机对钓鱼岛进行事实控制。第一，不难看出日本并无诚意与中国通过和平外交途径解决钓鱼岛争端。在历次中日外交会谈过程中，日本XX刻意回避并拒绝就解决钓鱼岛问题与中国XX进行有效谈判。[管建强．和平解决东海划界争端方法之研究[J]．法学，2008（11）：25．]更为甚之，日本从不认为钓鱼岛存在主权争端问题，认为钓鱼岛一直属于日本的有效管辖，没有谈判的必要。[张植荣．蜕变——钓鱼岛问题在X[J]．国际论坛，2003（4）．27．]第二，当下日本正不断加紧制造既成事实，以期通过实际占有来谋求有利于日本的解决途径，“搁置争议、共同开发”已经不符合中国的国情和国家战略。“搁置争议、共同开发”的前提是“主权在我”，但从目前形势来看，中国如继续坚持此法律，只会造成日本事实上对钓鱼岛的控制，甚至使“日本所有”变成国际社会所默认的既成事实。在与南中国海的问题上，也会产生连锁反应，这些国家也可能会以事实的先占行动来回应中国的善意法律。

　　中国在解决钓鱼岛问题上，长期处于被动下风。面对日本对于政治谈判的不理睬，对于“搁置争议、共同开发”法律的不认同，以及一系列试图加强对钓鱼岛控制的动作和X因素的介入，中国有必要反思解决钓鱼岛争端的新策略。

　　纵观学界的相关研究情况，我国大部分学者提出的解决钓鱼岛争端的观点与XX的法律相同，即“搁置争议、共同开发”。[管建强．和平解决东海划界争端方法之研究[J]．法学，2008（11）：27．]对于采用法律手段解决钓鱼岛争端多持保留意见，其原因如下：第一，中日双方同为东方民族，都没有将争端提交国际诉讼机构解决的习惯，均认为在很多没有法律规定或规定不明的情况下，选择国际法院进行诉讼存在一定的风险，任何一方都没有绝对胜算的把握，国际法院的裁判结果缺乏预见性和稳定性。其次，中西文化传统的差异使中国对于国际法院缺乏信任，怀疑法院的公正性，中华人民共和国于1972年撤回了中华民国XX1946年关于接受国际法院强制管辖的声明便是最好的例证。另外，因国际法院的裁决具有终局性、永久性、不可上诉等特点，使中日两国对此解决方法持保留态度，因为一旦哪一方败诉，要承担的不仅仅是钓鱼岛主权的丧失，还有附近的水域和资源的丧失，严重影响国家的安全和战略利益。

　　但是，就中日关系的大局来看，若钓鱼岛被日本长期实际占有，对中国极其不利，不仅会被国际社会认为中国已经放弃对钓鱼岛的主权权利，而且在国际法上也将处于被动地位。因此，运用法律手段解决钓鱼岛问题有必要被列入考虑范围。有效控制原则是国际法院解决国际领土争端常适用的基本原则之一，它是指国际法院在权衡诉讼双方提出的进行了有效统治的证据之后，将有争议的领土判给相对来说进行统治更为有效的一方。[朱利江．试论解决领土争端的国际法的发展与问题[J]．现代国际关系，2003（10）：6．]因为有效控制原则只针对难以确定合法所有者的争议领土，对于主权明确但领土被他国控制的情况是不适用的，所以钓鱼岛争端不适用于有效控制原则。但从目前国际法院在解决领土争端的裁决来看，其有运用有效控制原则的趋势，如2002年印度尼西亚和马来西亚之间的“利吉坦岛和西巴丹岛主权争议案”[朱利江．马来西亚和印度尼西亚岛屿主权争议案评论[J]．南洋问题研究，2003（4）：10．]以及2003年马来西亚诉新加坡的“白礁岛、中岩礁和南礁的主权归属案”。[刘能治，王晓明．新加坡、马来西亚岛屿主权纠纷案述评[J]．域外法制，2009（11）：28．]由于国际法院的判决对国际习惯法的形成有重要影响，该情况对于中国非常不利。另外，自1972年日本于X手中接管钓鱼岛开始计算，钓鱼岛可以搁置不谈的期间是有限的。

　　法律的解决方式是指用仲裁和司法判决来解决国家之间的争端。其根本特征在于，虽然是否提交仲裁或司法解决取决于当事各国的共同同意，但一经当事国同意，争端解决的主导权便掌控于第三方实体之手，其做出的裁决或判决对于当事各方具有拘束力，而且无需再次经过当事方的同意。

　　与外交方式相比，法律方式依据在于法律规则而不是实力和谈判技巧，所以一般会较为平等地对待当事各方，具有一定的可行性。[宋玉祥．中日钓鱼岛争端的解决方式问题[J]．中国海洋法学评论，2006（1）：90．]首先，中国对钓鱼岛具备充分理据，用法律手段来解决钓鱼岛争端是明智的选择。相比之下，日本一直意图通过长时间的“实际控制”来弥补其合法性的不足，如果主动提出诉讼，则是中断了其对钓鱼岛的管辖效力。另一方面，若中国主动向国际法院提起诉讼，如日本拒绝应诉，则会在国际舆论上处于不利的地位。其次，中国是联合国安理会五大常任理事国之一，主动将钓鱼岛争端诉诸法律，有助于其展示大国风范及实施“和平崛起”的战略。最后，中国利用国际诉讼，有助于打破目前的困局，减少两国间的摩擦与冲突，有利于两国的长远战略友好发展。

　　面对当前形势，中国运用政治手段解决钓鱼岛争端已面临困境，有必要采用法律手段求得解决，避免事态的进一步升级。因此，中国XX应为法律手段解决钓鱼岛问题作好充分准备。

　　中日钓鱼岛争端主要涉及两个方面的内容，一是钓鱼岛等岛屿的主权归属；二是与之相关的东海海洋权益划分。纵观中、日两国的法律和依据，可得出钓鱼岛争端产生争议的问题在于:第一，中国能否从法理角度证明其自古拥有钓鱼岛主权；第二，日本法律的无主地先占能否成立；第三，战后美日之间所签订的条约或协定能否决定日本拥有钓鱼岛主权；第四，钓鱼岛在东海大陆架划界上处在何种地位。[吴辉．从国际法论中日钓鱼岛争端及其解决前景[J]．中国边疆史地研究，2001（1）：58．]

　　针对上述的争端分歧，我国应着重以下几个方向收集证据：第一，继续从史料中挖掘能够证明中国对钓鱼岛行使主权的国家行为；第二，驳斥日本“无主地先占”的谬论，从“有效先占”要满足的五个基本条件进行论证，即占有的企图、无主地的确认、占领的宣告、占领的行动、实效管辖。[张启雄．钓鱼台列岛岛屿主权归属问题[J]．中央研究院近代史研究所集刊，1993（22）：126．]第三，论证战后美日之间的条约或协定无法成为日本拥有钓鱼岛主权的依据。

　　就目前来说，中国可以考虑通过对《联合国海洋法公约》的研究，来完善相应的国内海洋立法，为将来运用法律手段解决领土争端争取主动权。中国现存的多部海洋法律法规，虽在维护国家的海洋权益上起了一定的积极作用，但还有很多的不足。第一，规定过于原则化，操作性不高。如《领海及毗连区法》、《专属经济区和大陆架法》基本上与《联合国海洋法公约》的内容相同，全文条款均在20条以内，缺乏相对应的或是相配套的实施细则或实施办法。第二，立法没有条理性，缺乏整体架构。我国现行的海洋法规和规章相互交织，立法部门众多，各法律法规的海洋活动只涉及各自管辖的范围和区域，缺乏部门间的合作与调和。第三，没有针对维护国家海洋权益所制定的法律法规。虽然每部单行海洋法律法规的主要目的都是保护国家海洋权益，但是在海洋权益斗争日益激烈的今天，将维护国家海洋权益的责任分配到各个单独法律法规中去承担，难以起到显著作用。

　　中国应以钓鱼岛争端为契机，加强对《联合国海洋法公约》的探讨和研究，完善相关的海洋法律。第一，要根据当前的发展需要，制定相关的配套实施细则，增强其可行性和操作性。第二，制定《海洋基本法》，关键在于明确该法的立法目的、原则、中国海洋的基本方针、基本政策、基本措施以及海洋综合管理。[于淑文．关于加强海洋安全和海洋权益保护的思考[J]．行政与法，2008（8）：16．]第三，制定《海洋安全保护法》，完善海洋安全保护与资源开发使用的法律体系，为我国的海洋安全保护与资源的开发与使用提供法律依据。[于淑文．关于加强海洋安全和海洋权益保护的思考[J]．行政与法，2008（8）：13．]第四，进一步宣布我国的领海基点、领海基线及明确我国的管辖海域界限。

　　国际法院在受理当事国领土争端案件中，已经形成了一套规则体系。从国际法院的相关判例入手，研究国际上的司法实践，归纳国际法院在岛屿主权争端判例中所确立的一般原则、规则和方法，总结国际法院在审理领土争端案件上的基本态度，将法院的相关判例与中日钓鱼岛争端相联系，分析各方的法律能否在相关或相似的国际法院判例环境下得以成立，从而有利于对将钓鱼岛争端提交国际法院做出初步预期性的结果。

　　近些年来，国际法学领域蓬勃发展，在人才培养上取得了一定的成绩，但在数量上和水平上，我国现有的国际法人才还有很大的提升空间，其独立应对国际官司的能力还需要提高。所以，在将来的法学培养中，应该着重培养一批学术专研深入、能够把握国际法发展趋势及我国对外政策、在处理国际法事务上具有较强能力的专家学者，为解决钓鱼岛争端的法律手段提供强有力的人才支撑。

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　　感谢我的指导老师——吴海岸老师，您的严谨细致、一丝不苟的作风一直是我工作、学习中的榜样，这篇论文的每个细节，都离不开您的细心指导。您循循善诱的教导和不拘一格的思路给予我无尽的启迪。

　　论文即将完成之际，我的心情无法平静，从开始进入课题到论文的顺利完成，有多少可敬的师长、同学、朋友给了我无言的帮助，在这里请接受我诚挚的谢意！

　　时光荏苒，在学院四年的学习即将结束，不禁感慨万分。感谢学校为我提供了良好的学习环境和丰富的学习资源，让我能够安安心心的学习和成长。感谢老师们的教诲和帮助，让我在专业上打下了坚实的基础，在为人处事上深受教益。感谢一路作伴的同学们，让我在面对困难和挑战时，不再孤单。在学校里度过的时光是我人生中最珍贵的记忆，我在这里不仅学会了知识，还学会了做人。我现在已经做好了充分的准备，要离开母校展翅翱翔。在这即将离开母校的时刻，不免离情依依，祝愿华南师范大学增城学院能在未来培养更多更优秀的人才。

　　最后，不能忘记的是一直培育我，在背后默默支持关心我的父母，有了他们的支持，让我有了更多去奋斗的动力，今后我会更加努力，愿他们会为我的成绩而感到骄傲。