摘要：知识产权作为合法的垄断权,历来被排除在反垄断法之外。随着以知识、信息为基础的新经济时代的到来,高科技日益成为各国竞争的核心力量,知识产权的研发与保护也越来越引起各国的普遍重视。西方跨国公司知识产权垄断行为已经给我国民族经济带来了严重的冲击，美日干发达国家的知识产权拥有者，利用他们在知识产权领域里的优势，把知识产权作为垄断手段限制竞争衬手的现象日趋严重。微软垄断案的终审昭示出在知识经济时代知识产权在形成垄断中的作用,提出了知识产权领域反垄断的客观要求。在知识经济时代,作为知识产权滥用的受害国,中国应将竞争政策置于优先地位,以反垄断法扼制知识产权的滥用。结合TRIPs协议的要求和各国的司法实践,对我国反垄断法的立法提出建议。
关键词：知识产权；反垄断法
引言：
知识产权法创设的排他权激励发明创造,鼓励公共披露,在有力地推动着专利、版权等商业化进程的同时,也让世人得以学习和掌握被保护的知识。知识产权正是为鼓励知识产品的生产而依法授予知识产品生产者一定程度的垄断权，其具有鼓励科学进步，实现生产力的最大限度的发展。知识经济时代的垄断集中体现为控制知识的生产与再生产。故知识的生产与再生产成为垄断企业控制市场的核心。
一、知识产权与反垄断法的一般关系
(一)知识产权的特性:激励权利人
知识产权作为鼓励创新、促进知识生产的重要法律机制,它能得到法律“充分而有效”、“适度与合理”保护的理由有二:第一,知识产权侵权存在不易发现、侵权数额难以确定等特点知识产品（智力成果）因为其本身所具有的非可磨损性，可共享性，可复制性，无限增值性等特点，极容易被非权利主体以极低廉的成本加以复制，窃取并利用而牟取不正当利益，损害知识产权人的合法利益，乃至危害社会公共利益。知识产权有限垄断性可在一定程度上促进竞争，正如X学者波斯纳指出“，如果生产厂商预见到无法补偿其发明成本，他开始就不会去从事发明，如果他不能收获，他就不会播种”。经济学视角看,知识产权的正当性不仅在于补偿创作者的设备、资金、时间等成本与资源的投入,更在于确保他们有足够的动力,潜心于创作和发明创造活动。因此，知识产权实质上是作为一种法定垄断权，区别于经济学意义上的“垄断”，并排除适用反垄断法而存在的。这就以利益驱动机制刺激智力创造活动持续地进行,同时也不可避免地产生知识产权的种种滥用行为。
(二)反垄断法的特质:阻却市场势力滥用
今天各国的反垄断法都基本上从经济学视角,将竞争看作是提高经济效率的必要手段。反垄断法中的垄断是指特定主体在经济活动中限制或阻碍竞争的状态或者行为,即包括实质性的限制竞争状态和各种实质性的限制竞争的行为。垄断在减少消费者选择机会的同时,也失去了创新的压力和动力。知识产权的垄断是指在知识产权的拥有者凭借其知识产权的垄断性而形成的市场优势地位限制竞争，损害其他主体正当权利和社会经济秩序的行为。知识产权作为一种智力成果垄断具有无形性。反垄断法以理性竞争为其价值追求是市场经济健康发展的内在必然要求。反垄断法不仅以理性竞争为其价值追求，还以各种具体制度控制垄断和其他限制竞争行为，并对行政垄断加以打击，从而成为公平、自由与繁荣的市场得以实现的法律保证。
(三)知识产权与反垄断法的交汇:总体目标的一致性与手段的差异化
1.知识产权与反垄断法目标的一致性
知识产权作为一种专有性的民事权利，其本质上表现为独占性，是完全的或者有一定限制的垄断的创造物，所以反垄断法的适用把知识产权一般是作为除外而存在的，因此二者之间既具有某些方面的一致性，又存在潜在的冲突。法律赋予其一种合法的垄断地位,用垄断的地位来保护激励创新的目的,从而促进全社会的进步。由于知识产权在法律上取得了合法的垄断权，它必然会在社会上形成了一种市场支配地位，《反垄断法》第55条规定，“经营者根据有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适应本法；但是经营者滥用知识产权，排除限制竞争的行为，适用本法。”也就是说,刺激创新与保护竞争间有着重要的功能上的互补,保护专有性和反对垄断性为方法上的不同,但其二者的目标都是促进竞争,实现社会的进步与发展。知识产权垄断的具体表现形式多种多样,代表性的表现有,技术标准垄断、拒绝交易、联合限制竞争。知识产权所促进的创新和反垄断法所保护的竞争之间存在重要的互动关系,创新既是竞争的原因又是竞争的结果,企业的技术创新可直接转化为市场的竞争优势,而竞争的压力又迫使企业不断创新。在知识经济条件下,基于对创新与竞争互动关系更为深刻的理解，人们更加强调知识产权与反垄断法之间的功能互补性。从根本上讲,反垄断法与知识产权法不仅不矛盾,还相互补充共同致力于提升市场的效率,且将竞争注入创新活动之中。
2.手段的差异化
知识产权作为鼓励创新、促进知识生产的重要法律机制,一般是作为反垄断法的适用除外而存在的,它能得到法律“充分而有效”、“适度与合理”。反垄断法与知识产权都着眼于提高生产效率与配置效率,前者侧重于消费者福利,后者则追求以最少的资源消耗达到既定的产出。对市场经济而言,以竞争为原则,以垄断例外作为补充———对智力成果赋予排他权。反垄断法实现效率最大化的途径是通过制止反竞争行为以阻却垄断,而知识产权即便不是创造一个新的垄断,至少在某种程度上允许甚至鼓励有条件的垄断,以为创新提供激励,当然这种创新最终应是有益于社会的。以专利搭售非专利产品、一揽子许可、回馈授权要求等超出知识产权法范畴的反竞争行为,必然要接受反垄断法的审查。权利主体在实施知识产权财产权的过程中不适当地扩张了垄断法的范围，或凭借合法垄断进一步谋求非法垄断或优势竟争的目的，从而直接触犯了反垄断法。
二、知识产权垄断与反垄断法的发展的历程及现状
（一）X反垄断法与知识产权垄断关系的演变
X执法机构最初强调知识产权的特殊性,之后强化了对知识产权领域的反垄断执法,再后又继续注重知识产权,直到1995年以后两者才呈现出互补共融的态势。1917年起,专利“首卖”后试图继续扩张知识产权范围之举,开始遭到法院的打压,知识产权由享受反垄断“优惠待遇”的“座上宾”,沦落为饱受反垄断压抑的“阶下囚”。20世纪70年代,反垄断法对知识产权的敌视达到了顶点。倾向于直接从专利权推导出市场势力,而不太顾及市场上存在着的专利技术或专利产品的替代品。1988年,X国会通过了专利滥用改革法,进一步约束调查与起诉专利滥用的范围和程序。
1995年,X司法部和联邦贸易委员会联合发布了具有里程碑意义的《知识产权许可的反垄断指南》。2007年,X反垄断现代化委员会在给国会和总统的报告中,对处理知识产权与反垄断法的关系提出三点建议:a标准化组织的成员联合起来在标准设立之前,就使用费问题与知识产权权利人展开的谈判,应当依照合理原则进行审理;b国会应当在鼓励创新的同时,力避专利制度的滥用,努力保持二者的平衡,既要防止阻碍发明,也须防止不合理地限制竞争;c法院和专利商标局应严格专利审查的标准,避免因标准的松弛、审查过程的松懈,而产生损害竞争、妨碍发明的问题。X的知识产权保护与反垄断的发展历程表明，知识产权的保护与垄断的发展是相辅相成，随着经济的发展，对知识产权的限制而不同。
（二）外国反垄断法及TRIPS协议对知识产权滥用行为的规范现状
在各国立法与实践中，知识产权滥用行为受到来自其自身的私法原则以及反垄断法等公法的诸多限制。X司法部和联邦贸易委员会于1995年联合发布的《知识产权许可的反托拉斯指南》。对知识产权滥用可能引起反托拉斯法问题，创建了合理性原则与本身违法原则。
《欧共体条约》中第3条是关于建立竞争保护机制，使之不受扭曲的原则规定；第85条关于禁止和在一定条件下豁免反垄断竞争性协议的规定，以及第86条关于禁止滥用市场支配地位的具体规定。WTO《与贸易有关的知识产权协议》第8条第2款要求各成员国“只要与本协定的规定一致，可以根据需要采取适当措施以防止知识产权权利持有人滥用知识产权或采取不合理地限制贸易或对国际技术转让造成不利影响的做法”。对于知识产权的利用，应遵循不得滥用知识产权的专有性，限制知识产权的利用。
（三）我国《反垄断法》制定中关于知识产权规制
我国DVD行业2002年以来因为专利费争端问题而遭受重创，中国企业联合反击，认为由索尼、飞利浦、先锋和LG电子等四家公司组成了4C专利“垄断”联盟。2002年国内学界认为华为应当反诉思科垄断针对X思科公司起诉中国华为公司侵犯其知识产权的起诉。中国《反垄断法》第55条做出了前述规定，阻止专利权的垄断。但该规定只是明确了反垄断和知识产权保护之间的法律协调关系，规定过于笼统，对具体的行为没有规定，立法的模糊性将造成执法实践的巨大难度。我国目前《合同法》第329条规定，非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效。我国《反垄断法》明确将行使知识产权的正当行为作为反垄断法的适用除外，又明确对滥用知识产权的垄断或限制竞争行为加以必要的规制。最高法院2004年出台的《关于审理技术合同纠纷适用法律若干问题的解释》对于“非法垄断技术、妨碍技术进步”的六种情形进行了详细的例举，对司法的实践有指导意义。《对外贸易法》第30条和《技术进出口管理条例》等法规也有相关原则性条款。但这些规定都过于粗疏，司法中缺乏操作性。
三、知识产权的反垄断法规制
（一）知识产权与反垄断法的冲突与协调
1.知识产权的法定垄断性决定了冲突不可避免
知识产权法产生之初,主要是确认了知识产权的专有性,保证知识产权人对其知识产权具有独占权,即XX授予知识财产所有者的一种法定垄断权，促进了知识产权的发展。知识产权的客体是智力成果,它是无形的、不具有排他性。信息的产生是有代价的,如果不为信息生产者提供必要的垄断权,信息生产者付出的成本就不能得到补偿,信息生产就会停滞不前。知识产权权利人在法律许可的范围内行使权利时,其垄断地位受到法律积极的保护。无限的保护以及利益的驱动非法限制竞争,造成低效率并许可垄断者获取利益。这就与反垄断法通过限制或打破垄断、恢复公平的竞争秩序而实现的价值目标———实质公平和追求社会整体效率相冲突，反垄断法必然对此利用权利的行为进行规制。
2.知识产权与反垄断法的利益平衡点
知识产权与反垄断法在与竞争的联系和对竞争的促进、从而推动创新和促进经济发展的目的和功能上达到利益平衡。知识产权本身虽然是一种垄断,对这种成果的知识产权保护,可以使经营者能够事先根据法律将会赋予的独占程度,比较确定地预期其技术开发和创新投资的经济回报,从而鼓励其通过技术创新增强市场竞争力,更好地释放其竞争潜能。知识产权与反垄断法在对消费者的利益保护上达到平衡。对权利滥用的内部限制主要体现为民法关于民事权利滥用及其禁止的原则和知识产权法自身的规范,除表现在地域、时间上的限制,为平衡权利人的个体利益、国家或社会公共利益,知识产权制度专门规定了版权的合理使用、法定许可制度,专利的强制许可制度等。
3.反垄断法对知识产权规制的必要性
传统民商法调整的缺陷,不能有效解决个体的营利性和社会公益性的矛盾。反垄断法主要旨在通过弥补传统民商法调整的缺陷,解决个体的营利性和社会公益性的矛盾,进而实现经济与社会的良性运行和协调发展。反垄断法应当从其社会本位性出发,对知识产权的行使行为进行必要的限制。基于知识产权的市场支配力,其获得或维持有可能违反《反垄断法》:即使其市场支配力的获得或维持是合法的,也有可能会使权利人在涉及知识产权的行为方面具有损害竞争的较强实力。知识产权垄断正是由于对合法的知识产权的专有性的保护来达到的垄断状态或行为,虽然知识产权的垄断性本身是合法的,有合理性,但由于知识产权垄断在一定程度上对市场竞争造成了排除、限制和阻碍,并且对公、私利益造成了损害,因此知识产权垄断是具有危害性和违法性的,是应该受到反垄断法规制的。
（二）我国控制知识产权非法垄断的立法选择
权利的行使应受一定限制,通过内部限制和外部限制两种途径对权利的限制。知识产权是民事权利,对知识产权滥用的内部限制主要体表现为民法关于民事权利滥用及其禁止的原则和知识产权法自身的规范上。除表现在地域和时间上对知识产权的利用的限制,为平衡个人利益、国家或社会公共利益。知识产权制度专门规定了版权的合理使用、法定许可制度,专利的强制许可制度等。对于知识产权滥用的外部限制,知识产权滥用往往以权利人具有一定市场支配地位为前提,往往导致社会公共利益的损害、公平竞争秩序的破坏,而对社会公共利益和公平竞争秩序的维护都是公法作用的领域,所以知识产权滥用的外部限制主要应当由公法来限制。由于知识产权的滥用和联合限制竞争行为与反垄断法所规制的垄断行为表现一致,故规制知识产权的非法垄断理应由反垄断法承担,这是由反垄断法的社会本位性和维护竞争的特点决定的。以反垄断法控制知识产权领域的非法垄断现已成为某些国家和地区普遍的立法选择。TRIPs协议第40条对合同许可中反竞争行为作出的规定:“一切限制竞争的有关知识产权的许可行为或者条件,可能对贸易产生不利影响,并可能妨碍技术的转让和传播。本协议的任何规定都不得阻止成员在其立法中明文规定,对相关市场的竞争具有不利影响的许可。行为或者条件,在特定的情况下可能构成滥用知识产权行为,如作出上述规定,在与本协议其他规定相一致的前提下,成员可以根据其相关法律和法规,采取适当的措施制止或者控制此种行为,如独家回授条件、阻止对知识产权有效性提出质疑的条件和强制性一揽子许可等”。
（三）我国知识产权领域反垄断立法的建议
“知识霸权”已经成为一种新型的经济侵略手段,它将许多落后国家和地区的人们抵挡在“知识垄断”的高墙之外。在我国对知识产权领域垄断的法律规定只有《反垄断法》第55条,并且该条的规定是原则性的,并没有将知识产权垄断具体适用反垄断法的问题进行说明,也没有就知识产权垄断的具体认定标准和审查的具体实施细则等进行说明,这就为已经或将要出现问题时的解决带来了巨大的困扰。
1.完善与知识产权有关的反垄断法的实施细则
2007年出台的反垄断法也仅在附则中规定了与知识产权相关的法则，这样模糊的规定对滥用知识产权形成的危害没有多大的限制力度。在对知识产权滥用行为进行反垄断规制的具体规制内容和方式方面，可以借鉴X的反垄断执法机构所规定的指南中对不同性质的行为加以区分，分别适用合理原则和本身违法原则，将知识产权领域的垄断行为划分为三类不同性质的清单或类别，这便于增强规则的可操作性，也方便当事人对规范的遵守。在知识知识产权的立法规制详细，第一在反垄断法框架内,通过增加有关知识产权垄断的具体内容,使其独立成章来完善整个反垄断法的体系。第二在对涉嫌垄断行为的调查中,我们应明确知识产权垄断的具体认定标准、认定方法和审查程序。
2.明确知识产权反垄断的审查标准
虽然法律对知识产权与一般财产权保护置于同等地位，但知识产权的垄断性在一定范围内受法律保护特点，为了使法律的稳定性和当事人对法律后果的可期待性加强，国家应对知识产权许可中限制竞争做出专门的规定。知识经济的重要特征就是非常高的创新率。对知识产权中滥用市场支配地位限制竞争的分析知识产权滥用行为的基本方法，以及对通常发生的知识产权限制竞争适用合理原完善知识产权内部控制机制，以防止权力的滥用，具有保护竞争的益处。则或者本身违法原则的规定，分析它们的致害后果，明确知识产权反垄断的具体审查标准。
3.规定知识产权所有人基于网络、通信产品互联互通所要承担的特别反垄断义务
互联互通作为网络经济运行的重要特征，特别是“软件市场的经济特征实际上证明，产
业做法往往是以兼容为导向的”。在对知识产权专有权的利用中知识产权所有人为了追求自身利益的最大化，往往采用垄断的方式保守自身的技术，封锁市场，严重妨碍网络、通信产品的兼容及互联互通。为实现网络互通互联的需要对知识产权所有人规定特别的反垄断义务，解决网络经济条件下知识产权所有人滥用知识产权所带来的反垄断法适用的难题。这种特别义务包括为网络，通信产品互联互通所需要的专利许可义务，版权许可义务，商业秘密许可义务等。互联网的发展是一个迅速更新的科技，需要知识产权的分享。
结语：当前我国知识产权的保护正面临着知识产权保护与垄断并存的双重压力:根据我国的国情在国内层面上,我们需要一个可以激励创新、促进有序竞争的局面;在国际上我们则需要依靠强大的法律武器,来保障我国企业以及整个国家和社会可以在“知识霸权”中不断发展壮大。知识产权在本质上私权特性，知识产权的滥用如其他财产权滥用一样，在“禁止滥用民事权利”这一原则指导下由知识产权法、民法等相关法律进行规制。知识产权的专有权的实施只有在“滥用知识产权”对市场竞争造成实质性损害时，才适用反垄断法律对其进行规制。
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