论我国民间文学艺术作品的法律保护

　　“民间文学艺术作品”一词译自英文的“works of folklore”、“expressions of folklore”或“folklore”等。国际上统称那些具有地域特征或民族风格的民间传说、神话、歌谣、舞蹈、音乐、手工技艺、服饰、风俗等为“folklore”。它作为人类创作的一类特殊的智力成果受到版权保护始于上世纪60年代末70年代初。目前，各国的“folklore”尚未有人们普遍认同的内涵与外延。对民间文学艺术作品的法律保护也很不健全。立法的滞后性在鲜明的争议案件中尤为突显。我国是一个拥有56个民族的多民族国家，各族人民在悠久的历史中创造了灿烂辉煌的民族文化。然而，目前我国对民间文学艺术作品的法律保护同样滞后。民间文学艺术作品的内涵和外延、其权利的内容与行使主体、权利的行使原则和方法都是理论界和实务界争议的焦点。对我国的民间文学艺术作品进行法律上的保护无疑是一个亟待解决的课题。

　　对“民间文学艺术”，不同国家、组织对它的理解不同。立法和学者对其解释的角度也有所不同。有的就本质或内涵进行界定，有的就著作权法保护对象的范围进行界定。前一种方式如突尼斯1994年《文学艺术产权法》规定：“本法所称民间文学艺术，系指代代相传的，与习惯、传统及诸如民间故事、民间书法、民间音乐及民间舞蹈的任何方面相关联的艺术遗产”。采用后一种方式典型的即为《保护民间文学表达形式、防止不正当利用及其它侵害行为的国内法示范法条》，把民间文学艺术概括为口头、音乐、活动和有形表达形式四类。

　　我国《著作权法》也没有对民间文学艺术给明确的定义。刘春田认为民间文学艺术作品是由某社会群体（而非个人）创作的流传于民间的歌谣、音乐、戏剧、故事、舞蹈、建筑、立体艺术、装饰艺术的文学艺术形式。[1]57此外，学术界普遍采纳“民间文学艺术表达”的表述方式，也有的称为“民俗表达”，即一个地球、一个民族乃至一个国家的群体意识的原生态，也有人主张“民族民间文化”的提法，[3]42我国著作权法采用民间文学艺术作品。笔者认为，受著作权法保护的民间文学艺术作品应满足我国现行著作权法中“作品”的构成要件，既应当是思想、感情的表现和具有独创性和原创性等。我国在进行民间文学艺术作品著作权保护立法时，既要对其概念做出抽象的表述和界定，以确定其固定的本质，也要对法律保护的民间文学艺术作品的具体形式作列举性规定，以弥补单纯概念表述边界模糊的不足。

　　基于以上考虑，笔者对民间文学艺术作品作以下界定：民间文学艺术作品是特定民族或区域的社会群体集体创作，通过口传心授、模仿等方式，在本区域内世代流传的、反映本地域的传统文化、风俗习惯、群体特征、自然环境等特有成分，又不断的为群体发展的文学艺术作品。列举式规定可吸收和借鉴《示范法条》的典型表现形式，具体表述为：（一）故事、诗歌、谜语、谣谚、传说、寓言、神话以及其它口头或书面民间文学作品；（二）民歌、戏曲、器乐以及其它以音乐形式表达的民间艺术作品；（三）舞蹈、游戏、民俗活动以及其它以活动形式表达的民间艺术作品；（四）皮影、剪纸、绘画、书法、服饰、器具、代表性建筑以及其它以有形形式表达的民间艺术作品。

　　对民间文学艺术划分过宽或过窄的范围对其保护都是不利的。范围划分过宽易导致将不必要保护的内容纳入或造成多种保护的竞合。那些届于公共领域、科学发现或智力活动规则方面的知识是不受保护的。那么，哪些艺术形式可进入公有领域，可以自由使用？民间文学艺术作为弱势文化与主流文化，中华文化与西方文化的交流地位自然是不平等的。笔者认为诸如白蛇传、花木兰、牛郎织女等在我国广为流传、家喻户晓的民间文学艺术形式可以视为进入公有领域而自由使用，但这类艺术形式相对于境外则尚未进入公有领域，如被无故侵害，由国家作为权利主体进行保护。一方面国家作为主体在国际间对话有诸多优势，另一方面进入公有领域的作品其所有权应归属国家。

　　对民间文学艺术作品的法律保护首先发端于发展中国家的要求，相当多的发展中国家拥有较发达国家更为悠久的历史，国内存在更丰富多彩的民间文学和艺术形式，但因科技力量欠发达，支配利用能力有待提高，大量民间文学艺术作品被发达国家的经营者无偿改编、利用以致破坏其本来面目，损坏其民族特性。

　　到目前为止，约有50个国家且大多为发展中国家的版权法或地区性版权条约中，明文规定保护民间文学艺术作品。[5]86而以X为代表的发达国家仍未承认其有著作权，这些国家并不是在一切法规中完全排除对民间文学艺术作品的保护，对其是否提供保护在很大程度上与贸易有关，[8]32这就造成了在版权贸易中对发达国家文化科技成果的有偿利用和对发展中国家民间文学艺术作品的无偿使用的严重失衡局面。在国际层次上，最具代表性的国际组织公约当属《保护文学艺术作品伯尔尼公约》（以下简称《伯尔尼公约》）和世界知识产权组织和联合国教科文组织制定的《保护民间文学表达形式、防止不正当利用及其它侵害行为的国内法示范法条》（以下简称《示范法条》）。《伯尔尼公约》并没有“民间文学艺术”的称谓，而是将民间文学艺术作品作为“无作者作品”的一种特例来处理，即“对作者身份不明但有充分理由推定该作者是本同盟某一成员国国民未出版的作品，该国法律得指定主管当局代表该作者并有权维护和行使作者在本同盟成员国内之权利。”《示范法条》的规定则较为详尽，列举了民间文学艺术诸种形式，且对国家在民间文学艺术作品保护中所起的作用均作说明。《与贸易有关的知识产权协议》则未明文规定保护措施，但也未排斥对它的保护。

　　我国拥有者上下5000年的灿烂历史，其间产生了无数优秀的民间文学艺术作品。如何进行保护，意义重大。我国著作权法第6条明确规定民间文学艺术作品的著作权保护方法由xxxx另行规定。xxxx于1997年颁布了《传统工艺美术保护条例》，文化部和国家版权局起草了《民间文学艺术作品保护条例》。但总体来说，我国对该类作品的保护起步较晚。入世后，各种智力成果创作与创造保护水平达到较高层次，而对民间文学艺术作品的保护受到忽视，确实为一个缺陷。一方面是民间文学艺术作品的利用和掠夺空前增多，另一方面是法律只有原则性的保护规定，没有具体可行的法律法规出台，特别是如何对这些原生的民间文学艺术进行保护、开发和利用，从而充分实现它们应有的预期价值，知识产权界至今也没有找到合适的法律制度。

　　《著作权法》上的著作权属于个人，且作品应举有独创性，是可固定复制的。一般都会根据其创作完成时间确定保护期限。但民间文学艺术作品则具有很大的特殊性：

　　第一，权利主体属于国家、民族、群体还是个人难以确定。

　　第二，民间文学艺术作品是否具有个人独创性众说纷纭。传统版权法上保护的作品须是个人独创，而且是一个集体的、漫长的创造过程。

　　第三，许多民间文学艺术作品以非物质形态的形式存在，不满足作品可复制的要求。

　　第四，无法确定何时完成创作，保护期限不能具体化。

　　正是基于以上特殊性，一些发达国家不主张以著作权法保护民间文学艺术，他们认为：著作权的保护主要针对具体的作者，而民间文学艺术的创作主体不确定；著作权适用于已经固定于物质载体上的作品，而民间文学艺术无固定形式；民间文学艺术的保护期无法确定；民间文学艺术的创作者没有把自己的创作当成私有物品的观念。[16]50但是笔者认为民间文学艺术作品可以成为著作权保护的客体，可以从以下角度来阐述民间文学艺术：

　　1.关于作者

　　笔者认为，民间文学艺术作品不是没有作者，只是其创作主体不是传统著作权法意义上的个人作者，而是群体作者，民间文学艺术作品是群体创造性思维活动的结果，他们应为事实上的权利主体。X的卡迈尔·普里也认为，“为了在版权的名义下保护民间文学艺术作品，确定作者并非难事”。

　　2.关于独创性

　　对于独创性可体现在两个方面：首先是群体的独创性。每个群体都有其独特的历史传统、民俗人情、地理环境、社会心理、艺术追求和表现手段等。例如我国南方少数民族则踏足为节，婀娜柔韧。北方少数民族则或森林骑射之姿，或扬草原放牧之情，或抒绿洲之趣。其次表现为传承人的独创性。传承人的创作不是对已有的民间文学艺术的简单再现，而是融入自己的见解、构思、思想感情、审美意识，融会了自身的艺术风格等。WIPO认为，一件作品的独创性指它是作者自己的创作，完全不是或基本上不是从另一作品抄袭而来的。笔者认为独创性应当根据具体的国情和价值取向、作品的情况以及立法者的认识而解释，要从民间文学艺术作品的特殊性出发，灵活地理解独创性。

　　3.关于固定与复制

　　民间文学艺术作品不是不能固定，只是未固定的表达。多数民间文学艺术作品以口头等非物质形态存在于民间，存在于集体记忆和个人记忆之中，是有关群体的传统习惯。有些群体受文明程度所限，缺乏复制的人才、工具和手段，但也不是没有记录和复制，例如岩刻、壁画、传统服饰、剪纸、工艺品、泥塑等形式本身就是一种记录。版权保护制度应当顺应这一特殊客体的个性，排除对其物质固定的要求。

　　4.关于其保护期限

　　民间文学艺术作品的形成不是一蹴而就的，往往有一个产生、发展、兴盛的过程。民间文学艺术作品之所以能够从古至今，经过几代人甚至十几代人流传下来，并为人们所传颂和喜爱，很大程度上是由于该作品的延续性。一定程度上讲中华文化之所以有今天的博大精深、源远流长，很大程度上是文化延续性的结果。所以，笔者认为针对那些进入公有领域的民间文学艺术作品，如在我国广为流传、家喻户晓的白蛇传、花木兰、牛郎织女等其保护期限应设定为永久性的、无限的。但是，新生事物层出不穷，如果统一规定为无限期的保护，长久下去势必造成文学艺术领域的隔断。因此笔者建议应设定个人创作权的保护期限，区别进入公有领域的文学艺术作品，可借鉴一般作品保护期限的模式，针对文学艺术作品的特殊性设定其保护期限，期限届满则进入公有领域，成为公共产权。

　　《伯尔尼公约》第2条表述为“‘文学和艺术作品’一词包括文学、科学和艺术领域内的一切作品，不论其表现形式或方式如何”。民间文学艺术作品是文学、艺术和科学作品之一，本身就与一般的文学艺术作品有种属关系。所以，给予民间文学艺术版权保护在逻辑上不存在任何问题。而诸如我国这种迫切需要保护民间文学艺术作品的国家，可以针对其集体性、传承性等特点，为其纳入著作权法保护范围设置适当的肯定或否定条件，使其成为著作权法意义上的作品。

　　民间文学艺术作品由于本身的特殊性，笔者尝试从多角度出发，在法律的框架下给与其保护，并探讨其受保护的权利主体与权利内容，延至特殊保护制度、管理及保护模式，期望在国际社会的通力合作下，建立、健全对民间文学艺术作品的法律保护机制。

　　目前对于民间文学艺术作品，著作权法保护是最为普遍和便捷的，但不可否认的是民间文学艺术作品具有特殊性，对其进行特别法保护更能起到法律保护伞的作用。

　　1．著作权法保护

　　著作权法保护是目前最便利、也是值得倡导和利用的保护方法，尤其是1967年《突尼斯样板法》和《伯尔尼公约》中的相关规定将民间文学艺术纳入著作权法保护范围起了一定的推动作用。[6]67著作权法所规定的作品是指文学、艺术和科学领域内，无论其表现形式如何，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。民间文学艺术作品的大部分都是符合的，如民歌、民乐与音乐制品、口头流传民间故事与口述作品，民间建筑与建筑作品，民间雕塑与美术作品等。当然，民间文学艺术作品毕竟有其特殊性，如权利主体的群体性、作品的独创性、保护期限等问题。但不能因为这些不协调而全盘否定著作权法保护的合理性，可以在著作权法保护上做适应调整和变通，如主体的规定可适用于群体，引入集体或群体著作权的概念，确认集体作者的身份；对民间文学艺术作品的保护期不加限制等。X的拉尔夫·欧曼认为，现在著作权中共同作品、集体作品、复合作品的概念是讨论民间文学艺术作品保护的有益基础。他认为，当代著作权正朝着集体著作权的方向发展。[2]134因此，可以在坚持著作权法基本原则的基础上结合民间文学艺术作品的具体特点灵活运用，相对于建立健全其它保护措施相对困难和滞后的情况，著作权法的保护自然是及时的。

　　2．特别法模式

　　由于民间文学艺术作品具有特殊性，目前存在的知识产权制度并不能向民间文学艺术提供有效的保护。联合国教科文组织和世界知识产权组织制定的《示范法条》和起草的《民间文学表现形式保护条约》草案都明确体现出特别法模式保护的倾向，即对民间艺术形式提供类似于著作权法但又独立于著作权法的一种智力成果的保护。国际著名著作权法专家菲彻尔博士在1993年北京民间文学艺术法律保护国际研讨会上指出：“由于现存的著作权体系不适于保护民间文艺，所以人们的注意力应转向寻求特殊解决方法的可能性。”[4]29X学者Farley[17]89、澳大利亚学者Blakeney与Githaiga提出“特殊权利立法”建议。波兰学者和曲作者协会的布莱申斯基进一步提出民间文学艺术应受到类似数据库法律的保护。[10]73联合国计划开发署在一次关于保存土著居民文化的研究中，提出替代当前知识产权制度的解决办法和土著居民可以考虑的战略：采用现有的（正在变化中的）知识产权制度或建立知识产权特别保护制度。[2]133笔者认为，应该针对其特殊性制定适宜的、行之有效的特别保护法，如阿根廷专门制定了保护探戈的法规。可从宏观和微观上将多种保护方法相结合，通过法律设立许多相关机构来实施民间文学艺术的各个环节进行保护，包括对民间文学艺术作品的普查与登记管理、使用与开发、保障与传承等内容。

　　民间文学艺术作品的主体一直是学术界探讨的热点，笔者认为，民间文学艺术作品不同于著作权法意义上的一般作品，为了文化、文明的传承以及在国际领域内更好的给与保护，笔者尝试确立事实权利主体与法律权利主体。

　　1.民间文学艺术作品的权利主体

　　（1）事实权利主体

　　“现有的知识产权法体系深受自然法哲学影响，谁付出，谁获益，不仅有明确的可保护客体，还必须有可证明的智力劳动投入者”。[2]136版权的原始取得来源于主体的创造行为，主体只要以自己的创作行为完成作品，即可以作者的身份依法取得权利。民间文学艺术作品的版权应该属于创作该民间文学艺术作品的群体。但是，民间文学艺术作品内容十分丰富，鉴定属于哪一区域或哪一群体相对困难，而且作品具有世代相传的动态性，流传范围较广。因此，群体是民间文学艺术原生作品的原始及事实上的权利主体。那么，群体的具体范围如何确定呢？民间文学艺术可在民间跨区域流传，也许不同民族或区域具有同一民间艺术表现形式。笔者建议采取“最密切联系原则”，用证据来证明和判断哪个或哪些区域在事实上为该民间文化的权利主体，当然也可以将具有相同或相似文化特征的区域群体视为该民间文化的权利主体。

　　另外，我国著作权法第12条规定：“改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权。”因此，依据著作权法第12条规定以及创造性劳动应获得相应的版权权利、权利与义务相对等的原则，民间文学艺术作品的收集者、整理者、传播者、发现者、记录者、传承人对流传于民间的故事、诗歌等形式进行了收集、整理，并付出了创造性劳动，他们的权利也应受到保护。[9]62但就版权法上一般意义上的演绎作品而言，当原作品版权保护期限届满时，或原作品的版权人放弃其版权时，演绎作者对其演绎作品就享有独立的版权。而对于民间文学艺术演绎作品而言，由于对原生作品的保护期限不受限制，故民间文学艺术演绎作品的作者永远不可能享有独立的版权。[14]225

　　（2）法律权利主体

　　学术界同意群体作为权利主体的学者，多认为该群体中的每一成员均可成为权利行使主体，但由于群体中的个体成员众多，受自身观念、意识等条件限制，难以妥当的行使权利，因此笔者认为不妨确立事实权利主体与法律权利主体。法律主体中可分为两种：国家行政主管部门和非营利性民间集体组织。

　　仅从著作财产权角度看，营利收费等由民族或地区行使，势必导致“民间乱收费”的产生，国家作为行使主体则会有管理和资金利用之利，而且著作财产权的行使对国家而言是职权而非权利,因此无碍民间文艺的传播。因此，国家在民间文学艺术作品著作权保护上的行使主体地位应予以肯定。但该民族或地区应享有非营利性使用权，即本民族或地区出于自娱自乐的目的或本身利用作品的行为是生活的一部分时，归属于“合理使用”的范畴，使用是无偿的，且无需经过许可。此外，国家对外以权利主体的身份可以与外国产生民间文学艺术作品的著作权贸易，并在国际范围内保障民间文学艺术作品不受侵犯。至于具体由谁代表国家行使此项权利，可由国家授权相关部门如文化部来行使。

　　非营利性民间集体组织则可以借鉴我国现有的音乐著作权协会的管理模式，通过覆盖全国并联系海内外同类协会，在世界范围内对民间文学艺术作品的使用进行切实有效的监督和管理。协会实行会员制，著作权人及相关改编、翻译、注释、整理人都可以申请入会。协会将会员编入CAE名录（国际作曲者、作词者、出版者目录），确定有CAE国际编号，并将会员的作品目录汇入WWL（世界作品目录），确定其国际序列号，从而使协会中的中国的作者和作品进入国际识别系统，以便使中国作品在海外被使用时，著作权人的利益得到保障。[1]134-135

　　在国家行政主管部门的管辖中更多的是国家公权力成分的体现。国际上对民间文学艺术作品进行保护的仅为少数，通过国家公权力来予以保障不失为目前解决国外的“文化掠夺”以及国内的“文化争议”的一种计策。建立非营利性民间集体组织则更能在实际中对民间文学艺术作品进行有效保护，操作性更强，克服群体作为事实主体的成员众多，自身观念意识的差别等弊端。至于国家与非营利性民间集体组织的管辖范围，笔者认为，在我国范围内进入公有领域的、非营利性民间集体组织不便于或无力保护、事实权利主体难以查明以及在国际交流中处于弱势地位的民间文化可由国家作为权利主体。而非营利性民间集体组织的保护当然也由事实主体自由进行选择加入并接受其管理。具体操作方法由组织的章程予以明确规定。

　　2.民间文学艺术作品的著作权内容

　　对于民间文学艺术作品的著作权内容，笔者主张无论是精神性权利还是财产性权利均应给与更广范围上的保护，预留一定的保护空间。

　　（1）精神性权利

　　民间文学艺术作品可分为两种形式：一种是民间文学艺术的表现形式和艺术风格，即原生作品，另一种是已经形成作品的民间文学艺术，即派生作品。著作权法中将人身权归为四类，即发表权、署名权、修改权和保护作品完整权。笔者认为这种权利民间文学艺术作品都应具备，只是具有特殊性。

　　发表权是社会群体及传承人对原生作品和派生作品享有的首要权利，创作民间文学艺术原生作品的社会群体及其传承人有权决定是否将作品公之于众，有权决定以何种形式发表和在何地发表。

　　署名权的实质则是任何个人或组织在使用时必须标署真名。如坦桑尼亚规定“任何时候使用某一民间文学表现形式，均需提到其原创群体或原创地名称。”这里的署名权因对象的特殊性较之传统著作权法上的署名权有了差别，有学者认为可称之为“文化归属权”、“原创维护权”，笔者认为这些都是署名权的演变，称之为署名权也未尝不可。

　　修改权是社会群体及其传承人修改或授权他人修改作品的权利。民间文学艺术的原生作品一般是采用言传身教的方式进行传承，往往具有不稳定性。同时，在作品的传播过程中，由于受到时间、地域、民族民俗生活的变化等因素的影响而显现出变异性，民间文学艺术作品也应该“与时俱进”，才能实现其价值。

　　现实中，不乏他人对民间文艺作品做出有违本意的变动。出于促进传播、发展的考虑，他人可进行修改，但民间文艺的本意不应受到侵犯，应维护民间文学艺术作品的真实性和原生面貌，禁止使用者歪曲、篡改、贬低、亵渎民间文学艺术作品，即保护作品完整权也应给予。

　　（2）财产性权利

　　笔者从财产性权利的权能出发，将财产性权利从以下四个方面阐述：

　　第一，使用权。

　　现有多数保护民间艺术作品国家的做法是授予权利主体以“复制权”、“翻译权”两项，以及与之相应的“传播权”与“付酬权”。[7]55笔者认为，传统版权法上的一切经济权利在理论上均应适用于民间文学艺术作品的原生作品和派生作品，尤其是与民间文学艺术作品的常见使用方式相关的复制权、传播权、翻译权、改编权等，只是一些权利如汇编权、注释权、整理权等对于原生作品来说，在现实生活中极少行使、勿需行使或者没有必要行使。但是笔者主张权利在法律上还是应当平等赋予，以抵御层出不穷的侵权行为的发生。

　　至于“展览权”、“表演权”、“放映权”、“广播权”、“信息网络传播权”，出于有利于民间文学艺术地发掘、保护、传播和发展，密切多民族国家民间文学艺术的交流的考虑，笔者认为，《著作权法》规定的“合理使用”以及“法定许可使用”均可适用于民间文学艺术作品的原生作品和派生作品。

　　第二，许可使用权。

　　许可使用权是指著作权人依法享有的许可他人使用作品并获得报酬的权利。使用他人作品应当同著作权人订立许可使用合同，但属于合理使用情形的除外。笔者认为，民间文学艺术作品由于具有很大的特殊性，许可使用的权利主体宜为国家和非营利性民间集体组织，更能维护其固有价值和群体的共同利益。

　　第三，转让权。

　　转让的标的不能是人身权，只能是著作财产权中的使用权。可以转让使用权中的一项或几项，如转让表演权，并订立书面转让合同。

　　第四，报酬请求权。

　　获得报酬权通常是从使用权、使用许可权或转让权中派生出来的财产权，并非完全属于它们的附属权利，如在法定许可的情况下，他人使用作品可以不经过著作权人同意，但必须按规定支付报酬。民间文学艺术作品在使用许可或转让时，理应获得报酬请求权。

　　针对现实中出现的各种侵权行为，笔者从理论角度出发，尝试借鉴公益诉讼制度，构建理性的民间文学艺术作品的法律救济体系，以维护公共领域的自由利用，也为后续创造保留广阔的空间。

　　1.侵权行为

　　在现实生活中，对民间文学艺术作品的侵权行为可以概括为以下三个方面：

　　（1）非法使用，即未获得有关群体或国家“主管机构”的许可，以营利为目的，并且超出民间文艺传统和习惯背景的任何使用。

　　（2）在使用的过程中故意或过失未注明作品的来源或地区或使用超出许可使用的范畴，以未经许可的方式使用等。

　　（3）故意冒充、盗用民间文学艺术作品，滥用、歪曲、篡改、淡化民间文学艺术作品，损害群体形象，使用者不尊重民间文学艺术的口述者、表演者、收集记录者、整理者、翻译者的应有权利的行为等。

　　近年来，民间文学艺术作品权属于内容之争在我国发生频率明显增多。其中陕西民间剪纸艺术家白秀娥与国家邮政局、国家邮票印制局关于蛇年邮票的纠纷；赫哲族人与郭颂关于赫哲族民歌《乌苏里船歌》署名权的纠纷则是众多文学艺术作品著作权纠纷中影响比较大的案件。由于缺乏健全的法律体制和大众的普遍维权意识，民间艺术市场上假冒抄袭现象时有发生，有的甚至打着民间文化艺术的旗帜招摇撞骗，破坏民间艺术的形象，一方面使民间艺术作品丧失了市场竞争力，另一方面也影响了民间艺术工作者的文化创新热情，以致于民间艺术的市场化之路举步维艰。南京市民间文艺家协会秘书处吴海燕告诉记者，现在一些民间艺人被抄袭仿制弄怕了，不愿意拿出他们的新作品去参加展览，就怕一经展出，作品被人仿冒。南京六合农民画艺人王林山曾想委托一些画廊帮他卖画，由于担心画卖不出去，自己的作品反而被人抄袭，最终放弃了许多走向市场的机会。另外，国内许多的民间文化拥有者没有自己的版权，某些民间文化在中国本土有失传的危机，到国外追根溯源的可能性发生。罗汉田（中国民间文化研究和保护工作者）曾经感慨到：“广西民间文化中有一种流传久远、独特的‘唱歌’形式，一些外国人的录制组想将这个集体歌唱录下来，结果演唱者很高兴，就即兴演唱，录制完后，没有给一分钱人家就回国了，回国后他们便无消息了，他们是不是在本国已经注册这种歌唱形式的版权？是不是将录制和录像用于商业的市场，这些情况我们都不知道。”[11]30

　　2.公益诉讼制度

　　借鉴公益诉讼制度，有利于构建理性的民间文学艺术作品的法律救济体系。公益诉讼原来意义上的目的是主持社会正义、实现社会公平、维护国家利益和社会公共利益。在民间文学艺术作品的法律保护方面，由于社会发展水平、维权意识、知识能力、交通、信息、技术各方面原因，有关群体很难及时发现侵权行为并提起诉讼，在诉讼中也可能无法完成自己的举证责任，借鉴公益诉讼，可以扩大原告范围，可以由民事程序法或著作权法规定的有关群体的“组织”以及与案件不具有实体上直接利害关系的个人或其他组织获得真正意义上的原告资格，在有关群体对民间文学艺术作品享有的权益受到侵害或可能受到侵害时提起诉讼，追究侵权行为者的法律责任，同时对那些为了保护民间文学艺术作品而起诉的公民或组织，给与援助或奖励。[2]138-139这种制度的构建并非源于对作品类型、作者身份、创造过程的歧视，而是要维护公共领域的自由利用，也为后续创造保留重大的空间。[18]63

　　民间文学艺术作品由于其分布的分散性，加之事实权利主体保护的缺陷，笔者认为可以借鉴我国著作权集体管理组织中国音乐作品著作权协会、中国文字作品著作权协会等的非营利性民间集体组织的运营模式，真正保护民间文学艺术作品创作主体的利益，并做到可持续发展和利用。

　　1.建立非营利性民间集体组织

　　建立相应非营利性集体组织来行使集体权利，完善以私权利或群众公权力为基础的知识产权保护机制，[8]56在世界知识产权组织（WIPO）框架下制定的《保护传统文化表现形式/民间文学艺术：政策目标和核心原则修订稿》也强调集体创新、集体所有原则。[15]67建立类似于我国著作权集体管理组织中国音乐作品著作权协会、中国文字作品著作权协会等的非营利性民间集体组织。该组织可吸收群体的代表，吸纳群体成员之外的文艺工作者、法律专家、XX人员及热心的志愿者参加，通过立法拟制该集体组织为版权主体，以保护民间文学艺术作品为根本目的，代表民族民间文化发源地（族群）对非发源地或族群之外的人使用、利用该民族文化依法行使相应许可行为或收取合理费用，[12]145可以以自己的名义提起诉讼，维护有关群体的民间文学艺术作品的版权。而在管理过程中从域外获得的商业性使用报酬，除补贴或维持自身正常运转外（不足时应由XX扶持），应主要将该收益用于民间文学艺术的保护，如资助民间艺人、奖励保护和弘扬民间文学艺术有贡献的个人和单位。[9]63按照民族加地区的模式建立更加合理的利益分配机制，是利用民间文学艺术获取的收益真正回归民间文学艺术保有者及保有地，并用于民间文学艺术保护与可持续利用活动。[12]145

　　2.我国的管理和保护机制

　　我国现存的有关组织一个是中国版权保护中心，另一个是中国音乐著作权协会。前者是xxxx版权局下辖的主管中国版权保护事宜的官方机构，后者则是成立于1992年12月的一个民间组织，它自成立之间一直以会员制方式保护音乐著作权人、有关出版者和录制者的权益。此二者各有其立足点和服务范围，且性质上截然不同。国内有关部门不妨在现有的组织框架基础上，建立一套以类似于中国版权中心的官方组织为核心，以类似与中国音乐著作权协会的一系列民间团体为依托，政策机构与执行机构相互分离的民间文艺作品保护机制，再进一步，如果这种机制还能与一定的商业成分相融合，民间文艺的保护得力直接带动着民间文艺作品的保护。文艺作品的保护主体可以是民间文艺的拥有者与再现者。而政策机构与民间团体两者应该是授权与被授权的关系，即由民间团体来行使权利，但必须以行政授权来维系，民间团体仅是在民间文艺保护方面经过授权的民间文艺组织。继之，具有享有刑事权利和提起相关法律诉讼的权能。为了体现法律的公平公正，一方面，XX应该付给这些民间组织以工作酬劳，另一方面，这些组织在保护民间文学艺术作品的同时，很可能会将其与商业性利用相结合，而这一部分得利，就应以一定比例分割，其一上交政策机构作保护民间文艺作品的基金，也可视为对民间文学艺术实际拥有者与传承者（民间文艺的直接工作者）的补偿，而剩下的才留归自己。这样，不但消除了违背法律精神的疑虑，而且还有效地引入了市场激励的机制，才促进对民间文艺及其作品的保护，可谓一举多得。

　　如前所述可以援引的多是1967年的《伯尔尼公约》、1977年非洲各国在班吉签订的《非洲知识产权组织班吉协定》和1980年的《保护民间文学艺术表达形式、防止不正当利用及其它侵害行为的国内法示范法条》。但可喜的是国际社会也在为保护民间文艺做出不懈的努力。2002年联合国教科文组织颁布了《联合国教科文组织文化多样性宣言》草案以及实施该草案的行动计划的主要方针（草案）。这给民间文学艺术表现形式的国际保护提供了一个更广大的平台。[4]30-31但现实中由于缺少广大欧美发达国家的参与，民间文学艺术作品的国际保护显得力不从心，只能停留在文字上，并不能有效的付诸实施，且联合国教科文组织和世界知识产权组织牵头的多维多边协议，缺乏两国达成的双边协议，往往规定较为笼统，在发达工业国家与发展中国家或不发达国家之间对民间文学艺术保护价值存在严重分歧的情况下，尝试在某些国家之间达成双边保护协议似乎更有现实意义。

　　综上所述，虽然各国民间文学艺术作品的内涵和外延尚未统一，但对其进行保护却已经达成共识。民间文学艺术作品作为人类宝贵的文化遗产和精神财富，它对促进一国文学艺术和相关产业的繁荣和发展，以及在发展中国家与发达国家的国际知识产权贸易中发挥着重要作。在著作权法飞速发展的今天，民间文学艺术作品作为传统知识产权的代表理应受到重视与保护，应当在理论和实践中探索和健全全方面的、行之有效的保护机制，确保民间文学艺术在文艺创作方面的“源”的地位。

　　论文终于落笔，倍感自己所储备的专业知识不足。随着选题研究的进一步深入，也深深体会到法学学科的博大精深。学无止境，庆幸自己拥有了继续深造研究生的宝贵机会，一定会在以后的学习之路上再接再励。

　　本文能够顺利完成多仰仗法律系罗良老师的指点，在此表达我衷心的感谢。也非常留恋自己在南农度过的四年青春时光，非常珍惜与法律系各位恩师的师生情谊以及与同学们的纯洁友谊，祝愿我们南农法律人在法律的光明大路上一步一个脚印地愈走愈远。

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