论我国跨境追赃的困境及其应对

引言

随着全球化的快速发展，国家间的交流越来越频繁密切，在交往发展过程中，对于任何一个主权国家来讲，在收获国际交流利益的同时，也同时不同程度的面临着因交流通道打通而产生新问题。例如，在国际交往中有一些不法分子利用国际法律的漏洞以及国际司法合作方面的障碍，出逃境外，并转移非法所得财产。据统计，2005 年到 2011 年，我国境外追赃金额总量为 150 亿元。到 2016 年，从 120 多个国家和地区逮捕 3317 名逃犯，追回涉案赃款近百亿元，2017 到 2018 两年间共追回逃犯 2356 人，追回涉案赃款 44.44 亿元，这些数据都能直观地反映出境外追赃的严峻性。因此，在我国的反腐败斗争和打击犯罪的决心丝毫不消减的背景下，除了将罪犯绳之以法之外，追缴赃款赃物也是我国面临的一大难题，一方面因为国际间的追赃合作机制还没有完全实现无缝对接，甚或存在一定的冲突与障碍；另一方面，

在犯罪嫌疑人潜逃数量增加的背景下，我国跨境追逃引渡实践的成功率仍旧不尽如人意，这自然造成了犯罪分子转移境外财产多，追回数额少。虽然2003年在联合国的框架内达成了《联合国反腐败公约》，也表明了各国在携手共同反对“腐败”问题上的决心，但在具体的反腐败合作上却难以达成一致意见，跨境追逃追赃也在其列。

从现实的角度来看，跨境追赃不仅是实现司法公正的一种体现，它还是依法治国的一种表现形式。只有实现了追赃，才能从源头上杜绝赃款赃物流失境外的危险，真正的对犯罪造成打击从而保护国家及集体的财产权益不受侵犯；从理论的角度来看，我国的跨境追赃工作目前仍然处于初步阶段，相关的国际立法还不够完善，我国的国内法与公约还没有完全形成对接。因此，笔者认为，鉴于我国追赃目前存在的现实困境，如何找到问题的症结所在，分析其成因，寻找完善对策，是一个非常有必要展开深入研究的问题，尤其是在我国国际地位不断提高，影响力不断提升的有利条件下，如何顺利推进跨境追赃工作，是需要关注的一个问题。故此，笔者选择跨境追赃这个论题开展一些讨论，以期对我国完善追赃机制贡献一些微薄之力。

一、跨境追赃的理论界定及其法律依据

（一）跨境追赃的含义界定

跨境追赃是一个老生常谈的问题，但是却有有着时代内涵的变化或者说具体内容的变化。总的来讲，跨境追赃是追赃工作的重要内容之一，是办案机关在刑事诉讼过程中，为了全面收集犯罪证据，追究犯罪分子的刑事责任，追回国家、集体财产及有关人员的合法利益，对与犯罪行为及其相关行为有关的、被犯罪分子转移至境外的财物，通过国际刑事司法协助等方式，进行的侦查、控制、保护、处置等司法活动。上述这个基本的解释，基本上说明了跨境追赃的基本的含义，但是为了能够更加交代清楚这个概念，笔者认为，还需要特别说明两个概念。

对跨境追赃中的“境”的理解。跨境追赃中的“境”并非一般意义上的边境或者国境，而是指拥有独立法律体系的区域，即“法域”。例如，联合国发布的《〈联合国反腐败公约〉实施立法指南》在对赃款追回问题进行阐述时，就指出很多腐败分子在其他“法域”得到庇护，这里的“法域”就是“境”的含义。当然，我国《国家安全法》将“境外”解释为：“指中华人民共和国领域以外或者领域以内中华人民共和国XX尚未实施行政管辖的地域。”也就是说，境外并不自然等于领土界限之外，还包括一国领土内但尚未实施行政管辖的部分。因此，除域外国家和地区，我国尚未实施行政管辖的X地区以及作为特别行政区的香港、澳门地区，虽属于我国领土，但都是法律意义上的境外。第二，对跨境追赃中的“赃”的认知。“赃”在国际公约中称为“犯罪所得”（Proceeds of Crime）。如2000 年《联合国打击跨国有组织犯罪公约》（United Nations Convention against Transnational Organized Crime) 第2 条（e）项与《联合国反腐败公约》第2 条（e）项等都称“赃”为“犯罪所得”，是指由犯罪所产生之财物或收益。我国法律中对于赃物的规定也比较分散，例如，《刑法》第64条“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”；《刑事诉讼法》第110条和第114条、《公安机关办理刑事案件程序规定》第85、86、87条、公安部会同“两高”和财政部发布的《关于没收和处理赃款赃物若干问题的暂行规定》第6条、最高人民法院发布的《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第11条、“两高”、公安部和国家工商行政管理局发布的《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》第12条等。从上述立法来看，我国法律中的赃物主要是指我国刑事诉讼法规定的涉案财物，涵盖违法所得及其孳息、涉案财物及其孳息、非法持有之违禁品等。因此，“追赃”概括而言有两个目的，一是将赃款赃物追回，二是将赃款赃物上缴国库或返还受害人。可见，追赃是刑事侦查与权利救济之融合，是一项综合性的手段和过程。

（二）跨境追赃的法理阐释

上文回答了什么是跨境追赃问题，那么从本体论上，还需要回答为什么要开展跨境追赃的问题，这就涉及到跨境追赃的法理问题。笔者认为，跨境追赃的法理基础主要来源于以下两个方面：

其一，犯罪刑法惩罚的必然性或者不可回避性。从刑事法律的角度来说，打击犯罪的首要不在于刑罚之严厉，而在于刑罚之不可回避。对于逃亡境外的犯罪分子或犯罪嫌疑人而言，国家的追赃并不是要将这些个人置之于死地。事实上，追回赃物恰恰是要实现刑事法律的惩戒作用，铲除犯罪者的侥幸心理，使腐败等违法犯罪分子内心树立红线意识，明确犯罪所要受到的刑罚之必当及不可回避。换言之，国家在追赃问题上明确了刑罚的不可回避性要优于刑罚的严厉性得到适用。

其二，大国形象的树立与国家权益的维护。从国际法律的角度来说，国家主权的重要形式之一反映在国家法制形象的建立。例如，对于具有国家公职人员身份的腐败分子外逃的情况，如果放任其发展泛滥，既损害了公民的利益、社会的公平稳定，更因其对法治状况的践踏而伤害了国家的国际法律形象，进而形成国家软弱无力的外交形象。这对国家主权的影响是不容小觑的。因此，维持国际交往中的国家法律形象，防止腐败犯罪动摇国家主权的正当性，跨境追脏就成为了迫切的需求。

（三）跨境追赃的方式

1、《联合国反腐败公约》规定的追赃方式

从2003 年《联合国反腐败公约》的具体规定来看，境外追赃包括不同的追回机制，这些机制反映了跨境追赃的主要方式：

直接追回机制。直接追回机制主要包括民事确权诉讼、民事侵权诉讼和简易返还等方式。展开来讲，其一，境外民事诉讼追回。这种追回方式分为确权诉讼追回和侵权诉讼追回两种情形。前者是指赃物流出国就赃物所有权向流入国之法院提起确权之诉，要求确认其对赃物的所有权。《联合国反腐败公约》对此也有明确规定，要求各缔约国依约确权；后者是指赃物流出国以受害人之身份向流入国法院起诉，要求就受到的损害给予赔偿或补偿。《联合国反腐败公约》第53 条第2 项对此作了规定。其二，简易返还。所谓简易返还，即根据所有权证明返还，就是赃物流出国参与到流入国的赃物没收诉讼程序当中，凭借自身赃物所有权之合法证明，直接索回犯罪资产。这种方式简单直接，故称简易返还。《联合国反腐败公约》对此作了明文规定，各缔约国依法承认别国的简易返还请求权，并配合执行。这一追赃方式得到很多国家的国内法的承认。其三，通过境外刑事诉讼追回。这种方式是指由赃物流入国先根据本国刑诉程序将赃物追缴和没收，然后由流出国提出请求，流入国依法将赃物返还。这体现在《联合国反腐败公约》第54 条第1 款第2 项当中。间接追回机制。间接追回机制的核心在于对犯罪资产的没收，主要包括通过境外刑事诉讼没收犯罪资产、通过外国民事没收制度没收犯罪资产以及通过承认和执行外国没收裁决没收犯罪资产这几个方面。具体来将，其一，非经定罪的没收。非经定罪的没收也称民事没收，其本质是一种“对物的没收”。该追赃方式体现在《联合国反腐败公约》第54 条第1 款第3 项中。其二，承认与执行外国没收裁决。这种方式是指由赃款流出国作出没收裁判并签发没收令，然后根据国际公约或双方协定，向赃物之实际控制国提出承认裁决之申请，实际控制国按照公约或本国法律，采取一定方式直接或间接确认没收令在本国之法律效力，进而使没收令得以执行。《联合国反腐败公约》第55 条第1 款第2 项就对此做了规定，公约缔约国皆有义务予以配合执行。

2、我国的追赃实践

根据有关部门提供的统计数据，我国自 1984 年加入国际刑警组织后，我国警方共发出红色通缉令有 400 多份。2014 年开展的“猎狐行动”和 2015 年开展的“天网行动”都对跨境追逃追赃做出了杰出的贡献。目前已经有接近半数的罪犯成功被追回，且追回资产不计其数，跨境追回机制功不可没，但从实践来看，我国也充分的运用了上述的追赃方式。例如，2012 年 10 月 12 日，中国银行开平支行行长余振东采取欺诈手段，非法挪用资金 4.82 亿美元，并逃往X企图长期匿藏。由于余振东等人作案手法极为高超，取证工作十分困难，采取直接追回的手段变得不太现实。2015 年 11月 5 日，中国银行业向当地法官提出对余振东账户中的 335 万非法资产采取临时保全措施请求，公安部和司法部依据《中美刑事司法协助协定》向X司法部紧急提出刑事司法协助请求，最终成功将资产追回。通过本案不难发现，当直接追回制度证据难以采集或者证据条件不足以让资产所在国的相关部门信服时，间接追回制度可以先控制住外逃资产，进而采取相应的国际合作，将外流资产成功地转移到国内。

二、我国开展境外追赃面临的现实困境

目前，我国一方面依托国际刑警组织平台开展国际追赃，另一方面由我国直接与其他国家建立的双边工作机制，经过多年的追赃实践，我国运用法治思维和法治方式推动追赃工作高质量发展，取得了明显的成就，但是与复杂的追赃形势相比，我国仍然面临着众多的现实问题，这些问题需要认真对待和分析研究。

（一）直接追回资产的主体资格障碍

《反腐败公约》第 53 条标题为“直接追回财产的措施”，根据该条款，《反腐败公约》为资产流失国创设了三个直接追回流失腐败资产的方式，分别是通过民事诉讼确权、诉讼赔偿和承认的方式确立或者恢复资产流失国对资产所有权。然而在这三种方式背后，有一个共性：就是要求腐败资产流失国通过直接诉讼的方式参与到另一国的案件管辖中去。这对于一个十分强调国家主权独立和司法豁免原则的国家而言，在司法观念和执法态度都造成了极大的困扰。

一方面，在民事诉讼中，原被告双方的主体地位是平等的，对于我国或者任何一个其他国家而言，需要“纡尊降贵”地以原告身份在外国法院提起诉讼，受外国法院管辖的同时还要和我国的外逃分子平等地对簿公堂实在是一件难以想象的咄咄怪事。因此，有不少学者建议，由检察机关或者国资委作为独立主体，提起对腐败资产追回案件的诉讼或主张，通过民事诉讼直接追回资产。

另一方面，即使是以检察机关或者国资委作为独立的主体提起该等诉讼请求，也是违背了我国刑事法律的传统。腐败犯罪作为一种侵害国家和社会经济利益的犯罪，其在一般观念上是没有一个具象的被害人的，因此在国内刑事法律制度中，必然是由检察机关单独启动刑事侦查和公诉程序的。检察机关的作用在于对犯罪的追诉，它在最严格意义上承担了国家公权力的化身。但如果将这一公权力的代言人又作为私权利的主张者，势必对我国的主权者身份和国际法主体形象造成贬损。值得指出的是，虽然在北京市检察院2000年办理过的一起“李化学”案，曾经指导被害单位向澳大利亚的法院提起民事诉讼，追回了 2800 多万元人民币。但类似的案件并不多见，在对外追赃腐败资产的过程中，缺乏普遍意义的受害人的状况仍然是比较多见的。因此，在《反腐败公约》赋予的直接追回财产模式中，主体资格的不适合或者缺失是一个重要的法律困境。

（二）间接追回资产的法律障碍

1、外国法及其程序的不可控

根据《反腐败公约》第 54-55 条之规定，其主要利用“没收和没收事宜合作”的方式创设了间接追回腐败资产的途径。通过间接追回资产的程序简言之就像光线的反射一样，没收的请求从资产流失国射出，抵达资产所在国后，经过资产所在国的国内法程序后，腐败资产通过反射路径返还给资产流失国，即“请求→资产所在国决定→返还”的结构。

在该结构中，请求和返还是司法合作，表现为资产所在国和资产流失国的互动；资产所在国的决定环节中，资产流失国所能起到的作用虽然很重要，其对司法协助的配合程度直接决定了最后没收决定是否做出以及在没收决定能覆盖到何种程度的财产上去，但是其能发挥的空间和作用却很小：因为在资产所在国主管机关启动其本国的没收程序前，需要审核外逃分子是否构成本国法律下的犯罪或者腐败资产是否是犯罪所得，没收程序的启动、犯罪行为的判断以及犯罪资产的认定等核心问题的裁量权都把握在外国法的管辖之下，资产的没收与否及没收后的处置将极大地依赖于外国法及其程序的规制当中。

而事实上，除了号称是首个在境外使用了《刑事诉讼法》特别没收程序的“李华波案”之外，我国也再无其他通过没收程序实现境外追赃的成功案例。可见这一制约因素对于我国开展境外追赃工作中发挥主观能动性，充分追回腐败资产构成了不小的障碍。

2、对双边司法协助的依赖与国内刑事司法协助法律建设的差距

如前所述，通过“请求→资产所在国决定→返还”的结构实现资产间接追回的核心在于利用资产所在国的没收决定，其对资产流失国的司法协助配合程度提出了很高的要求。因为资产所在国做出没收决定往往需要依赖于资产流失国提供的证据材料，裁断外逃分子的行为构成犯罪或者其财产构成犯罪所得或腐败资产，进而依照其国内法律进行追缴或没收。而且，由于各国法域和法治环境的千差万别，实现资产没收必须通过资产流失国和资产所在国的有效沟通保证没收的运行。事实上，任何间接追回资产的模式是始于资产流失国向资产所在国提出没收的请求，这一请求从一开始就确定了这种模式的司法协助性质，而司法协助往往需要以双边协定为基础。

根据外交部官方数据的统计，截至2016年1月，我国对外缔结的刑事司法协助条约35个（其中4个未生效）、民事和刑事司法协助条约19个、民事商事和刑事司法协助条约为19个（其中2个未生效），总计73个涉刑事司法协助条约。

以中国和加拿大订立的《中华人民共和国和加拿大关于刑事司法协助的条约》为例，其第二条规定了中国和加拿大进行双边司法协助的工作范围，基本是围绕在调查、取证、文书送达、移交证据等“小司法协助”的范畴上，而不包含引渡、承认与执行刑事判决和刑事诉讼移管大“刑事司法合作”。对于没收资产的合作则只能勉强纳入该条第（九）项涉及赃款赃物和归还被害人财物的措施。这种粗线条的规定在实践中往往流于形式，缺乏可操作性。

除此以外，在国内法方面，我国对于刑事司法协助法律体系的建设仍然处于发展初期，国内法律的规定更是“散见于《刑事诉讼法》及其司法解释、《引渡法》、《反洗钱法》、《人民检察院刑事诉讼规则》和《公安机关办理刑事案件程序规定》中，显得不成体系与零散。”而且，国际刑事司法协助通常是以互惠或者对等原则作为基础的，在我国现有的法律体系中不承认与执行国外刑事判决的现状下，我国也很难通过国外承认与执行我国的刑事判决的方式实现间接追回资产。

我国在国内刑事司法协助法律体系的建设和国际上通行的司法协助做法的差距也是我国难以顺利实现腐败资产间接追回的一个重要的障碍性因素。

（三）证据收集与对接机制缺失

根据传统国际法中的国家主权原则，司法独立是一国主权的重要组成部分，一国的国内法律不能跨国适用是一项最基本的国际法原则。根据“无条约则无义务”的国际法原则，只有签订条约的国家之间才能请求腐败资产的返还。而腐败资产多是由发展中国家流向经济发达的西方国家，这些国家法制健全，对于保护私人财产的法律制度也很完备，要实现腐败跨境追回．就必然面临着法律制度对接的问题，这就需要更高层次的司法认同和更为高效深入的跨境追赃国际合作。

由于司法体制、执法观念的不同，资产流出国与资产流入国之间的法律制度分歧往往很大，这导致“资产流出国与资产流入国对腐败的认定标准和内容不相同，也会存在程序法、实体法上的差异”，这对于资产流出国往往更加不利，因为其必须按照资产流入国法院对证据的要求来收集并提供证据，这个工作强度和难度是相当大的。例如，一些不法分子向境外转移非法资产通常采用洗钱的手段。如利用签订虚假商贸合同、借贷合同或者在境外注册空壳公司等方式掩盖巨额资金的划转、取得或使用，通过地下钱庄转移资金，采用大额提现和多账户资金跳转的方式等。不法分子洗钱后，办案机关很难查明哪些属于非法所得，很难向其他国家证明资产的非法性。再如，中国银行开平支行余振东特大贪腐案中，在我国请求X对余振东在其境内的痕败资产进行没收时，X要求我国提供相应的证据材料来证明我国所主张的财产是余振东贪腐而来的。与我国相比，X的金融监管体制较为成熟完备，因而对于洗钱犯罪和资金流向有着更为严格的证明标准要求，我国必须为在X账户里的资金与我国境内的腐败犯罪行为之间的因粟关系提供充分合法的证据支持，对余振东银行存款的予以没收的请求才会被认可。其中任何环节上的中断或者衔接不严密，都可能使该笔财产的赃款因证据不足、无法被定性为腐败犯罪资产而不能予以没收。而像余振东这样的腐败分子，往往会通过各种虚虚实实、纷繁复杂的洗钱手段将腐败资产转移至境外，这种手法大多所属于“明修找道，暗度陈仓”，一方面通过表面看似合法的交易活动将非法资产转变形态并赋予其含法的形式，另一方面则暗中隐藏腐败资产的外流的踪迹，切断腐败资产与腐败犯罪行为的因果联系，这会使得该资产的性质认定存在种种困难。

在余振东贪腐案中，X方面要求我国有关机关就余振东从香港渣打银行分别向旧金山花旗银行和美洲银行往来转移资产有关事实予举证，并对该笔资金是否系国内的腐败犯罪所得进行证明。余振东及同伙使用一系列令人眼花缀乱的手段，掩饰账户腐败资金的流向，切断该部分资产与国内犯罪行为的因果关系。

为了证明其账户中的资金属于中国银行开平支行被侵吞的腐败资产，我国不仅捜集了大量内地和香港的资金往来明细，而且要费时费为的对运些明细账目进行整理分析，来追寻资金的流动踪迹。可见，跨境追赃面临着较大举证压力。造成这种压力的主要原因在于国与国之间的证据衔接上或者说认同上不具有一致性，造成了我国在证据的收集上必须严格按照流入国的标准进行收集和发挥证明力，这是一个关键问题，因为这关乎流入国对追回财产的非法性认定和准许我国追回目标的实现。

（四）犯罪资产分享制度在国内法上的缺位

犯罪资产分享制度，主要是指犯罪资产流出国和实际控制国根据国际公约、双边条约将没收的犯罪资产扣除必要费用后按照比例进行分割的制度。由于该制度能从物质上刺激资产控制国参与到对犯罪资产的扣押、没收和移交的刑事司法协助过程中，目前已成为国际社会处置犯罪资产的重要制度。1988年《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》首次以国际公约的形式确立了犯罪资产分享制度，该公约在第5条第5款中建议缔约国“按照本国法律、行政程序或专门缔结的双边或多边协定，定期地或逐案地与其他缔约国分享这类收益或资产或由变卖这类收益或资产所得的款项”。虽然该公约仅限于非法贩运麻醉药品和精神药物犯罪收益的没收和分享问题，但对其他国际公约和各国国内法也起到了重大的推动作用，如我国2008年《禁毒法》第57条就规定：“通过禁毒国际合作破获毒品犯罪案件的，中华人民共和国XX可以与有关国家分享查获的非法所得、由非法所得获得的收益以及供毒品犯罪使用的财物或者财物变卖所得的款项”。

2000年《联合国打击跨国有组织犯罪公约》继承了1988年《联合国禁毒公约》的犯罪资产分享原则，在第14条第3款中明确要求各缔约国“根据本国法律或行政程序，经常地或逐案地与其他缔约国分享这类犯罪所得或资产或变卖这类犯罪所得或资产所获款项”。2003年《联合国反腐败公约》首次在国际公约层面建立了腐败犯罪的资产追回和返还机制，其核心内容是通过犯罪所在地国和资产控制国的民事和刑事诉讼程序，以直接或间接的方式追回犯罪资产，并按一定规则予以返还。该公约第57条第5款事实上确立了腐败犯罪资产的分享原则：“在适当的情况下，缔约国还可以特别考虑就所没收资产的最后处分逐案订立协定或者可以共同接受的安排。”

但在相当长的一段历史时期内，我国的理论界和司法实践部门认为与他国分享本属于我国的国家资产损害了我国的国家主权，因此并不十分推崇对犯罪收益进行分享的做法。根据我国1997年《刑法》第64条的规定，“没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理”，根据我国《刑事诉讼法》第234条的规定，“人民法院作出的判决生效以后，有关机关应当根据判决对查封、扣押、冻结的财物及其孳息进行处理。对查封、扣押、冻结的赃款赃物及其孳息，除依法返还被害人的以外，一律上缴国库”。

就双边追赃机制而言，我国和加拿大目前尚未缔结双边引渡条约或犯罪资产分享协议，而仅在1994年签订了《中华人民共和国和加拿大关于刑事司法协助的条约》。根据该条约第2条的规定，“司法协助的范围”包括“涉及赃款赃物和归还被害人财物的措施”；根据该条约第17条“赃款赃物”的规定，“一方可以根据请求，尽力确定因发生在另一方境内的犯罪而产生的赃款赃物是否在其境内，并将调查结果通知该另一方。为此，请求方应向被请求方提供据以确认赃款赃物在被请求方境内的情况和资料。被请求方一旦发现前款所述赃款赃物，则应采取其法律所允许的措施对赃款赃物予以冻结、扣押或没收。”但并未规定中加两国可以对犯罪资产按照一定的比例进行分享。

总之，目前我国除《禁毒法》第57条的规定以外，尚无其他国内法或中加双边条约提及犯罪收益的分享问题，这客观上影响甚至阻碍了我国追缴流入加拿大境内的腐败犯罪资产。

（五）反洗钱制度建设存在缺憾

世界上通行的是谁主张谁举证的举证责任分配原则，充足的证据资料，为获得请求资产流入国刑事司法协助提供了合理依据，也是跨境追赃工作在境外开展的必要前提。欧美等主要腐败资产流入国，法制完备健全，其对于腐败犯罪资产返还所要求的证明标准和国内也有所不同，与此同时，外逃的腐败犯罪嫌疑人并不会坐等国家开展跨境追赃工作而无动于衷，为了避免自己辛辛苦苦携带出境的腐败资产被没收返还，他们也势必也会穷尽各种合法或者不合法手段来增加跨境追赃工作的程序负担来对抗国家对境外腐败资产的追缴工作。因此，资产流出国不但要举证证明腐败分子的巨额财产是其在资产流出国通过违法犯罪活动所得，还要就该资产与资产流入国境内的资产之间的因果关系予以举证，一旦这种联系存在了中断或者缺失，就可能导致直接追回腐败资产的失败。

与外逃的腐败犯罪嫌疑人相比，外流腐败犯罪资产不具有身份性和可识别性，可以通过各种繁杂的流转环节“洗白”。腐败分子洗钱活动主要分为两个环节：第一，是指通过各种繁杂的洗钱手段切断腐败犯罪资产与违法犯罪行为之间的关联，隐藏资金的真实来源；第二，将己经洗白的资金再次投入合法经营，将非法资产与合法资产进行融合，进一步掩饰资金流向，以逃避追踪。经过多次洗白的犯罪资产就披上了一层又一层的合法外衣，具有了合法的权利外观，这时要对其实施追缴就难上加难。不法分子将腐败资产通过洗钱手段进行洗白后，跨境追赃工作人员难以査清相关财产与腐败犯罪之间的因果关系，很难向其他国家证明资产的非法性。腐败分子往往具有一定的职务级别，在利用职权进行腐败犯罪的同时，也会想方设法利用职权和各种影响力给自己转移、隐匿犯罪所得创造各种便利，这就必然会造成与腐败资产相关的资料的缺失。特别是那些携带巨额款项叛逃境外的腐败官员，有足够的经济实力去雇佣经验更为丰富的洗钱离手为自己的财产转移提供服务，洗钱环节错综复杂，加上国际金融体系具有极大的隐蔽性，使得侦查部门很难发现财产转移的线索资料，这都极大程度的增加了反洗钱工作的追查难度。正由于洗钱活动的隐蔽性，很难对腐败资产的流向予以追踪，如果不能提供充足的证据则不能对腐败资产采取相关的保全措施，开展跨境追赃工作中很容易打草惊蛇，造成腐败资金的再次转移，增加追踪工作的难度。当然，互联网技术的迅猛发展使得原本就隐蔽的全球金融系统更加复杂多变，这给了腐败官员可乘之机，他们能够更为便捷高效和不露痕迹的实现腐败资产的跨境转移资产。

（六）没收制度尚需健全

我国关于没收的规定散见于《刑法》《刑事诉讼法》以及相关司法解释中。《刑法》规定的没收是一种附加刑，而《刑事诉讼法》规定了作为刑事强制措施的没收和特别没收。目前为止，我国还未就没收制度进行单独立法。但是需要注意的是《刑法》规定的作为附加刑的没收必须要以犯罪嫌疑人定罪为前提才能实施，而且没收的对象是 “犯罪分子个人所有财产的一部或者全部”，这样的规定和国际通行的没收限于“与犯罪相关的财产”相冲突。

《刑事诉讼法》规定的作为刑事强制措施的没收和特别没收程序都是以发动刑事诉讼为前提的。例如，《刑事诉讼法》规定，

对于xx贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通缉一年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的，人民检察院可以向人民法院提出没收违法所得的申请。公安机关认为有前述情形的，应当写出没收违法所得意见书，移送人民检察院。人民法院在必要的时候，也可以查封、扣押、冻结申请没收的财产。刑事强制措施的没收需要在立案后的侦查过程中实施，并且能够发动的主体是具有侦查职能的执法机关，即公安机关、检察院、法院和国家安全局都可以行使这项权利; 而从域外立法情况看，没收的发动者明确且唯一，即有资格发出没收令的是法院，整个没收过程也都置于法院的监督下。至于特别没收制度，它的问题在于难以发动。

造成这一情况的原因具体而言，首先启动该程序要求犯罪嫌疑人逃匿、失踪或死亡，而司法实践中，我国对大部分外逃人员的踪迹都了如指掌。其次，该程序的证明标准为刑事标准，要达到证据 “确实、充分”的程度，这进一步加大了其发动的难度。最后，我国的没收从性质上讲，都是针对人的刑事没收，目前尚未建立起针对物的民事没收制度。民事没收在追缴犯罪时具有刑事手段所不可比拟的优势，能够有效弥补刑事手段的不足。为此，我国急需建立起民事没收制度，这也是对《联合国反腐败公约》义务的履行。

三、跨境追赃的国际实践的考察与启示

（一）X的实践考察

整体上看，大部分的腐败犯罪嫌疑人以及赃款都是从发展中国家向发达国家进行转移与流失。其中，作为发达国家代表的X是犯罪嫌疑人外逃的主要目的地之一。据统计，我国100名被红色通缉令通缉的外逃腐败犯罪嫌疑人中，有40余人逃往X。由此可见，在国际合作中，追缴腐败赃款已经成为了X帮助我国司法部开展工作的重要内要。这种毫不含糊的态度源自对腐败危害性的深刻认识。X历史上曾经出现过腐败高发期，尤其是政治腐败一度成为X社会的顽疾，并衍生了腐败文化。更糟糕的是，这种腐败文化在X开始蔓延，社会公众对腐败现象已经习以为常。此时，XX不得不出手进行整治。在一百多年的时间里，X主动开展国际间合作，参与追赃活动，切实坚持两个基本点：一方面，避免其他国家的犯罪嫌疑人将X作为隐藏犯罪资产的舒适窝；另一方面，将追回的腐败资产返还给受害人。XXX的这一举措，给各国官员发出了打击反腐的信号灯，表明其愿与各国主管部门携手，推动反贪反腐行动的顺利进行，力求X不再成为犯罪人员的逍遥之地。

为了支持国际追赃，X从四点措施出发：首先，建立专业化团队。2010年司法部对国际追赃工作部门进行了调整，建立了“腐败资产追回倡议”的新机构。主要是将XX官员的贪腐资产进行没收以及为在有适宜的机会时，依靠追回的犯罪所得的财产，抚慰那些受到影响的人们。其次，推进国际间的多边合作协定。在首尔峰会上，X与G20国家达成了共识，同意国际追赃合作是大家的共同任务。之后，又在戛纳峰会上出台了《有效国际追赃九准则》。为了进一步表明合作的决心、增加合作效果，X对相关法律进行了修改。

2000年开始陆续颁布实施了《民事资产没收改革法》和《爱国者法》、2010年通过了同意在其他国家启动诉讼程序之前或之后冻结该国资产的条例。再次，领导推动预防战略。X对于反洗钱金融行动特别工作组的工作表示鼎力支持，并建立专业小组，深入研究腐败与反洗钱之间的关联，作出报告，以供各个国家进行参考。最后，致力加强执法能力建设。在科技发展水平迅猛的大背景下，XXX打击腐败犯罪的难度越来越大。为了发挥刑事案件中资产没收令应有的功能，增加更多的人力资源是必不可少的需要，特别是精通金融业务的工作人员。面对日渐多发的腐败犯罪，XX必须加大打击力度。通过专门的训练，提高人员的执法能力与水平。同时，在科技日新月异的今天，跨境转移赃物变得愈加便利。相应地，想要更有效的实施财产没收程序，则更需要各个部门的通力合作。当然，在跨境追赃的国际合作中，X也取得了斐然的成果。比较成功的腐败犯罪境外追赃案例是

2000年至2004年间，秘鲁XX顺利追缴了蒙特西诺斯违法取得并从凯门、瑞士与X等多个国家和地区隐匿在境外的近亿美元的赃款。2000年9月，X联邦调查局通过花旗银行上交的有关蒙特西诺斯助手的交易记录，确定了蒙特西诺斯在各个地区的资金储备金额。同时，联邦调查局还抓捕了一名冒名顶替蒙特西

诺斯在太平洋工行进行提现的人。在与X司法部的通力合作下，检方实际管控了与蒙特西诺斯助手有关的两百万美金资产。美方掌控的证据还表明，该助手的一名亲属还帮忙隐匿了两千万美元的资金。因此，主管机关在加利福尼亚与迈阿密两处分别派发了没收判决书，对相关涉案赃款进行没收。并采取了两种民事没收行动，单独对物进行没收以及在成功逮捕助手之后对相关资产进行没收。两国以2004年1月签订的协议为依据，秘鲁XX将所追回的资产继续投入到反腐败工作中，作为回报，X也需将没收的全部财产归还给秘鲁。

（二）英国的实践考察

从法律的发展历程上看，英国法绝对是占据着重要的一席之地。以判例法为核心的英国法有着两千多年的历史，传承悠久，一脉相承。在跨境追赃方面，英国将犯罪收益作为调整目标，在《2002年犯罪收益追缴法》的基础上，融合了民、刑、行政等不同性质的法律规范于一身，提出了多元化的追赃措施，可谓之为跨境追赃单行法范本。英国的追赃行动方案，不论是涉及到国内还是国外领域，统一参照此法进行设定。英国的司法部门与其

他国家不同，具备别具一格的风格。诉讼制度奉行统一的标准，不论是否为国际间的诉讼，也不论当事人的国籍，都不会影响司法体制的运行。

在英国进行跨境追赃，大体上分为四个部分。分别是对财产进行追踪、收集案件证据、对财产进行没收与控制、最后一个部分是处理财产与进行返还。倘若追踪国有切实的证据，已经能够证实所追财产位于英国，那么在此时，国外司法机关就无需寻求英国司法机构的协助。但是到了第三阶段，就有向英国寻求司法协助的必要了。追踪国可以请求英国司法部门发布限制令，从而保全所追踪的财产，以防被二次转移或者被处分。当主管部门确定了涉事财产属于其管辖的领域之内，而且该财产与犯罪嫌疑

人有关，请求国已经提起了刑事调查程序或者有理由认为犯罪嫌疑人已经从犯罪行为中取得赃款或者是其他财产利益的，法院有权对关联资产发布限制令，以防止财产被转移。法院可以根据具体的情况，不通知被告人或犯罪嫌疑人直接作出财产限制令。被藏匿的资产可以依照请求国法院发布的没收令予以没收。没收令可以采取多种形式，包括指定的财产或者是明确的数额，也可以在刑事诉讼程序以外作出。英国法院注重审查没收令的目的，并非程序。

英国司法机构对于没收的赃款有三种处理方案。第一，如果此案以及涉案赃款符合《联合国反腐败公约》的法律规定，财产来源国向英国主管机关请求返还财产的，则依照有关条款予以返还。第二，若是不符合公约的法律规定，就依照两国之间的有关协议进行处理。第三，倘若两国之间未签订分享协议，司法部门应依据英国法对赃款进行冻结或处理。在以往，如果不符合条约的有关条款，追赃国对于赃款一般予以保留。而近些年，各国间对分享协议的接受度越来越高，依据协议，大致达成了各自保留一半财产的方针，即使没有确定的协议，也可以通过沟通进行个案调节处理。

（三）加拿大的实践考察

加拿大作为经济强国，具有丰富的资源与优良的投资氛围，是资本注入量最多的国家之一，与众多国家保持着友好的关系。与此同时，与X一样，加拿大也是犯罪分子外逃与藏匿赃款的主要目的地。就跨国追赃而言，加拿大将国际刑事司法协助程序作为核心，将散布在各个法典中的法律规范进行整理，打造了直接追赃与间接追赃相配合的特色方案。

加拿大将与间接追赃有关的问题规定在了多部法典中，包括《刑法典》《刑事事务法律互助法》与《金融机构监督法》等，国际刑事司法协助程序则是将这些散布在各种法典中的法律规定予以整理的中心枢纽。《刑法典》中详细规定了涉及洗钱罪及查封、限制、冻结和没收等有关犯罪收益的各项条款。首先，法院可依法没收犯罪所得并对疑犯提起诉讼。其次，法律允许将已没收的资产返还给其合法拥有者。若是存在与案件无关的第三人且他对该财产享有正当权利，法院可以责令将赃物返还给第三人。当赃款与公共利益有关时，国家可以作为第三方进行维

权。最后，依照规定所没收的财产，如果属于双边互惠协定所调整的标的，则根据《扣押财产管理法》、《刑事事务法律互助法》的规定，可以通过与有关合作国家共享的方式返还。这符合公约的规定，即犯罪资产的控制国以国内法为准则没收赃款或赃物，并依照国际司法协助程序将其归还请求国。

加拿大在2011年颁布了《冻结腐败外国公职人员资产法》与《冻结腐败外国公职人员资产（突尼斯和埃及）条例》。依照前者，在特定的情形下，主管机关能够冻结国外领导人或其他官员的资产，XX可以发布命令，直指犯罪嫌疑人。无论是在国内或是国外，本国人均不得与对方从事经济业务。当本国人与之存在财产业务往来时，应该向警察报告，并说明他们之间所存在的关系。依照国外XX授权而冻结的资产，虽然并非已经被确认为

犯罪收益，不过将财产固定在加拿大的控制下，这样有利于给予外国XX更充裕的时间去进行调查和取证，以便最终能够没收财产。加拿大XX也会及时在有关的官方网站上发布更多信息，以供其他国家进行浏览、咨询或参考。即便并未规定后续如何处分被冻资产，但至少能够确定的是，这些资产被牢牢的控制在加拿大XX的手中，这就为日后成功追赃奠定了基础。

在加拿大的司法实践中以民事诉讼程序为依托的这种直接追赃模式是被接受的。对于相关资产的合法所有人或者是请求国在其所在地法院提起请求返还其合法财产的民事诉讼的，由法院根据其提供的证据、相关实体法以及程序法直接作出是否返还有关资产的判决。在加拿大这个具有多元法律背景的国家，呈现出两种法系交织的现象，即大陆法系和英美法系，其既存在着大陆法系的法律制度，同时又深受英美法系的影响。所以，加拿大

没有一个全国统一的民事诉讼法，其都是各省根据其自身的实际情况分别制定适合于自己的民事诉讼规则，这也符合其宪法的规定。因此，无论是代表国家而起诉的公权力机构，亦或是自然人和法人。首先要全面了解加拿大不同省份民事诉讼法规则和法律体系，再启动民事诉讼程序。

我国正与加拿大国家积极探索建立双边反腐执法的合作，如我国已经与其成功建立了司法和执法合作模式，在两国司法和执法合作背景下建立两国非法移民与追踪逃犯遣返工作组。在财产返还的问题上，加方希望我国发出的没收令，能够使其依据没收令即可对非法财产进行没收。与此同时，协定还包含了对可预计财产的分组，比如需要将被请求国为此次行动而采取的侦查等其他活动所产生的实际费用予以扣除。

　（四）对我国的启示

1、成立专门的反洗钱组织

鉴于我国反洗钱方面的国际合作不足，我国可以参考其他国家的做法，如X积极与别国签订旨在预防和打击洗钱的双边条约。同时X已与英国、意大利、泰国等国家签订了相互间的金融信息情报交换协定。英国也设立了专门的反洗钱情报机构，主要负责对可疑的交易进行收集和分析，识别犯罪资产，可以第一时间掌握到赃款的动态。我国可以在国内设立专门的反洗钱组织，对国内的银行等金融业组织以及一些违法的洗钱机构的动态

做到实时监管，争取做到在根源上减少洗钱行为的发生，避免我国资产的外流。与此同时，加强国际间的合作，积极倡导多边合作并制定条约文件，以此来实现国内外共同推进反洗钱的进程。

2、灵活推行犯罪资产分享制度

针对分享制度的缺失，我国应该适应国际潮流，接受在赃款返还方面进行适当的分享，加拿大作为我国腐败非法财产主要外流国家之一，对于像加拿大这样“无协议不分享”的国家，分享协议的签订对于双方来说都是互惠互利的。加拿大在国际司法协助方面，只和与其签有分享协议的国家进行分享谈判。由此看来，加拿大十分看重分享协议，对于此类国家，如为解决跨境追赃分享问题与其缔结双边赃款分享协议，是明智之举。反观X，它则会采取较为灵活的方式，对于违法赃款的分享不以双方签订分享协议为条件，它采用通过个案特例的的形式对赃款进行分享由此看来，我国应当在不断加强与完善执法实践的前提下，主动与重视分享协议的国家，尤其是我国赃款外流的主要目的地的国家进行双边赃款分享协议的签订，以确保对外开展赃款分享的合作具备法律基础，为在国际中有可能产生的无法回避的问题排除法律障碍，以推动我国与其他国家的通力合作；同时还要大力开展和其他以个案特例进行分享的国家的境外赃款追回的国际合作，无论是我国请求他国的配合，或者是他国在对我国境内的犯罪资产进行追缴过程中所提出的请求，我国都将采用个案特例的方式积极推动合作，灵活处理应用。对待其他国家的相关机关针对赃款提出资产分享的建议，我国都将本着互惠互利的原则以及着眼于长远的共同发展的目标进行妥善的处理。

至于对所追回的违法资产的分享比例，我国可以借鉴X的经验按照参与国的“贡献程度”将资产分享分为重大协助、较大协助以及提供便利三个比例。对比例的具体划分分别是60%—40%、40%—30%、30%以下。对于被追回的跨境资产，除去属于合法资产应当返还给受害当事人外，被没收资产的40%在参与案件调查和办理的各部门之间进行分配，划作办案基金。我国有必要建立合理的资产分享机制，但并不意味着将分享比例定的过于偏高，由于我国境外资产基数较大，可以将比例适当调小，并且在今后的实践中进行探索，确定合理的分享比例及分享标准。

3、民事财产没收制度的引入

我国还可以学习借鉴英国根据外国法院做出的没收令对财产进行没收的这一举措。可以是针对财产亦或是一定金额。在英国民事追缴已经作为一种独立的财产追缴机制规定。我国应当借鉴外国的民事追缴制度以及相关的成功经验，尽快创设属于我国的独立民事财产没收制度，该制度以违法所得以及其所衍生的收益为没收对象。而且要加强与国际间的合作，从而有助于跨境追赃。

四、关于应对境外追赃困境的建议

（一）人才和机构专业化以应对追赃中的各类操作性障碍

在追赃过程中所出现的几个大问题——直接追回腐败资产的主体资格障碍、间接追回腐败资产中的外国法律不可控的障碍以及在双边司法协助上与国际做法存在较大的差距等一系列问题解决的核心其实恰恰是要求建立一支专门的追赃队伍、专门的腐败资产追回机构。通过整合现有的人力资源，建设专门机构和专业队伍，利用《反腐败公约》赋予的直接追回和间接追回腐败资产的途径，解决我国在直接追回腐败资产的主体资格问题上的障碍。

1、围绕现有的机构设置夯实和扩展机构职能

在国际民商事案件的合作中很少牵扯到主权、政治和一些敏感的公法话题，利用私法化处理财产所有权的方式将会比直接运用国家公权力进行资产追回更将灵活有效。因此，不少学者和实务工作者都对成立一个实体性机构来处理资产追回问题提出了建议，前者如北师大的杨正万教授、黄风教授，后者如福建省检察院的陈雷检察长。笔者也赞同这种务实的观点，通过在中央和地方两个层面上分别建立相互协调的专门机构，以处理境外民事诉讼追回腐败资产事务，有针对性地钻研外国法律及其程序规定，通过实务操作积累促进双边司法合作的经验，为我国境外追逃追赃提供人力和智力支持。事实上，我国已经在建设该等国际追逃追赃工作的道路上迈出了富有成效的一步——2014 年，中央反腐败协调小组设立了国际追逃追赃工作办公室。办公室成员囊括了中央纪委、最高法、最高检、外交部、公安部、国家安全部、司法部、人民银行等多个单位。并在该办公室下设立中央纪委国际合作局作为办事机构，承担具体工作。在该设置中，由中央纪委担任居中协调和指挥职责，最高法和最高检分别负责量刑承诺和境外取证、提起公诉等职责，外交部负责境外工作的配合和接洽，公安部和国安部负责侦查工作，司法部负责司法协助的提出和协调配合，央行负责反洗钱调查等。

在这基础上，我们还可以走得更远，在省级或几个大区（跨省）建立一个地方追逃追赃办公室，比照中央级别的办公室设置机构和人员，实现中央和地方跨境追逃追赃工作的统一部署，充分调动全国的力量投入到追逃追赃工作中去，并赋予该类机构以更大和更深入的职权，充分发挥其协调作用。同时，也着力在这样的中央和地方专门机构中培养一批业务更精湛、沟通能力尤其是外语沟通能力更强、更有追逃追赃经验的人才队伍。更具体地

来说，在纵的方向上，可以实行中央和地方的垂直领导、统一部署工作。在这方面，可以借鉴工商、税务等部门的管理和领导机制。在横的方向上，可以赋予该类机构以更多的财政经费和更大的职权范围，通过级别、待遇等分层管理不断刺激专业人才的主观能动性和素质提升，在物质上保证工作人员的使命感和工作积极性得到有效的鼓励。

2、运用专门机构和人才队伍赴外追逃追赃

通过一个特定的主体实现对腐败资产的直接追回虽然仍然无法摆脱理论上的主体资格问题，但至少在现实中能够符合《反腐败公约》中所要求的行为主体需要，在形式上满足了腐败资产“冤有头债有主”的需要；同时依靠该主体进行境外民事诉讼的过程中可以软化主权概念，在最大程度上保护了我国的国家主权形象，降低了对国家主权观念的伤害。同时，专业的人才队伍的建设为我国追逃追赃工作中充分了解外国法律，有效利用外国的移民法、刑法、犯罪所得追缴法等实体法以及相应的程序法和特殊法律制度实现“师夷长技”以追逃的目标。并且进一步巩固、累积和提高我国的司法合作水平，以实现与国际上主要国家的司法合作水平相适应并对等互惠地达到境外追逃追赃目标。如此一来，也为我国将来进一步扩大双边引渡条约、双边刑事司法协

助条约乃至其他国际刑事司法合作方面条约的沟通、谈判和签订做好智力上、人力上和机构上的准备。专门机构甚至可以承担起在异地追诉过程中辅助外国司法机关开展刑事追究的角色，包括提供证据材料、人员支持，并获取对方主管机关愿意在异地追诉后配合移交回国审判的协助。

事实上，一个专门机构的设立，也是我国在向国际上通行的做法靠拢，并不断履行《反腐败公约》义务，缩小与主要国家之间在国际反腐败工作中差距的应有之义。根据《反腐败公约》第 48 条的规定就要求各缔约国在反腐败国际合作中密切执法机关的合作，在必要时建立机构之间的联系渠道。我国的追逃追赃办公室机构建设过程中也可以向这方面的要求靠拢，也能借此进一步提升我国在国际上的法治形象、缩小司法协助水平与国际通行做法的差距。而国家法治形象的提升也会更进一步地促进我国追逃追赃工作的顺利开展。

（二）完善证据衔接机制

境外追赃的核心在于获取证据，只有证据充分才能使跨境追赃工作进展得更顺利，因此，取证是整个腐败资产跨境追回过程中最重要、最艰难的任务。我国司法人员应该加强自身素质，不断提高业务水平，把握每一个细节，增强跨境追赃的取证能力。

前文己经分析，由于资产流出国和资产流入国之间存在着不同的利益基点，因而资产流入国在协助资产返还上积极性不够。由于双方的法律制度差异，因而在证据认定上困难重重。对此，应当本着尊重彼此利益和司法主权的基础上，加强国际合作，构建必要的证据认定的衔接机制。利用《公约》第53条中的方法：资产流出国通过向资产流入国直接发起民事诉讼，通过执行生效的民事判决，从而追回腐败资产。然而这种追回资产的方式具有诉讼周期长、时间成本高的特点，而且基于保护人权和无罪推定理念的影响，资产流入国并不会对外逃腐败官员采取人身强制措施，被告人在面临不利的裁判结果的时会为了规避责罚而再次出逃，这将会造成最后资产流入国法院作出了确认腐败资产所得权归于资产流出国后却面临无法执行的困难局面。而且在腐败资追回这类案件，腐败分子转移资产的行为本来就具有高度的隐蔽性，取证比较困难。在目前关于反腐败的国际协作还不是很完善的情况下，物证和书证等证据在提取和管理上存在难度大，易遗失等诸多隐患，而且即便是资产流出国通过合法手段获取的有些证据，也会存在因为法律制度冲突而无法被资产流入国认可的可能。对腐败资产这种隐蔽性较强的犯罪活动而言，证人证言拥有比其他证据更加明显的证明优势，因为证人证言能够直接指向犯罪行为本身，并且可根据证人证言所提供的线索有的放矢的查找其他有关证据材料。可是证人要为该诉讼提供证人证言就势必要在境外奔波劳累，费时费钱，这样肯定有些证人不愿出庭作证，那这样是否又牵涉到是否追究证人拒绝作证的法律责任问题。因此，应当完善证人的有关保护和保障机制，必要情况下，对提供腐败资产线索、查清犯罪资金流向有重大贡献的证人予以奖励。

如果一个案件涉及到多个国家，如何协调所涉国家在相关实体法和程序法方面的分歧或者差异就将成为处理该案的难点和焦点？有些请求国依据本国法律认定某竖案件应当适用民事诉讼程序，而向被请求国直接提起确认财产权的民事诉讼，而按照被请求国的国内法，这些案件应当采取刑事诉讼程序。两国国内法律规定的冲突则会引起案件性质的认定存在着偏差，造成诉讼程序的选择不同，诉讼主体的地位不同，证明标准的要求不同等诸多问题，这些问题都是跨境追赃工作所面临的重大问题。因此，应当在尊重彼此司法独立的基础上构建证据衔接机制，双方应就其在国际刑事司法协助过程中的证明标准问题予以明确，并且结

合跨境追回腐败资产案件的程序种类设计不同的证明标准，如对于特别没收程序采取的较为宽松的证明标准，而对普通刑事司法程序则统一采用刑事证明标准等等。

（三）构建资产分享机制

建立资产分享机制对我国而言尚处于起步阶段，在具体机制的设置和国内法的衔接上还有较大的完善空间，笔者认为，可以从以下几个方面推进完善工作。

　1、资产分享机制的多元化构建

在资产分享尚未在多数发达国家和发展中国家之间形成普遍共识之际，我国虽然与加拿大签署了首个资产返还和分享协定，但并不需要限定于与加拿大协定的规则和范围，而应当重视不同国家的具体情况分别开展双边协定的谈判，力争建立多元化的双边或多边资产分享机制，以提高跨境追逃追赃的针对性和效益性。如我国与加拿大的协定中只是确定了“没有或无法认定合法所有人的犯罪所得资产”作为资产分享的范围，对于可以确定合法所有人的犯罪所得资产，无论归属于国家还是个人均全部返还。但是，另一个资产流入大国X则通常要求不区分犯罪所得资产的性质和所有权归属，均要求依据其贡献程度进行资产分享。如果简单套用与加拿大协定的模式与X进行谈判就非常艰难，不仅体现在双边协定签订困难，也体现在个案协商非常困难。因此，不宜僵化或教条地理解公共财产不得分享原则，而应当采取个案协商的资产分享机制，在重大外逃案件中肯定或承认其他国家资产追缴的贡献，部分分享公共财产以实现更大范围的公共财产的及时返还，将从总体上大大促进我国跨境追逃追赃工作的成效。

　2、推进国内法的完善

资产分享通常以资产或财产的权利归属确认为前提。资产流出国对于请求其他国家协助追返的资产，必须能够提供证据或法律文书以证明该资产为本国所有，这才可能通过资产分享以实现追赃。如有学者所指出的: “无论是依据国内有效判决申请执行境外赃款赃物还是直接在国外提起民事追偿程序，都需要有力证据做支撑。对于前者，国外审查所作判决的依据是合法、有效、正当; 对于后者，证据链条的完整有效性，是资产所在国法院签发扣押、冻结以及没收令的依据。”因此，无论是证据收集还是生效判决，都需要以国内法的完善和修订为依据，以契合跨境追逃追赃的需要。如果国内相关立法无法为资产所在国启动司法协助提供必要的法律文书或证据，即使许诺对方高额的资产分享比例，也无法启动他国的司法协助机制。从这个意义上说，资产分享机制的有效运行还需要国内法的完善和配套。

具体而言，首先要进一步完善特别没收程序。根据《联合国反腐败公约》的规定，我国2012 年修订的《刑事诉讼法》设置了特别没收程序，即针对xx贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件，在犯罪嫌疑人、被告人无法归案或死亡的情况下追缴其违法所得及涉案财产的程序。该规定的设置提供了确认境外资产所有权归属的法定程序，可以通过司法程序对于外逃资产进行法律意义上的没收，明确该资产属于犯罪所得和涉案财产，这就为资产分享所必要的资产所有权归属提供了坚实的法律基础。但是，该特别没收程序未明确没收财产是否包括境外财产，财产的范围规定为“违法所得及其他涉案财产”，尽管 2017 年施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》中依据《联合国反腐败公约》进行了一定程度的明确，但是仍然不够具体和全面。这很明显不利于跨境追逃追赃的推进，也不利于满足外国司法机关的审查程序。因此，应当明确特别没收程序不仅适用于境内的财产，也适用于境外的财产，并将财产性利益或其他非

财产性利益归入其中，减少被其他国家司法机关认定为财产所有权归属不明或不属于犯罪所得并无法资产分享的可能性。其次要改革“先刑后民”的附带民事诉讼模式。要确保资产分享机制在跨境追逃追赃特别是追赃中的重要作用，就必须要改变“先刑后民”的附带民事诉讼模式。因为，“先刑后民”的模式在职务犯罪嫌疑人外逃的情况下，要进行刑事案件的审判或裁定非常困难，特别没收程序对境外的财产的没收往往需要我国司法机关整个案件事实和证据的认定，如果因为刑事案件无法审理而延误了民事诉讼对涉案外逃赃款权属的确认，外国司法机关会基于权属不明或缺乏重要的法律文书而无法根据资产分享机制启动司法协助。最后，应当推进资产分享机制的国内立法，明确资产分享的主管机关、启动程序、实施规则等具体内容，使我国的资产分享机制有法可依。

（四）完善反洗钱法律制度

首先，我国《反洗钱法》应明确规定“特定非金融机构”的范围，大多数国家国内立法都将会计师事务所、律师事务所、房地产销售企业、拍卖企业等纳入“特定非金融机构”范围中。FTAF的《40+9条建议》第 12 条规定“特定非金融机构”包括赌场、房地产代理商贵金属交易商、律师、公证人、会计师、信托等公司服务提供者。因此，我国可以在借鉴外国法和 FTAF 《40+条建议》的基础上对“特定非金融机构”的范围加以明确。

另外，在规定“特定非金融机构”范围时应充分考虑非金融机构的特殊行业性质以及经营活动特点，有针对性地对其加以规定。其次，我国可以通过司法解释的方式对“特定非金融机构”的法律义务进一步明确。最后，应明确“特定非金融机构”的法律责任，这将有利于规范、统一金融机构和“特定非金融机构”的反洗钱行为，从而有利于在跨境追赃领域中通过加强对反洗钱的监管力度，可以更好的监测腐败犯罪资产的转移。在秘鲁追回蒙特西诺斯在瑞士的腐败资产案件中当时瑞士国内的反洗钱体系的相对成熟为发现并有效确认蒙特西诺斯在瑞士的腐败资产奠定了重要基础。

反洗钱的刑事立法方面需要进一步扩大反洗钱的上游犯罪的范围和积极运用这些严厉的刑事手段打击转移腐败犯罪资产和洗钱的行为。本文认为对反洗钱的上游犯罪的规定应采用概括性的的立法技术，这与列举式的立法方式相比较更能灵活地适应

和打击实践中日益复杂的洗钱手段的需要。对洗钱罪不能仅处罚协助上游犯罪人转移犯罪收益的行为，我国需要改变“自洗钱不入罪”的现状。

反洗钱信息情报的交换与共享有利于及时发现腐败犯罪资产转移的线索，从而加强对资产所在国境内资产转移的控制，便于采取更有针对性的预防措施，这对跨境追赃至关重要。因而，我国在跨境追赃过程中，除了应明确我国的反洗钱执法部门的具

体义务和法律责任，还应通过反洗钱信息情报交流的方式加强国际反洗钱执法合作。G20 峰会上中美双方就落实《关于反洗钱和反恐怖融资信息交流合作谅解备忘录》等文件做出讨论是我国积极拓展跨境追赃等有关的反腐败领域的务实合作。追回闫永明

和李继祥转移到澳大利亚赃款案例中中国积极向澳大利亚提供了其涉嫌洗钱上游犯罪的相关证据材料，协助澳大利亚在我国的取证工作是我国成功追回其腐败资产的关键所在。

（五）完善没收法律制度

1、明确我国刑事没收的对象和范围

我国法律对刑事没收的对象和范围主要规定在《刑法》和《刑事诉讼法》中。《刑法》第64 条规定了犯罪之赃物应当追缴或责令退赔。《刑事诉讼法》第 280 条规定了嫌犯逃匿或死亡时赃物追缴的内容。由此可见，我国现行没收制度针对的是 “一切违法所得、违禁品和用于犯罪的工具”，而主要国际刑事司法条约以及主要资产流入国的法律针对的则是犯罪所得及其收益和犯罪之工具”，两者的内涵和外延均存在一定差别，这也是造成我国同其他国家开展国际刑事司法合作的阻碍之一，故笔者建议我国对刑事没收的范围进行修改，使之与国际接轨。

其次，我国刑事没收没有将犯罪所获得的间接受益纳入其中，例如名声收益等，并且犯罪所得收益往往容易全部或部分地转化为其他财产，这就需要法律明确追缴的对象和范围，制定出可行的没收标准，有效地将犯罪所得纳入没收对象。在此，笔者认为可以参照英国的做法，即以“犯罪收益”来确定没收财产的范围和对象。

2、我国刑事冻结、扣押制度的完善

《刑事诉讼法》第 142 条规定，根据侦查之需要，公检法等机关可对犯罪嫌疑人之财务进行冻结或扣押，对象包括存款、债券、股票等。这一规定的问题在于强制措施的启动者太多。公检法机关均可签发强制措施之命令，这样的职权交叉重叠会导致该权力形式出现混乱，给扣押、冻结工作带来很多问题，甚至会成为一些犯罪官员为自己转移财产的工具。而在法制发达国家，冻结和扣押的主体往往只有法院，需要由法院对冻结、扣押的证据进行审核，通过后才能执行。扣押、冻结的主体单一且明确，既能保证相关工作有条不紊地开展，又能保护公民的合法财产权益。所以，笔者认为我国也应当参照世界主流国家的法律规定，将扣押、冻结的主体规定单一化、明确化。

3、特别没收程序的完善

新《刑事诉讼法》在第五编第三章增设了“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序”,该法280条第1款规定：“对于xx贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通缉一年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的，人民检察院可以向人民法院提出没收违法所得的申请。”

2012年10月和11月，最高人民检察院和最高人民法院先后通过了《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》，分别就该程序的具体适用规定了细则。可以说，新修订的《刑事诉讼法》设立了对犯罪嫌疑人逃匿或死亡的赃物没收制度，填补了以往在立法上对赃款赃物实行特别追缴程序的空白和漏洞。但是从新法实施的效果来看，特别是在境外追赃领域，并不那么令人满意。因此，应从以下三个方面对特别程序进行完善。

其一，针对 “逃匿”的传统理解限制了司法机关启动该程序进行跨境追赃问题，笔者建议，相关的立法和司法机关可以对刑事诉讼法中的 “逃匿”作扩大解释，将其适用到所有在逃犯罪嫌疑人的犯罪收益上，从而为适用特别没收程序追回犯罪资产扫清法律障碍。

其二，适用特别没收程序追缴犯罪收益要求证据达到 “确实、充分”的程度。虽然特别没收程序在性质上一般被认为是一种刑事没收程序，但从本质上来说，它是一种独立于认定犯罪的对物没收，本质上是一种对物诉讼，因此其证明标准应该采用民事诉讼的证明标准而非刑事诉讼的标准。从实践的角度讲，刑事证明标准之所以那么高，目的是充分保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，而特别没收程序并不以追究犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任为目的，也不是对犯罪分子科处的财产刑，所以在该程序中采用严苛的刑事证明标准实属没有必要，只会增加司法机关境外追赃的难度，让犯罪分子得利。此外，采用民事诉讼标准作为没收犯罪收益的作法正在成为一种潮流，英国的 2002 年《犯罪收益追缴法》对此采用 “优势证据”原则，澳大利亚的 2002 年《犯罪收益追缴法》亦是如此。

其三，给予犯罪嫌疑人、被告人以特别诉讼之参与权。世界各国展开的没收程序，大都为犯罪嫌疑人或被告人设计了保障参与诉讼的程序，以此保障其合法权益，实现程序正义。美、英等国也都要求赋予被告人参加诉讼的权利，并将结果通知其本人和近亲属以及所有和该案有关的利害关系人。这些人可以在诉讼中充分行使抗辩权。只有这样，法院作出的没收裁决才能生效以及得到其他国家的承认与执行。

4、制定没收单行法

从对域外没收制度的考察来看，许多国家对犯罪资产的追缴和没收都制定了单行法。没收犯罪资产是个复杂的问题，它牵扯到利益关系人的权利保护、程序正义、双重犯罪以及对外国没收裁决的承认和执行等一系列问题，而我国目前对没收的规定主要集中在《刑事诉讼法》《刑法》和相关司法解释中，内容不够全面，规定不够细致。因此，笔者建议，我国可以效仿英美澳三国为没收和追缴犯罪资产制定单行法，使没收的各个环节有法可依。

在订立没收和追缴犯罪资产的单行法时，要做到: （1）确立民事没收制度。目前，我国还没有民事没收制度。现行《刑事诉讼法》所确立的特别没收程序，是一种刑事没收方式，达不到民事没收的效果，所以需要通过专门的立法，建立符合我国国情的民事没收制度，这样才能形成一个完整的犯罪资产追缴体系。（2）将没收程序具体化以保障相关权利人的财产权益。没收和追缴犯罪资产时不能侵害公民的合法财产权益，故而需要对没收程序做出细致、严格的规定，美英澳三国的单行法也印证了这一点。而我国在这方面做得还不到位，如前所述，在没收的保全措施方面，现行《刑事诉讼法》所规定的强制措施的启动者太多就是一个严重的问题。

结语

随着我国海外反腐力度不断加大，跨境追赃工作的范围和深度都将得到极大的扩展，我国一方面依托国际刑警组织平台开展国际追赃，另一方面由我国直接与其他国家建立的双边工作机制，经过多年的追赃实践，我国运用法治思维和法治方式推动追赃工作高质量发展，取得了明显的成就，但是与复杂的追赃形势相比，我国仍然面临着证据收集与对接机制缺失、犯罪资产分享制度在国内国际法上的缺位、情报信息资源管理制度建设滞后、反洗钱制度建设存在缺憾、没收制度尚需健全等问题。本文认为，应针对上述问题开展具体研究，建议学习借鉴X等国家的跨境追赃的国际经验，结合我国实际，重点在完善证据衔接机制、构建资产分享机制、实现涉案情报信息的交换互通、完善反洗钱法律制度、完善没收法律制度等领域下功夫，推动我国跨境追赃事业再上台阶。

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