侵权责任法中不可抗力抗辩和适用

　　根据国家统计局在2015年发布的统计公报，在对2014年全年国民经济和社会发展进行调查后发现，2014年因洪涝、旱灾和地质灾害造成的经济损失达1866亿元，而仅低温冷冻以及暴雪造成的国民财产损失就达129亿元，全年农业林作物受灾2489万公顷，共发生5级以上较大地震30余次，造成的经济损失356亿元，引起森林火灾3703起。全年因安全生产事故死亡的人数达到68061人，工厂制造业、矿业以及商贸企业下岗失业人员有10万人之多。

　　可见，尽管现代社会科技迅猛发展，许多灾难的发生仍然不可避免，造成的损失直接影响着人们的生活和社会生产，各种人为的灾害如战争、罢工等对于正常的合约履行与贸易交往也产生了妨碍。如果说人类认识自然的能力受到了天灾的局限，那么人类在认识自身力量方面受到限制则是因为人祸，设置不可抗力这一免责事由的初衷就是在充分尊重客观实际的情况下，合理运用法律规则来分配责任、规避风险，这是法律上确立不可抗力的意义的一方面，也促使当事人从事交易时能够充分预测风险，并在不可抗力发生后，妥善解决损害赔偿问题，从而达到鼓励商业交易的目的，是一种公共理性的体现；另一方面也保护了当事人的利益，体现民法公平、合理、公正的价值理念。实践中很多人事、灾事纠纷案件往往采用诉讼外和解、调解与协调等方式来解决争议、平息纠纷，在此姑且不论其解决方式的合理与否，任何对违法企业或个人的姑息是一个正义的法律体系所绝不容许的，纵容也将会带来更大的灾难。那么侵权责任成立的范围如何确定，此与不可抗力紧密相关，因此研究侵权责任法上不抗力的抗辩及适用是十分必要且有益的。

　　不可抗力这一概念，顾名思义，即不可抗拒的力量。人类有关不可抗力的最古老的概念可追溯到公元前20一18世纪，在西亚两河流域所兴起的美索不达米亚文明的代表《汉谟拉比法典》第244、249、266条规定，牲畜如被狮子所噬食或者因雷击、瘟疫而死的，租用人或牧人可以免除责任[王卫国：《不可抗力概念的立法与学说考察》，载《改革时代的法学探索》，2003年第1期。]。我国民法上将其概括为：不能预见、克服及避免的客观情况。

　　现代社会，各种侵权事件频繁发生在我们身边，和我们的生活息息相关，并且随着科技发展，人类预测风险的能力不断增强，可以提前防范很多灾害的发生，然而，人类在改造自然的同时自然界也在被我们破坏着，所引发的新的天灾人祸，都影响着我们的生产和生活。虽然不可抗力在民法理论上已经作为法定的免责事由，被世界各国普遍接受，我国法律和相关法规也对其作了规定。而不可抗力作为侵权责任法一项重要和不可或缺的免责事由，在理解与适用，尤其是法官审理案件时仍然有模糊不清之处，而标准的不统一又使得法官判决案件时的自由裁量空间过大。当前，由于不可抗力对侵权责任法要件的影响正在不断扩大，如何恰当合理的适用不可抗力条款显得愈发必要，因此为了解决这一系列问题，提出正确适用不可抗力的思路、方法，修正侵权责任法等法规对不可抗力条款抗辩和适用的影响，同时对多个层面的利益进行平衡，作出符合当事人理性的分配和协调，把灾害带给人们的损失降低到最小，对其的研究势在必行，这是社会经济发展的长远目标，也是我们自身对法律制度所提出的必然要求。

　　经济的发展、科技的进步，使得外界因素对民事活动的影响逐渐加深，可以看到，我国通过一些单行民事法规对不可抗力作了规定，例如我国《海商法》第五十一条陈列了一些客观事件，包括火灾、天灾、战争或者武装冲突，以及罢工、停工或者劳动受到限制等，我国《环境保护法》第四十一条第三款也作了类似规定[我国《环境保护法》第41条第3款规定：完全由于不可抗拒的自然灾害，并经及时采取合理措施，仍然不能避免造成环境损害的，免予承担责任。]，将自然灾害列入其中。然而我国现行法律却未对不可抗力的适用范围作明确的规定，因此在司法实践中很难对案件是否属于不可抗力进行判定。

　　现根据已有的将我国不可抗力适用范围进行划分的法学理论及学术著作，本文也进行了详细的种类列举，对我们理解不可抗力有所帮助：

　　1.2.1自然灾害

　　“自然灾害可以构成不可抗力事件,各国法律均予以认同”[隋彭生：《合同法要义》，中国政法大学出版社2003年版，第433一435页。]。前苏联学者约菲指出，不可抗力对于特定的人来说，是穷尽他可能采用的一切手段也无法防止的，尽管他也知道这一情况将会继续发生，这是一种非常的情况[约菲：《损害赔偿的债》，法律出版社1956年版，第46页。转引自王利明：《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社（修订2版）2004年版，第614页。

　　]。自然灾害被各国立法和学术界予以认可，我国立法对自然灾害纳入不可抗力范围也持肯定态度，因其是最典型的不可抗力现象，例如地震、火山、泥石流、海啸、台风、冰雹、沙尘暴、山体滑坡等。

　　这种类型的划分在客观现象的判断上为不可抗力作了初步指引，但不能笼统的认定某类自然现象就是不可抗力莫属，那么无疑会在价值判断和情节考量上出现偏差。顾名思义，自然灾害是自然力量所引发的，但并非一切自然灾害对于不可抗力来说都能成为免责是由，行为人需要证明对于该损害结果的发生，自然灾害是造成的直接原因，如果仅是轻微灾害则不构成不可抗力，因为其并未给当事人履行义务造成影响。这就要求我们结合时间、地点、当事人情形等具体情况区分对待：

　　其一，因事件发生不同。对于普通人来说，提及山洪、地震是非常可怕的，例如1976年的唐山地震、2008年的汶川地震对于我们来说其影响之大、波及范围之广、造成的损害之深，至今仍让人心有余悸。而地震本身有强弱大小之分，对人类生活的影响也有区别，虽然以目前的技术手段难以预测，但也并非全都是不可抗力，对于那些级别较低、影响较小且未造成较大人身、财产损害的灾害，则不一定被认定为不可抗力。

　　其二，因地点发生不同。虽然是同样的自然灾害的发生，但是在不同的地区可能就会有不同的界定。例如因暴风雨在沿海地区较为常见，且未达到一定强度，因此发生在此地的台风，因其具有一定的可预见性，则不能以不可抗力进行抗辩；相反的内陆地区，具有同等较强破坏力的暴风雨，因比较少见，被摧毁房屋造成损害的受害人就可以主张不可抗力。因此应因地而异分别考量。

　　其三，因时间发生不同。前文提及不可抗力是一个发展的概念，随着经济、科技进步不断变化，例如曾经被视为不可治愈的天花、霍乱等传染病，随着我国的控制和消灭，被历史剔除出了不可抗力的舞台范围，显示了人类改造自然的能力[参见刘保玉、孙超：《论侵权责任法中的不可抗力抗辩及其适用》，（《民商法评论》第二卷），郑州大学出版社2010年版，第14页。]。而我国2002年大面积爆发的SARS、流感等新型疾病，短时间内难以预防与控制，以及其带给社会的突发性和严重性，则应归入不可抗力范围。当然我们仍需要回归一般构成要件，来加以判断哪些属于不可抗力。

　　1.2.2社会异常事件和XX行为

　　社会异常事件通常包含战争、暴动、骚乱、劳动力缺乏、武装冲突、罢工等，对当事人来说具有一定的客观和偶然性，大多数国家的立法和学术界普遍也是认同为不可抗力现象的。而对于罢工、劳动力缺乏是否属于不可抗力，各国的规定不尽相同，学界也是众说纷纭。笔者认同罢工等社会事件作为一般性的不可抗力现象来对待的说法[刘凯湘教授指出，“由于我国宪法取消了罢工条款，这样在涉外合同中如约定罢工作为不可抗力的免责是由，则在一般情况下仅对外方当事人有利而于我方不利，故实践中我方公司往往不能同意将不可抗力作为免责条款加以约定，然从国际惯例来看，罢工作为不可抗力已是不存争议的约定俗成。”刘凯湘、张海峡《论不可抗力》，载《法学研究》2000年第6期。]，作为一种群发性事件，其所导致的损害无论能否预见到，对于当事人来说也是无法避免和克服的。

　　当然，我们同时也应当看到，在讨论无论是自然灾害、还是社会异常事件是否构成不可抗力时，关键是否符合上文中提到的“三不”属性，只有同时具备了三个特点才属于不可抗力范畴，导致当事人义务无法履行的，免除当事人的责任。

　　在不可抗力适用范围中，XX行为也颇具争议，其是否应当认定为不可抗力也存有不同的观点，笔者以为其是否属于不可抗力，也应采取不同情况区别分析。为抑制过快增长的房价，2017年北京出台了一系列房产政策：例如317新政“认房又认贷”二套房首付比例提至60%；326新政在建在售“商办”不得售卖个人等等。这些政策的出台导致一些付完首付款后的买家失去购房资格，而与开发商退房引发了解约难的纠纷，此种情况下相关责任该如何承担，政策的变动又是否可以归入不可抗力呢？笔者认为答案应是肯定的，针对购房人失去购房资格的情况，是当事人无法预见的，政策的调整导致不可归责于双方当事人的原因，使得合同目的无法实现，买方由于无法克服此种情况故而无法履约，请求解除合同并返还购房款或定金应予以支持，当然是否能够全额返还，还要结合个案进行处理。

　　根据我国《海商法》第五十一条规定的[我国《海商法》第51条规定：在责任期间货物发生的灭失或者损坏是由于下列原因之一造成的，承运人不负赔偿责任：（1）船长、船员、引航员或者承运人的其他受雇人在驾驶船舶或者管理船舶中的过失；（2）火灾，但是由于承运人本人的过失所造成的除外；（3）天灾，海上或者其他可航水域的危险或者意外事故；（4）战争或者武装冲突；（5）XX或者主管部门的行为、检疫限制或者司法扣押；（6）罢工、停工或者劳动受到限制；（7）在海上救助或者企图救助人命或者财产；（8）托运人、货物所有人或者他们的代理人的行为；（9）货物的自然特性或者固有缺陷；（10）货物包装不良或者标志欠缺、不清；（11）经谨慎处理仍未发现的船舶潜在缺陷；（12）非由于承运人或者承运人的受雇人、代理人的过失造成的其他原因。]，其中所列之一即包含主管部门的检疫限制或者司法扣押这种XX行为，可见这也是在我国立法上对XX行为纳入不可抗力适用范围的认可。

　　1.2.3特殊情形的认定

　　实践中各种问题的出现，可以依据法律规定予以确认，但仍存在特殊情形，在已有规定不能明确时，就需要我们先予确认，只有属于不可抗力才能主张免责。例如，日常生活中经常发生的民事主体间的借贷关系，在发生不可抗力的客观情况后债务人无法正常履行债务，而情况消失后则仍应继续履行，义务不会就此消灭，不能以不可抗力的发生免责[陈龙吟：《侵权责任法》不可抗力条款的适用，西南政法大学硕士学位论文，2014年。]。

　　2015年5月28日，携程网突然出现异常状况，直至晚上23:29分才恢复正常，虽然最终官方声明是因内部员工误操作而导致，但结合不久前支付宝瘫痪事件，仍然折射出“互联网+”的安全危机，依托于互联网的网银、P2P也处于风口浪尖，一旦被黑客攻击将何去何从[参见搜狐网：“黑客并非不可抗力，支招平台抵抗攻击”http://www.sohu.com/a/18980448_170902访问日期：2017年12月21日。]。

　　那么黑客攻击是不可抗力吗?某一情况是否是不可抗力，应从其三特征加以综合分析判断。日常生活中我们还常常碰到储户遭遇黑客袭击网银导致系统崩溃的情形，有人主张：网银遭黑客攻击是不能控制的，自身系统已采取应尽防范措施，应视为发生了不可抗力；也有人主张：虽从情理角度银行方面也是受害人，但其自身负有维护储户财产安全的义务，此类状况不属不可抗力。从上述不可抗力的特征分析，我们可以看到，网银作为基于互联网的服务平台，在借贷关系成立时会留存大量客户及资金端信息，很可能遭遇黑客攻击导致运营瘫痪，而作为专业平台这种情况无论主观还是客观上都应当是可以预见的，且技术方面也有避免的可能，通过提高系统安全性即可避免，因此不属民法通则规定的不可抗力，不能够免责。

　　实际上，网银与客户之间是服务合同关系，依照我国民法通则及合同法，作为当事人网银责任的相关规定，其免责事由有约定和法定两种。其往往事先和客户在服务协议中有所约定，即通过设置格式条款免除责任承担，但同时法律也会规定相应的风险分配。事实上，黑客攻击应属意外事件，根据我国合同法实行的严格责任原则，不可抗力可以免责，而对于意外事件法律规定是不能免责的。对于不可抗力和意外事件两者之间的相同和不同点，我们也将在下文中进行分析，同时应当认识到，立法规定中，通过具体的司法解释以及法律条文明确列出不能适用不可抗力的种类，有助于我们正确认识不可抗力作为免责事由的情形。实践中，某些不必然成为不可抗力的免责是由，仍需要双方当事人通过举证来证明自己的主张。

　　2.1.1意外事件概述

　　不可抗力制度起始于古代罗马法，由“看管责任”演化而来，罗马法称为事变或意外事件[周枏著：《罗马法原论》（下），商务印书馆2009年版，第700页。]。可见，早在罗马法时期，对于意外事件已经有了研究，只是没有制度化而已。一般认为意外事件是事故，且是非因当事人的故意或过失而偶然发生的。从国外立法来看，对意外事件是否免责各国法律态度不同，法律规定也不尽相同。希腊法律认为意外事件包括了行为人之外的各种事件，其概念范围较广泛，当其在狭义上使用时，即指不可抗力，只有在这种情形下才能成为免责事由；而法国法则认同意外事件所具有的免责效力，和不可抗力一样，都应成为抗辨事由，如1804年《法国民法典》第1148条规定[《法国民法典》第1148条规定：如债务人系由于不可抗力或事变而不履行其给付或作为的债务，或违反约定从事禁止的行为时，不发生损害赔偿责任。]。

　　在我国，并未在民法中对意外事件作出明确规定，学界在此认识上也存在分歧。有学者依据《民法通则》第一百零六条、一百二十六条、一百三十二条款中的“没有过错”，认可其抗辨的效力，因为包含了意外事件的情形；但也有学者持反对态度，认为我国民法通则未将意外事件明确为抗辩事由。

　　实践中，意外事件由于其不可预见性，造成的损害结果也无法预知，因此也就不能要求行为人予以避免。例如，医疗抢救路途中突遇泥石流，造成急救车无法及时赶到，患者因延误抢救而死亡等。

　　2.1.2不可抗力与意外事件区别

　　不可抗力与意外事件有何相似点，又有何区别？在我国法律对两者进行区分是很有必要的。虽然在侵权责任领域，司法实践确认了意外事件的免责效力，而在采用严格责任原则的合同法领域，则未将意外事件作为免责是由，仅规定了不可抗力，可见其对意外事件所作的严格限制。故而意外事件在我国法律规定中涉及较少，除特别规定以外一般不被承认，仅在担保法中关于适用定金罚则时，将其作为免责事由[参见《担保法解释》第122条：“因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则”。《司法考试必读法律法规汇编》教学版，中国法制出版社2008年版，第482页。]。

　　不可抗力与意外事件的相似之处在于其外部特征上，二者都具有不可预见性，都是由于外部原因发生的，表现形式上都表明当事人没有过错，实践中很容易混淆。中外学者对于它们之间的区别，有三种不同的见解：其一为主观说，认为不可抗力和意外事件从主观上区分，前者是一般人无法预见和防止的，后者则是特定当事人，不可预见和防止的；其二为客观说，认为应按照外在标志，即是否与加害人的业务范围具有特殊联系来区别二者；其三为折衷说，从主客观方面区分，二者的发生和不可预见的程度有所不同，前者不可抗力的程度更深，而对意外事件倘若予以充分的注意和防范，仍是可以避免的。

　　笔者认同折衷说更为合理,既考虑了主观方面即预见的程度问题，意外事件是特定当事人的不可预见，而对不可抗力来说，一般人即使尽到密切注意也是无法预见的；又考虑了客观方面能否避免和克服的问题，不可抗力是即使预见到也无法避免和克服的；而意外事件则不同，例如发生突然停电事故，就可以通过连接不同电路或备用发电来避免或克服。另外，从起因上看，不可抗力例如洪水、地震等灾害，战争、暴乱等社会事件的发生，都是个体意志不可控制的，是单个人意志以外的客观现象引起的；而意外事件可以由偶然原因造成，也可与个体有关。比如体育老师按教学大纲正在上训练课程，某学生却突然因个人体质原因死亡，这一特殊情形并不为当事人所知也无法预料，是偶然原因引起的意外事件[燕云捷、张渤：《不可抗力与意外事件之法律比较》，载《西北大学学报》，2006年第2期。]。因此，正确认识不可抗力与意外事件二者区别，对于我们准确规责、更好的保护当事人的合法权益具有十分重要的意义。

　　2.2.1以“因果关系二分法”为分析工具

　　侵权法中对因果关系的研究历来有众多讨论，其中英美侵权法中的“因果关系二分法”则在近年来受到推重，即将因果关系分为责任成立上的因果关系—“事实上的因果关系”抑或“事实原因”，和责任范围上的因果关系—“法律上的因果关系”抑或“法律原因”。

　　不同于日常生活中的“有因生果”，侵权上的损害结果往往是确定的，而导致损害产生的原因却不尽相同。这就需要从结果推导回去来找原因，从而确定侵权责任中的因果关系。而事实原因和法律原因的不同之处在于，事实原因是根据一般人的经验判断出的产生损害结果的原因；而法律原因则根据社会政策或公平正义等认为需要追究法律责任的原因，可见，其是在事实原因确定的情况下作出的，即事实原因是先决条件。

　　英美侵权法中的因果关系，因其在侵权法理论及司法实践中的强大功能，所以备受学者推崇也是有原因的[何嘉健：《浅析英美侵权法中的因果关系二分法》，载《法学研究》2009年7月（下）期。]。首先，对于事实原因的探寻，促进了损失弥补功能的实现，使受害者免除无处索赔的困境；而对于法律原因的查找，又有助于实现正义目的的倡导。其次，实践中，也划清了因果关系的举证责任与司法裁判的畛域，为各国法律实践提供了可以借鉴的标准。虽然仍有反对的声音[左传卫：《质疑侵权法中因果关系的二分法》，载《法学》2007年第4期。]；且X学者马龙（Malone）对事实原因表达了怀疑，他认为事实原因的考察带有主观判断的因素[Malone.Ruminations on Cause in Fact,9 Stanford Law Review.64(1956).转引张新宝：《侵权责任构成要件研究》，法律出版社2007年版，第393页。]，但因果关系二分法，还是目前认可度最高并且使用最多的。

　　我们再具体来看，就会发现法官在裁决时，对于不可抗力事件一旦发生，都会首先考虑能否纳入切断因果关系的范畴。大多数侵权案件中，一因一果很是常见，而一因多果或者多因一果、甚至多因多果的情形也每每发生，倘若不分轻重远近确定因果关系，无疑夸大了责任主体范围。因此一旦不可抗力切断责任上的因果关系，就无所谓损害赔偿；而倘若未被切断，则需考虑责任范围上的因果关系，找出导致损害的直接原因，以确保不冤枉无辜的人，否则显然有悖于衡平法上对公平、正义的价值诉求。此时不可抗力发挥的功效，集中在分担损失领域。

　　2.2.2不可抗力对事实因果关系和法律因果关系的影响

　　在探讨不可抗力对事实因果关系和法律因果关系的影响时，应注意它们之间的差异而分别讨论。事实因果关系是指撇开其他因素的考虑，单从事实角度来进行考察，当事人行为是否直接导致了受侵害人的损失的发生，是二分法对种类区分最终形成的，只设计客观事实问题，从客观联系上分析出导致的损害、寻求事实上的原因。这里的事实因果关系，因不可抗力的斩断与否产生作用，倘若能够使环节断裂，则免责事由即可成立，所以是侵权责任的重要构成要件之一。不可抗力是否发生，如何加以判断，一般认为条件说，即当事人行为与权利受损之间的关系，能够将无关事项加以排除，其具有一定的可靠性和准确性[参见曹险峰：《侵权责任法总则的解释论研究》，社会科学文献出版社2012年版，第153页。]。即采用“若无，则不（But-for）”去除法规则[若无，则不（But-for）规则，即“剔除法”：如果没有被告的行为，原告的损害不发生，则存在事实上因果关系；如果没有被告的行为，原告的损害仍然发生，便存在事实上的因果关系。“剔除法”是一种简便且效率的方法，尤其是在以规定不作为义务的侵权责任法领域，侵权行为通常是积极行为，则可以“剔除法”判断事实因果关系之有无。]，这在判断事实因果关系的有无时行之有效。

　　而法律因果关系是在判定行为与损害的前提下确定责任承担问题，故而不可抗力对法律因果关系的影响，要综合加以考量、权衡。事实因果关系是根据一般人的知识和经验作出判断产生损害结果，其本身更专注于事实上自然而然发生的原因，而法律因果关系则不尽相同，其是根据社会的公平、正义或法律政策、案情环境等认为需要追究法律责任而作出的分配选择，其更关心的是“社会价值”，也更加多元化。正如英国法官赖待（WrZsht）在一个著名的案例中指出的那样：法律必须在各种复杂事物联系间抽出某些环节来，它们多半不是简单的推论。

　　因此，具体来说，在考虑不可抗力对侵权责任因果关系影响时，不仅要查看当事人在事发时是一种怎样的状态，其主观态度如何，是否对于损害结果的发生听之任之、无动于衷，或是存在故意等嫌疑；还要关注利益平衡，损失的分配与当事人的利益密切相关，直接关系到由侵权人还是受害人承担，而非单纯地属于侵权责任人。不可抗力制度的本身定位也说明了此点，且如何在不同的侵权责任类型中正确予以适用，也是下文将要讨论的。

　　2.2.3不可抗力与因果关系种类探讨

　　实践中，根据不可抗力介入时，因果关系的数量与程度不同的链条，分为单一因果关系和多因一果关系来探讨。单一因果关系是单个原因引起单个结果，在涉及侵权法中的不可抗力情形时，是仅由不可抗力引起的损害，相对较容易被分辨，因此主要探讨多因一果关系的情形：

　　所谓多因一果，具体来说是指致害原因不止一个而是多个，在这里不可抗力仅是原因之一，而受到侵权损害的结果却只有一个。这里的原因具有复数性，指造成损害后果发生的复数性，可能是侵害人与受害人的共同行为所致，或者数个侵害人造成，也可能是侵害人行为发生之时，又同时有其他原因等特殊的、难以预料到的因素共同所致[张新宝、明俊：《侵权法上的原因力理论研究》，载《中国法学》，2005年第2期。]。同时多因一果的结果是单个、同一的，否则就会构成多因多果。多因一果因时间上顺序有先后，又分为以下两种：

　　一、不可抗力与其他原因同时发生。

　　此时有两种典型的情况：一是不可抗力与其他原因聚合。若不可抗力与其他原因聚合，则各原因可独立导致损害的最终结果发生，而不可抗力的介入并未使损害更加严重，因此造成损害之人不得免责。例如1920年X的Anderson v.Minneapolis一案，闪电造成的房屋失火并不能免除被告过失失火导致原告房屋烧毁造成的损害，因此法院判决被告承担全部责任。二是不可抗力与其他原因结合。两种情形虽只有一字之差，但却涉及是否可以主张免责。第二种情况导致最终损害的情形下，被告一方仅能就不可抗力部分的责任主张解除，不可就其他过错或法律规定的责任免责。例如某日突遭暴风雪李家老屋被邻家枯树砸毁，此案复杂之处在于暴风雪、老屋、枯树因素同时发生、相互结合导致损害结果，故不可一概论之。现实生活中交叉发生的情况较多，还是要结合具体情形来加以判断。

　　二、不可抗力不与其他原因同时发生。

　　这种情况的分类有以下两种，即继起的多因和介入性多因：

　　1．继起的多因

　　指前因与后因间存在因果关系，是各原因之间没有中断因果关系的多因情形[王保树著：《商事法论集》，法律出版社2008年版第7页。]。有学者认为因不可抗力是无法预见、避免和克服的客观情况，所以只能是前因，该结论有待商榷。笔者认同不可抗力在自然继起的多因中存在两种不同情形：一为不可抗力为前因即初始原因。对于以上的结论，X已经在立法例上给我们作出了实证[“《X第二次侵权法重述》在第五百二十二条作了，从事超常危害活动的侵害人，就引起的损害承担严格责任的规定，尽管该结果由以下不可预见的原因引起:(1)第三人过失或不计后果的行为；(2)动物的行为；(3)自然力的作用”。参见陈本寒、艾围利：《侵权责任法不可抗力适用规则研究—兼评《侵权责任法》第29条》，载《现代法学》2011年第33期。]。二为不可抗力后因即继后原因。此种情形下如不可抗力是侵权行为的继后事件，则需判断是否存在损害后果，且不可抗力是构成侵权的必要性因素。例如甲被司机乙撞伤入院，次日甲出院回家途中突遇暴风雨摔伤，乙当然不应对甲的摔伤负责。此时暴风雨即为继后原因。我国古代明末文学家冯梦龙曾在《醒世恒言》中写过大家所熟悉的“屋漏偏逢连夜雨，船迟又遇打头风”的诗句，也即是事件相继发生的典型描述。

　　2．介入性多因

　　所谓介入性多因，是指各个原因不在同一时间点发生，相互之间也没有彼此的联系，前因发生以后，任何再起作用的原因都不会是既有原因力量，而是介入性作用力原因[J.S.W.The Status of Proximate Cause in Virginia.Virginia Law Review,Vol.41,No.7,1955.]。因介入性原因涉及情形较为复杂，我们以图表作示意：

　　在下图中后因阻却前因的情形日常中也时有发生，例如战争期间，因战争而受伤住院的伤病员，在治疗过程中由于医生的操作存在问题而导致死亡，则医院不能以发生了不可抗力，而不对病人的死亡负责任，其显然只能就战争所造成的损害部分免责。此处，病人虽遭遇战争但却并无生命危险，其死亡由医生的原因直接导致，因此战争这一不可抗力为前因，其法效果被后因介入阻却；而倘若病人在住院期间因医生失误加重了病情，此时发生战争或者地震，该病人在战争或是地震中死亡。那么不可抗力作为后因阻却了初始原因，医生对病人的死亡不承担责任，当然对其病情加重承担责任。

　　不可抗力免责的具体情形种类较多，实践中，不可抗力作为否定因果关系的抗辩也纷繁复杂，这就需要我们具体情况具体对待。

　　【图示】介入性原因分类

　　2.3.1影响概述

　　不可抗力是否定因果关系要件的重要事由，而对主观侵权要件的影响也不容忽视。有学者这样表述：因为不可抗力造成的损害的发生，并非是由内部原因造成的，而是来源于外部，并且当事人的行为无法与损害之间构成因果上的直接联系，行为人在对结果的发生上不存在一定的过错，因此可以主张免责，其不应当对赔偿责任予以承担[前引曹险峰：《侵权责任法总则的解释论研究》]。即“不可抗力应为独立于人的行为之外的事件”[陈现杰著：《侵权责任法条文精义和案例解析》，中国法制出版社2010年版，第96页。]。可见，不可抗力对侵权主观要件存在影响，因主观要件与当事人行为时内心状态有关，在适用时，我们应当更多的考察当事人的状态，以及主观方面的心理、态度，否则不符合侵权责任法在对不可抗力免责条款抗辩和适用上的功能的设定。

　　正如上文所述，对于不可抗力的判断标准，包括三大指标，其中不能预见性是从主观方面来考虑的，是人的主观心理活动的一种。判断能否预见的标准，一般应以善良第三人的通常认识作为标准来判断，即遵循“普通人标准”[叶林：《论不可抗力制度》，载《北方法学》，2007年第5期。]。现实中还存在特殊的情形，即对于某些专业人士，他们具有特殊知识和专业能力，所以不适合适用普通人的标准，而应以其专业来判断[李显冬著：《侵权责任法经典案例释论》，法律出版社2007年版，第260页。]。同时根据现有的技术水平和认知能力，以普通人获得信息的机会和速度为依据，且某些从前不能预见的现在或许可以预见，所以要以现有的技术条件为预见指标。不可预见性强调的是侵权人的主观方面，即其是否已经尽到了最大的注意义务，但是仍然发生了超出当事人预期范围的事件或灾害；不能避免和不能克服性则针对行为标准，是当事人主观上已尽最大注意义务，仍无法安排和处置某种客观现象或事件的发生。

　　其中还有一个重要的问题，是在注意义务方面，到底怎样才算尽到了注意义务，其关系到在发生不可抗力侵权的情形下，当事人是否具有主观方面的过错以及过错程度，是疏忽大意、应当预见或者能够预见而没有预见，还是的确是无法预见。主观过错是构成侵权责任的主观要件，行为人主观存在过错需承担侵权责任，这与违约责任的可预见性标准[“可预见的标准应解释为，与违约方业务相同、处于与违约方相同情况、正常合理的抽象第三人”范在峰、张斌：《两大法系违约损害赔偿可预见性规则比较研究》，载《比较法研究》2003年第3期。]相互映衬、关联。对于不可抗力在侵权责任法上不可预见的解释，也应吸取合同法的经验，即将原则与例外相互结合，除原则性的注意义务以外，在个案中也不排斥特殊情况下对注意义务的增强或削弱；同时还应将其判断标准分为一般侵权责任类型中的注意义务，以及特殊侵权责任类型中的注意义务，后者则是在前者注意义务基础上的加强。因为在一般侵权责任中，注意义务的宽严、高低对于主观过错的认定与否存在直接影响，注意义务越高，对其主观过错的认定也愈加严格，例如林场的守林员对于火灾的发生负有更高的看管义务和责任；而在特殊侵权中，在法官审理案件时侵权人的责任成立方面，对于主观方面虽不至于影响到其认定，但是却会基于过错的程度、大小不同，而在损失赔偿上存在千差万别。因此在注意义务的范围界定上，部分特殊侵权责任的注意要求应当更加广泛。

　　2.3.2不可抗力对侵权要件影响的加深

　　我国采用大陆法系国家的相关法规，在《侵权责任法》第三章的免责事由中作了六种情形的规定[《侵权责任法》第三章免责事由规定不承担责任和减轻责任的情形，包括受害人过错、受害人故意、第三人原因、不可抗力、正当防卫和紧急避险等六种情形。]，有学者认为还应当包括依法执行职务、受害人同意、自助等，这几种抗辩事由一般被称为‘正当理由’，而对意外事件、第三人行为以及不可抗力等等，则应称为‘外来原因’”[冯钰：《论侵权法中的抗辩事由》，载《法律科学》，2011年第4期。]尽管我国《民法通则》以及学界，在不可抗力侵权责任的外在性方面，从来不曾有过明示，然而外在性作为不可抗力的必要条件，已是毫无争议的事实，我们也发现不可抗力对侵权主观要件的影响逐渐加深。不过随着现代侵权责任法的发展，“外在性”出现松动，例如国外的司法裁判中，某些如疾病、收入来源丧失等，这些较为隐秘的事件，一般并不被认为是外在性原因，而是当事人自身发生的原因，依然有可能被认定为不可抗力。另外如不可抗力所包含的社会事件中，典型的社会性罢工等。可见，不断边缘化的外在性，要求我们必须对当事人自身进行更多的考察。

　　3.1.1不可抗力的认定

　　对不可抗力在理论上进行深入剖析之后，怎样准确适用，成为我们面临的问题，必须从解释论的角度寻求正确的出路和思维方法，搭建合理的逻辑架构。因此，正确的方法对理论和司法实践具有重要的指导作用，那么如何正确认定不可抗力，需要考量哪些方面的因素？

　　目前，对于不可抗力的理论认识，学界有主观说、客观说和折衷说三种观点，我国民法通则的规定倾向于采纳折衷说理论。折衷说兼纳主观、客观说理论，认为不可抗力无关于行为人主观意志、性质上具有客观性，但在认定不可抗力时，要看行为人是否尽到注意义务，否则不构成免责事由。两个标准缺一不可，此来判断行为人有否具有过错，显然，被许多大陆法系国家所采用的折衷说比起单纯的主观、客观说具有更加合理的一面。

　　从大陆法系不可抗力的发展历史来看，法国民法典直接规定了不可抗力制度，将其归于不可抵御的外部原因所致，是法国法尊崇契约原则的体现；而德国法规定了给付不能制度，虽没有明确采纳不可抗力这一术语，但对其造成的损害结果规定行为人仅在可归责于其自身原因时才承担责任。且法国与德国民法典中关于不可抗力的规定，相较于我国法律对不可抗力规则适用要件的严格规定，明显扩大了不可抗力免责事由的适用范围。而英美法系国家对于不可抗力制度尽管最初并不承认，但是随着社会的发展，英美法的合同受挫和落空制度实际上也认定了不可抗力的免责效力。

　　3.1.2不可抗力认定需要考量的因素

　　认定不可抗力条款对于我们在实践中正确适用不可抗力有很大帮助，正如上文所述，发生不可抗力的情况极为复杂，实践中各种行为交易种类繁复，且都具有各自的特点，而法律对不可抗力的规定又较为抽象、概括，认定不可抗力可以有效的弥补法律规定得不足，减轻并合理分配风险，使行为人提前考虑到可能出现的风险，减少未来交易所带来的损失，同时，有利于侵权责任的正确认定，在事件发生后，明确认定该事件是否为不可抗力，并为当事人免责提供依据。

　　因此对于不可抗力在认定过程中需要考量的多方面因素进行归纳、总结后，应当遵循如下逻辑顺序：

　　首先，确定不可抗力的内涵与外延，从不可抗力的三特征出发和着手，综合多方面因素，确定某现象或事件是否属于不可抗力。有学者认为，在一般的情况之下，当法律规定不可抗力可以免责时，侵权人就援引不可抗力的相关规定可以进行主张，但是当法律明确规定不能免除责任时，此时不能适用不可抗力抗辩及免责，而应当优先适用法律的规定[奚晓明主编：《<中华人民共和国侵权责任法>条文理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第220页和第481页。]。所以，还应当注意，法律明确排除适用不可抗力的情形：根据我国侵权责任法即相关单行法规的规定，在以下三种情况下因不可抗力的自然灾害造成他人损失的，不能免除其行为人责任，即核设施经营人、民用航空器经营人以及对保价的给据邮件造成损失的邮政企业等[法律明确排除适用不可抗力的情形：（1）因不可抗力的自然灾害造成他人损害，不能免除核设施经营人的责任。侵权责任法第70条和xxxx《关于核事故损害赔偿责任问题的批复》第6条规定，民用核设施的经营人在发生核事故的情况下造成他人损害的，只有能够证明损害是因战争、武装冲突、敌对行动或者暴乱所引起，或者是因受害人故意造成的，才免除其责任。（2）因不可抗力的自然灾害造成他人损害的，不能免除民用航空器经营人的责任。侵权责任法第71条和民用航空法第106条规定，民用航空器造成他人损害的，民用航空器的经营人只有能够证明损害是武装冲突、骚乱造成的，或者是因受害人故意造成的，才免除其责任。譬如，民用飞机在空中遭遇雷击坠毁，造成地面人员伤亡。航空公司不能以不可抗力为由，对受害人进行抗辩。（3）因不可抗力造成保价的给据邮件损失，不能免除邮政企业的责任。邮政法第48条规定，因不可抗力造成的保价的给据邮件的损失，邮政企业需要对收件人承担赔偿责任。给据邮件是指挂号信件、邮包、保价邮件等由邮政企业以及其分支机构在收寄时出具收据，投递时要求收件人签收的邮件。]。

　　其次，若某一现象或事件属于不可抗力，则再考察该案中的侵权责任类型是一般过错责任、过错推定抑或无过错责任类型中的特殊侵权责任，不可抗力能否进行适用，例如因恶劣天气导致的航班延误是否适用不可抗力免责赔偿，不可抗力在案件中的抗辩是否成立，并综合现行的相关法律法规，同时基于责任承担之过失推定，兼采损害公平分配之原理，给予侵权人举证的权利。同时，还应当要注意不可抗力的确认与法官自由裁量权之间的矛盾处理。

　　最后，确定不可抗力对损害的影响，综合各种因素，来确认损害赔偿数额。对于不可抗力的认定，最终要回归到损害赔偿，一般认为在其认定上应遵循损害承担的基本原理，目前相关的理论有德国的危险源理论、危险控制理论及报偿理论。对于前两种理论，我们不难理解，谁启动并控制了风险，就由谁来承担责任，“基于社会的稳定和安全，对危险源或是危险作业的控制的要求，那么理所当然的，谁从事了危险活动，谁就要为此而承担责任”[参见程啸：《侵权责任法》，北京法律出版社2011年版，第150页。]。对于危险控制理论，最为典型的两种情形是：一种是侵害人开启了危险源头或是从事了危险活动，与此对应的是危险责任，在侵权责任中较为普遍，下文中也将作充分讨论；另一种是责任人代替侵权之人承担责任即替代责任，在侵权责任中，替代责任主要有雇主责任、监护人责任等，这些往往是基于契约、血缘关系等而形成的权利和义务，因此在替代责任中，为平衡各方利益应将不可抗力认定中的非侵权人的注意义务严格化。而对于报偿理论，“受其利者，需任其害”，报偿理论对不可抗力的认定影响，对当事人要求具有严格的注意义务以及损害承担，典型情形如雇主完全无过错的情况下，仍要为雇工侵害他人权益承担责任。在“林永兵与孙树青、戴加东提供劳务致害责任纠纷案”[江苏省淮安市中级人民法院（2014）淮中民终字第1582号民事判决书。]中，法院认为原告林永兵系被告孙树青、戴加东雇主，两被告在运输过程中因木材干燥自燃引起火灾，造成货物损失属不可抗力，不应承担责任。原告作为雇主，未提供证据证明被告有故意或重大过失，造成货物损失，故原告要求两被告损失赔偿的要求，无事实依据不予支持。

　　通过文中的分析，如何正确适用不可抗力，可能涉及多个层面的利益衡量，根据我国侵权责任法现状和案例实证研究，主要包括以下两方面：

　　一、明确不可抗力的适用规则

　　正是由于我国法律缺乏不可抗力免责条款明确具体的规定，给司法实践带来诸多不便，对于哪些现象属于、哪些不属于不可抗力范围，甚至相同事件的发生，有的认为属于、有的则认为根本不属于，法律中没有明确规定，要解决这些问题，就需要法律对不可抗力的适用规则予以明确，具体的就是对不可抗力的适用范围和判断标准予以明确规定。

　　不可抗力一般地适用于过错责任，过错推定责任也予以适用，但时不是不管事件发生的原因、程度、背景，出现灾害、异常事件，就援引不可抗力为侵权免责是由就不尽合理，而解决的方法是明确原因力在不可抗力中的适用。原因力理论是用来解决多因侵权现象下各当事人的责任划分问题，具体而言，就是在不可抗力与其他现象同时作用于损害发生时，综合各个原因力所发挥的作用进行考虑，按原因力大小进行分配。当不可抗力单独作用时，就可造成全部损害因的情况下，侵权人才可以就全部赔偿责任予以主张加以免除，否则只能就原因力影响的大小来进行分配。如此就排除了部分以不可抗力为由，可能被直接免除责任的情形，而在无过错责任中的适用，则要依据不同类型分别加以规定。当然对于有的学者建议采用列举方式将不可抗力情形进行罗列则不甚可取，虽然此种操作有利于司法实践，能够减少混淆和疑惑，但社会在不断发展变化，情形种类也不胜枚举，穷尽列举的做法毕竟是行不通的，而我们能做的则是明确无过错责任中的适用规则，并严格限制司法实践中不可抗力的适用范围，毕竟，只有在司法实践当中才能更好的处理特殊情形。

　　二、严格限制不可抗力的适用范围

　　1.部分不适用不可抗力的侵权责任：

　　严格限制不可抗力的适用范围在实践中尤其重要，故而应加以区分。部分不适用不可抗力的侵权责任是指，该侵权责任并非完全不适用不可抗力，但由于所具有的特殊性，因此必须对其进行范围适用上的缩小，以便对不可抗力免责条款的使用加以限制，否则就会造成不可抗力滥用的结果。部分适用不可抗力的侵权责任主要有：环境污染、物件损害，产品责任以及高度危险责任的部分条款。

　　（1）在产品责任归责中，我国侵权责任法将其分为两类：缺陷产品的损害赔偿，对于承担侵权责任的行为人是产品的销售者，还是是生产者，其所使用的责任归责原则不同，前者适用过错责任原则，而后者适用无过错责任原则，可见，对于危险源头——缺陷产品的生产者的要求更高；（2）同样地，虽然侵权责任法关于环境污染责任条款中，“法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形”肯定了不可抗力适用的可能，但环境污染危害程度高，造成损害重，让不可抗力的适用与其他一般无过错或者过错责任程度相当，是不公平的，因此，必须对不可抗力加以限制，在解释上进行限缩。根据《环境保护法》四十一条第三款，及《大气污染防治法》第六十三条的规定[《环境保护法》第四十一条第三款规定：完全由于不可抗拒的自然灾害，并经及时采取合理措施，仍然不能避免造成污染损害的，免于承担责任。《大气污染防治法》第六十三条规定：完全由于不可抗拒的自然灾害，并经及时采取合理措施，仍然不能避免造成大气污染损失的，免于承担责任。]，我们发现“完全由于”、“及时采取”等字眼，可见对不可抗力适用范围的限缩，通过此规定也就达到了，限制不可抗力在环境侵权责任中适用的目的；（3）至于物件损害责任以及高度危险责任，尽管高度危险责任中第七十二条、第七十三条，明确规定了不可抗力可以作为免责事由，但由于危险物、物件所具有的高度危险性，一旦发生损害，程度巨大且危害对象不确定，所以仍应当进行限定，尤其是某些具有危险性、偶发性的事件，仍应及时采取合理、恰当的措施进行预防，以防止事故造成损害。

　　2.完全不适用不可抗力的侵权责任：

　　主要有以下几种类型：高度危险责任、饲养动物损害责任，以及机动车交通事故责任等。

　　（1）侵权责任法高度危险责任中第七十一条、第七十四条以及第七十五条的高度危险责任条款中，虽然对免责事由作了规定，但这些免责事由中并未包含不可抗力条款，可见对高度危险责任免责的严格限制；（2）饲养动物损害责任与高度危险责任也由相似之处，虽然第七十八条规定了不承担责任的免责事由，但仅仅是损害时被侵权人的故意或重大过失造成的，而没有规定不可抗力的抗辩事由，且除第八十一条在动物园损害责任上适用过错推定责任以外，其余均不能适用不可抗力，这是动物本身所具有的危险性的原因，同时法条也没有规定免责事由，更没有规定不可抗力为免责事由的意图；（3）对于机动车交通事故责任的归责原则，与上述两类略有不同，因我国《侵权责任法》并没有直接对其进行规定，而是以第四十八条[《侵权责任法》第四十八条规定：机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。]作为对道路交通安全法的引入性条款，下文我们也将对其特殊性作详细讨论。根据最新修正的《道路交通安全法》第七十六条，机动车交通事故责任的两种情形规定[机动车交通事故责任的两种情形：一种即机动车之间发生的交通事故，其归责原则为过错责任原则；另一种则是机动车与非机动车驾驶人、行人之间的交通事故，其中机动车一方承担无过错责任。一般情况下，机动车一方完全没有过错，承担责任限额不超过赔偿责任的10%；其次非机动车驾驶人、行人对交通事故的发生存在故意时，机动车一方才能免责。]，除了受害人故意的情况之外，机动车一方是不能主张免除责任的，而不可抗力也不能免责，表明了立法者对不可抗力的抗辩予以摈斥。并且为了保护弱势一方群体的利益，并从公平价值的角度分担损害，规定机动车一方无过错时也要担责，因若任由免责范围扩大，将不仅与立法原意相违背，也与价值精神相背离。

　　不可抗力在各类型中的正确适用，有助于我们重新厘清侵权责任法条款之间的关系，通过价值定位走出法学概念的泥潭。

　　3.3.1案情简介

　　在理论研究之后，我们来作实证案例分析。在“那仁满都拉与内蒙古移动公司高度危险责任纠纷”一案中，[内蒙古自治区高级人民法院（2016）内民再字第32号民事判决书。]双方当事人均不服由呼和浩特市中级人民法院作出的，(2014）呼民一终字第00279号判决，并向内蒙古高级人民法院申请再审。

　　一审法院经审理查明：2012年4月7日11时30分，东乌满都宝力格镇（额仁宝力格嘎查）草场突发特大火灾，据当地XX调查统计的数据表明：火灾烧毁草场共计129万亩，2人被烧死，8人不同程度烧伤，烧死大、小牲畜近2万只，仅生产资料损失不完全统计8800万元。牧户那仁满都拉是4月7号草原火灾中的受灾重户，此次事故给那仁满都拉带来重大财产损害，故就赔偿事宜诉至法院。

　　一审法院经过审理认为，特大草原火灾造成的事实存在，且经当地《东乌旗公安局报告》证实，此次火灾的起火原因是由于内蒙古移动公司的电线杆接点处损坏，导致电线起火燃烧，熔渣物掉落地面被干草点燃引起火灾，对于内蒙古移动公司的自有产权线路，是发生此次火灾的着火点，双方也无异议，法院对此予以确认。故经院审判委员会决定，判决移动内蒙古公司赔偿那仁满都拉共计1670000元。

　　内蒙古移动公司对一审结果不服，提起上诉。

　　二审法院对原审法院查明的事实予以确认，认为一审对争议事实认定清楚，判决结果并无不当，本院予以维持。原告就赔偿金额不服申请了再审。

　　内蒙古高级人民法院再审查明的事实，与原审判决事实一致，维持呼和浩特市中级人民法院作出的(2014）呼民一终字第00279号民事判决，此判决为终审判决。

　　3.3.2不可抗力争议焦点分析

　　本案争议的焦点在于：原审判决对起火原因的认定是否正确，是否为风力过大引起的不可抗力，可否成为免责事由，内蒙古移动公司是否应当承担原告的损害赔偿责任？

　　上诉人内蒙古移动公司认为一审法院对火灾起火原因认定存在错误，根据《锡盟防火办报告》，即地方人民XX草原防火部门作出的处理意见，此次火灾原因是由于瞬间风力过大而引发的，属于不可抗力造成的自然灾害，内蒙古移动公司依法应当免除责任，驳回原告的诉讼请求。

　　对此，二审法院对上诉人的请求进行了查明，认为当地公安局在草原火灾发生之后，第一时间赶到火灾现场并进行了现场调查、勘验，并且第一时间出具报告，因此其于2012年4月8日出具的东乌旗公安局报告是能够客观、实际地反映火灾起火的真正原因的，原审法院以公安局报告作为火灾原因的认定并无不妥之处。

　　另外，对内蒙古移动公司提出的上诉，首先，从文件形成时间来看，《锡盟防火办报告》形成时间晚于《公安局报告》；其次，《锡盟防火办报告》主要依据当地气象局出具的说明，认定当时风力过大，但说明中对天气和风速仅为推定，具有可能等不确定的表述，不构成不可抗力。且测定的数据距火灾地点已远在六十公里之外，不能准确反映起火点的天气条件，故一审法院认为防火办的报告认定不足以推翻公安局报告无不当之处。据此二审法院驳回了上诉，再审法院亦维持了原判。

　　3.3.3不可抗力概念不清致法官难以把握

　　在我国，适用不可抗力条款有着悠久的历史渊源，早在唐朝著名的成文法典《唐律•杂律》当中，就有对不可抗力免责事由的描述。清朝末年，立法机关制定的《大清民律草案》及《中华民国民法典》也效仿大陆法系国家，对灾害等不可抗力进行了系统详尽的规定。建国以来我国立法更是承袭传统，在1985年颁布的《中华人民共和国涉外经济合同法》当中，首次正式对不可抗力免责事由作了规定；2009年通过的《中华人民共和国侵权责任法》第二十九条也进行一般规定，使得不可抗力的抗辩及其适用在侵权责任法上有了法律规则作为支撑。

　　在上述案件中争议的焦点是起火原因是否为风力过大的不可抗力，在认定上存在模糊不清，更多的偏向于公平责任的考察，其本身虽不可置喙，然而落实到实践中的具体问题,尽管我国《合同法》和《民法通则》都有不可抗力的规定，但当其遇到法律的滞后性和不完善性时,这些矛盾就有可能导致法官对其规则认识不清。而《侵权责任法》颁布前，《民法通则》对不可抗力的描述抽象、简单，依然存在法官在审理案件时的理解存有偏差，造成司法实践中，难以认定具体案件是否应该适用不可抗力，严重时甚至影响我国的司法工作。对于上文中的案例，我们应当进行认真的反思为什么会造成这样的结果，案件经历一审、二审、再审，原告、被告上诉，前后总共历时四年多的时间，争议的焦点集中在是否是不可抗力的适用，耗时耗力、也在无形中浪费了司法资源。

　　再如在日常生活中因突然停电或设备故障造成的医疗纠纷案例，审判时法官认为“因突然停电属于生活中的普通常识，常人应当可以予以提前预见，并采取恰当、合理的措施予以避免或客服，不具备不可抗力的特征条件，因此不属于不可抗力”，而否定该事件不可抗力免责的效力。那么照此进行推断，洪水、地震、暴雪、冰雹、泥石流等也是人们在日常生活中所熟识的，属于普通人即具有的通常认知，这些灾害却在一般情况下都能够构成不可抗力。而二审法院依据《民法通则》，认可了突发故障这一不可抗力的超出普通人预知的特性，有所进步，在认定上找到了法律依据，但是却是适用的普通法，而非《侵权责任法》第二十九条规定的特别法，有摈弃特殊法而优先适用普通法的嫌疑存在。

　　同时其不认为突发故障属于不能克服的情况，因为可以采用自备电力等方式来解决停电困难，因此上诉人称其属于不可抗力是错误的，而不予采纳。这一思路显然也是有问题的，认定不可抗力的标准是以事发后，是否能够减少或避免事件带来的损失，无疑在认定上偏离了轨道。具体来看，二审法院认为在事件发生后，被告是有能力克服的，以此判断停电事件不具有不可避免性，是对不可抗力中不能避免的对象的认识不清，并不是其所引发的结果，而是特定自然或社会现象引起的原因。因此，虽然此案件一、二审判决皆对事件起因突发停电不属于不可抗力的认定正确，但其未从事件本身考虑，认定的路径亦值得商榷。

　　4.1.1环境侵权概述

　　XXXxxxx报告指出：树立xxxxxxx“绿水青山就是金山银山”的理念，坚持对资源的节约和环境保护的基本国策，像对待自己的生命一样对待生态环境。可见，生态环境问题的解决已迫在眉睫，成为全社会普遍关注的问题。随着人民经济生活的提高以及工业产业化水平增长，环境造成的污染却越来越严重，目前环境侵权救济已成为我国司法实践中的一大问题，如何治理污染、保护生态环境，实现人类及整个社会的可持续发展，是每个公民义不容辞的责任。因此，有必要在研究与吸收借鉴先进理论经验的基础上，完善我国环境侵权责任制度。

　　环境侵权是一种特殊的侵权行为，作为一种特殊的侵权形式，环境侵权不同于一般的侵权行为，其主要特征有：

　　1.因果关系的复杂性。不同于一般理论上的因果关系要求，原因行为总是先于损害结果发生，环境侵权责任的特殊性在于经常有多个原因包含在环境污染案件中，例如多家造纸企业同时向一个河道排放污水，而且环境污染具有一定的潜伏性，持续周期较长、另外取证困难，使得其证明起来比普通的侵权案件要复杂的多。

　　2.侵权者和受害者不平等性。实践中，环境侵权案件中的加害方往往是具有一定经济实力的企业，对于损失的承担能力更强，而受害方则是欠缺规避和抵抗能力的弱小社会个体，在实力的差距上也导致了事实的不平等。因此，有学者提出或然关系说：即受害人只需证明损害是能够由侵害行为引起的，且有一定程度的可能性，即可做出行为与损害间存在因果关系的判断，在具体的环境侵权案件中加以适用，受害人只需证明侵害人从事了导致环境污染发生的行为，这对受害方很有利。

　　3.环境侵权的间接性和广泛性。在环境侵权行为中，通常加害人首先作用于周围环境，而并非直接作用于受害人，其后再通过“环境”这个传输桥梁，影响受害人的健康和财产，因此具有明显的间接性[金瑞林：《环境侵权与民事救济——兼论环境立法中存在的问题》，载王曦主编《国际环境法与比较环境法评论(第一卷)》，法律出版社2002年版，第157页。]，另外，环境侵权行为在生活中日益广泛，例如化学、生物污染。然而需要注意的是，这些活动常常是为社会创造财富的行为，倘若被完全禁止，社会发展将会停滞不前。因此，对这些发展经济但却污染环境的产业经济活动应当加以限制，从而做到既能发展经济又能保护生态环境。

　　4.1.2不可抗力在环境侵权责任中的适用

　　如何确认和追究侵权人责任是侵权行为的归责问题，对环境侵权责任的归责，自19世纪以来，过错责任原则被各国立法纷纷予以确立，例如1838年德国的《普鲁士铁路法》、1992年日本的《大气污染控制法》等。在我国，环境侵权民事责任是采取过错、还是无过错责任，曾因不同意见引起较大的争议，。根据我国《民法通则》第一百二十四条的规定，污染者造成生态环境受到损害的，应当承担相应的责任，从这一规定中我们不难看出，承担责任的污染者主观上是否有过错并不重要，重要的是客观上污染了环境并造成了损害。可见，环境污染作为一种特殊侵权行为，立法者采取了无过错责任原则。

　　现代社会新型侵权案件层出不穷、无过错责任原则在环境侵权行为中的适用，对解决纠纷、弥补过错责任缺陷，具有重要的作用。这一原则的使用突显了法律公正与价值精神、维护了社会群体和公众利益，同时对于污染制造企业以及其他加害者，包括个人等，提出了比过错责任原则更高的要求，一方面说明了我国环境侵权制度，由兴起到不断的完善，符合整体归责原则的发展潮流；另一方面也对日渐遭到破坏的生态环境加强了保护，对公民密切关注的合法权益给与了强有力的支持。

　　我国《侵权责任法》在第八章规定了环境污染责任，其中第六十五条规定了污染环境须承担无过错责任原则，第六十六条又规定了在发生环境污染纠纷案件中，倘若存在不承担责任或减轻责任的情形，污染者应当按照法律的规定，对于行为与损害间不存在因果关系，来承担举证的责任。因此，从总分结构来看，该法第二十九条规定的不可抗力适用似乎属于此种情形，理应适用于第八章。然而，有学者认为：在适用不可抗力的自然灾害中受害人是无过失的，法律不能只保护加害人利益，而对处于弱势地位的受害人利益漠不关心。

　　因此，对于不可抗力是否适用于环境侵权责任，从《环境保护法》立法之初，到《侵权责任法》的制定，一直反对之声不绝于耳，例如《环境保护法》第四十一条第三款规定、以及《海洋环境保护法》第四十三条规定[《环境保护法》第41条第3款规定：完全有不可抗拒的自然灾害，并经及时采取合理措施，仍然不能避免造成环境污染损害的，免予承担责任。

　　《海洋环境保护法》第43条规定，属于下列情况之一的，经及时采取合理措施仍然不能避免对海洋环境造成损害的，免予承担责任：（1）战争行为；（2）不可抗拒的自然灾害。]，都有关于不可抗力的适用。除立法论上存在颇多质疑之外，司法实践中也不乏向佐的意见，在我国《侵权责任法》颁布以后，许多法官对如何处理《侵权责任法》与之前已经施行的《环境保护法》、《水污染防治法》等相关环境法律的适用关系也存在疑虑。

　　在“新疆精县汇达矿产资源有限公司与常合土壤污染责任纠纷案”[新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院（2015）博中民一终字第264号民事判决书。]中，新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院认为由于瞬间突发暴雨，水量过大淹没土壤造成损失的事实清楚，另一方面又认为上诉人在事发前对污染物未做处理，暴雨后也未及时采取措施避免损害，因此不得以不可抗力作为免责事由，被告辩称造成土壤污染是由于不可抗力所致，缺乏法律依据，故而驳回上诉维持原判。虽然判决结果无异议，但该案中不可抗力的发生是损害前提，法院将不可抗力事件与加害人本身行为加以混同，将二者都放入不可抗力是否构成中讨论，显然在逻辑上有所不妥，也是对于法律上不可抗力含义的误解。

　　4.2.1饲养动物致害责任

　　一、对于饲养动物的界定：

　　英国《1791年动物法案》根据动物的危险性程度大小、以及饲养人所尽管理义务高低，将动物分为危险动物、非危险动物两大类，对于危险动物造成的损害，适用于英国法上的严格责任原则，而非危险动物则适用过错责任原则；X法的划分角度为家养动物和野生动物。相比之下，大陆法系国家关于动物的具体范畴和种类的规定则各不相同。

　　我国《民法通则》第一百二十七条的规定，将动物限定为“饲养的动物”，如何界定饲养的动物，例如饲养的家禽、家畜、公园里的猛兽，自然或野生保护区的动物等等，该如何划分？根据张新宝教授提出的四条标准[张新宝教授提出四条标准：它为特定的人所有或者占有；饲养者或管理者对动物具有适度的控制力；该动物依其自身的特性，有可能对他人的人身或者财产造成损害；该动物为家畜、家禽、宠物或驯养的野兽、爬行类动物。参见张新宝：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年版，第411—412页。]，有学者认为“饲养的动物”是指那些已经被人为控制的，而非那些本身根本够不成危险性、也不具法律意义的动物如观赏鱼等[陈长明、黄江玉：《饲养动物法律责任的若干法律问题探析》，载《法学研究》，2010年第1期。]。由此可见，只要是上文所述的“饲养的动物”侵权，不管其是否合法饲养（禁止饲养的烈性犬为非法饲养），也不论其是否被控制（逃逸、遗弃期间未被实际控制），均在我国侵权法第十章的适用范围规定之内。

　　二、饲养动物致害责任构成要件：

　　饲养动物致害责任的构成要件，主要包含以下几个方面：首先，必须是饲养的动物的侵害行为。只有饲养的动物才构成我们讨论的主体，野生、家养等不具人身危险性的动物等都不在范畴之内；另外，动物致害责任与其他侵权责任的差异所在还在于，致害行为的主体与责任承担的主体并非同一，而是彼此分离的，是动物的侵害行为和人的行为的最终复合。

　　其次，损害事实存在且与动物侵害有因果关系。动物侵害致损责任，必须有造成损害的事实存在，这里的损害不仅包括人身伤害，也包括财产损失，例如牧马咬坏他人草场等，只有造成了实实在在的损害，才会产生赔偿责任。同时，饲养动物致害责任应关联到损害事实，判断标准不仅包括直接和间接的。例如，圈养的耕牛受惊撞翻车辆，因车辆翻倒而砸到路旁行人致人损伤的；饲养的看家狗咬伤他人，而致伤者感染患败血症而死事件等，都属于存在直接或间接因果关系的情形。

　　最后，损害是由动物的独立动作造成的。即并不在人的意志支配之下，不管该动物动作是自发形成，还是受到外界因素刺激产生的，都属于动物自身意识下的动作。如果动物的饲养人、管理员或第三人，故意利用动物来加害他人，那么这时就不是动物致损责任，而是加害人的侵权责任问题，因为在这种情况下，动物只是侵害人致损的工具而已。正是由于人为的管理不善等其他原因，才导致了动物致损的可能，因此，二者是不可分割开来的，应当共同认定为动物的侵害行为。

　　4.2.2不可抗力在饲养动物致害责任中的适用

　　在“邱罗志与邱中明、雷全喜饲养动物损害责任纠纷案”[湖北省天门市人民法院（2017）鄂9006民初488号民事判决书。]中，法院认为，本案是饲养动物损害责任纠纷，本案中被告饲养的耕牛致原告受伤致残，对原告要求赔偿责任的诉讼请求，在合法范围内应予以支持。被告邱中明、雷全喜主张耕牛发疯致损是不可抗力事件，被告应依法免责，本院认为耕牛发疯致人伤残虽不能预见，但是倘若被告严加看管是可以避免并克服的，并非不可抗力事件，故依法不予采信。可见，对动物未采取安全措施，或未尽到必要看管义务造成他人损害的，要承担更加严格的无过错责任。

　　饲养动物致损责任是一项古老的法律规则，早在古罗马《十二铜表法》中，就将饲养的动物致害规定为“私犯”的一种。历经两千多年的发展，现代各国民法都对动物致害责任作了规定，我国《侵权责任法》第七十八条也对损失责任的承担进行了规定，属于特殊侵权责任。随着现今饲养猛兽宠物的不断增多，毒蛇、鳄鱼等未经有关部门批准的危险宠物，导致损害哦案件就发生在我们身边，给社会带来了不安定因素。那么饲养动物致害应如何归责？一般认为，受《德国民法典》影响[《德国民法典》第833条规定：因动物致人死亡或者伤害人的身体健康，或者损坏财物时，动物饲养人对受害人因此产生的损害负有赔偿义务。如果损害系由于维持动物饲养人的职业、营业或者生计的家畜所造成的，而动物饲养人已尽必要注意，或者即使已尽必要注意仍难免发生损害的，不发生赔偿义务。第834条规定：“根据合同承担替动物饲养人看管动物的人，对动物以第833条规定的方式施加于第三人的损害，负有赔偿义务。如果看管人在实施看管时已尽必要注意，或者即使已尽必要注意仍难免发生损害的，不发生赔偿义务。”其中第833条前段属无过错责任原则，833条后半段与第834条为过错推定原则。]，《侵权责任法》第十章饲养动物损害责任应采用二元论归责原则，即过错推定责任适用的同时，无过错责任原则也与之并行适用。虽然在二元论的问题上并无争论，但是否在此基础上对无过错责任又进行了进一步区分，不可抗力能否适用，惹起争议：即不以过错为要件、但存在不可抗力等免责事由的相对无过错责任；以及不以过错为要件，也不存在其他任何免责事由的绝对无过错责任。例如，动物园已经采取了安全措施，将观赏动物与游客保持在合理的范围之内，使得致害的危险降至最低，且在游客受到动物攻击时，第一时间采取救助措施。但如果由于是游客的故意等受害，仍然要求动物园承担无过错责任，无疑是不公平的。

　　部分学者认可不可抗力的效力[“无论是《民法通则》第127条还是《侵权责任法》第78条都没有对不可抗力作出排外性规定，所以不可抗力作为动物致人损害责任的免责事由是有法律依据的”。参见刘海亮、王立争：《百案通解：动物和物件致害侵权》，中国法制出版社2010年版，第51—52页。]，而事实上，《侵权责任法》第十章七十八条虽然规定了不承担责任的免责事由，但没有规定不可抗力为抗辩事由，而仅是受害人故意和过失，且除第八十一条适用过错推定的动物园损害责任之外，第七十九条、第八十条、第八十二条均不予以适用，因为其本身就是具有危险性的动物，可见立法者并没有规定不可抗力为免责事由的意思。而例如禁止饲养的烈性犬等危险性动物，在日常生活中见到都恐避之不及，因为其所潜伏的种种危险，倘若存在不可抗力等免责事由，不仅对它的饲养或管理人，更是对整个社会和公众的不负责，因此本条规定了如此严格的责任，就是让饲养高危宠物的人认识到，自己所肩负的社会、法律义务，为自己、他人、社会着想，不违规饲养危险动物，也是法律规定的意义和价值所在。

　　4.3.1产品和机动车交通事故责任范围

　　产品责任造成人身、财产损害而产生的赔偿责任，目前在我国《侵权责任法》、《产品质量法》和《消费者权益保护法》中都有规定。根据《产品质量法》对产品责任的分类：一是产品自身存在缺陷造成损失的，应当由生产者承担的赔偿责任，目前对于产品生产者的追偿尚没有统一、合适的救济途径，虽然有关产品规定散见于各种条文法规，但只是指出了责任分配包括生产者、经营者的义务，却没有明确的救济手段，造成实际执行困难；二是因销售者过错使产品存在缺陷而应承担的责任。销售者是产品输出系列环节的中间载体，负责从生产者到最终消费者的运输渠道，一定程度上负有保证其流通产品质量的义务，也具有导致产品出现问题的机会，但同生产者一样，受害者也难以对他们进行责任举证和追偿。

　　近几年，我国不断发生产品责任案件，如山西假酒案、手机爆炸致损案等等，受害者切身利益受到严重损害，受害人有权要求获得赔偿。我国法律对产品致损责任中有关产品缺陷和产品瑕疵的涉猎较多，前者属于侵权责任，消费者、受害人均可求偿；而后者又称产品质量违约责任，是指产品虽然不合格，但尚且不具危害财产和人身安全的危险，而致购买者合法权益受损，属于合同责任，只能由消费者向销售者提出违约之诉。另外还有一类不常见的情况，即由于个人、城乡文化水平差异，以及老年消费者认知上的差距等情况，导致的对如何正确使用和操作产品的理解不同，亦即产品自身并不存在任何质量问题，而是由于消费者的使用不当，或是经营者没有尽到告知、标示义务而导致的损害，对此经营者往往不重视，在以往的研究乃至立法中也较少涉及。

　　而对于机动车交通事故责任，在我国《侵权责任法》上与环境污染、饲养动物责任，以及物件损害、高度危险责任等一同被列入“危险责任”的范畴。纵观世界各国，对于交通事故的危害性都有足够的认识，但归责原则却有所不同，例如德国、法国作为大陆法系国家一般适用无过错责任原则，而英美法系国家的X，则对机动车事故损害以肇事者过错为条件，究其原因在于对机动车运输工具的“危险性”——即该物或行为对他人及社会的危害认识存在差异。

　　我国的《道路交通安全法》对机动车是以高度“危险性”来对待的，并在第七十六条对机动车与驾驶人、行人间发生相撞时，规定了严格的责任原则，且归责基础不考虑行为人的过错，并对抗辩事由和免责事由严格限制，该规定与《侵权责任法》的归责原则适用是一致的。认为机动车具有高度危险性的国家一般适用无过错或严格责任原则，而不承认机动车具有危险性的国家则适用过错责任原则，因此，我国《侵权责任法》和《道路交通安全法》在范围适用上承袭了大陆法系国家的无过错责任归责原则。

　　4.3.2不可抗力在产品责任和机动车交通事故责任中的适用

　　我国《侵权责任法》第五章四十一条、四十二条规定，对于对消费者带来巨大潜在危险性的缺陷产品而言，无论是生产者还是销售者，对产品损害均适用无过错责任原则。即只要是受害人主张赔偿，无须举证被告方过错，生产者和销售者不得主张免责。且即便销售者没有过错，也应首先承担损害责任，再向生产者进行追偿，无过错一方只需证明产品缺陷、损害结果以及二者之间关系。倘若受害人直接向生产者主张赔偿，大多数情形下生产者承担了最终责任，也是适用无过错责任原则。因此，无过错责任原则与过错推定责任等相比，在最大程度上保护了消费者等弱势群体的利益，更有利于这一价值的实现，无疑是现代产品责任法发展的趋势，也更适合消费者和生产者之间的价值平衡。

　　在《侵权责任法》第六章也用了总共六个条文对机动车交通事故责任进行了规范，与新《道路交通安全法》的出台，重新搭建了我国机动车交通事故责任制度，而关于机动车交通事故引发的侵权责任则在第四十八条中指明了依照道路交通安全法的相关规定。两者基于基本法与特别法的关系范畴，道路交通安全法对侵权责任过于原则概括的事项进行了补充和细化，其中第四十八条无疑是核心条款，该条款指明了《道路交通安全法》第七十六条的机动车强制保险和侵权归责制度的规定。

　　根据以上，我国《侵权责任法》在适用产品责任时，在不可抗力的适用上，与机动车交通事故责任的规定有相似之处，两者在侵权责任法条款中都并未明确列举免责事由，此时似乎应当认为不可抗力对产品责任和机动车交通事故责任不适用，但是，《产品质量法》第四十一条对生产者不承担赔偿责任的情形进行了规定[《产品质量法》第四十一条第二款规定，生产者能够证明有下列情形之一的，不承担赔偿责任：（1）生产者能够证明未将产品投入流通的；（2）生产者能够证明产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的，（3）生产者能够证明将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷存在的。]。一般认为在理论和司法实践中，这三项免责事由不因侵权责任法而被排除适用，但不可抗力又有特殊之处。因为《侵权责任法》第二十九条后半段规定了“法律另有规定的，依照其规定”，那么，这里的第三点免责事由，则有人力无法控制的意思，似乎可以在理论上归入不可抗力的范围，但是否属于《侵权责任法》第29条所说的法律另有规定，值得让人怀疑，关于不可抗力免责的范围也似乎过于狭小，且实践中也无相关判例。

　　与产品责任的规定类似，机动车交通事故责任也同时存在单行法规对免责事由进行规定。不同的是，机动车交通事故责任第四十八条的规定，较之产品责任，更加明确地将法条适用的优先性引转到了《道路交通安全法》，而《道路交通安全法》仅在第七十六条第二款对受害人故意规定了免责是由，并未明确不可抗力是否可以免责。这样就会导致，倘若《侵权责任法》第二十九条的另有规定对所引导出的《道路交通安全法》的规定包含在了其中，而实际上《道路交通安全法》却并没有明确规定不可抗力，那么没有在《道路交通安全法》中规定不可抗力是积极还是消极规定呢？是对不可抗力持肯定还是否定态度呢，也就无从加以分辨。

　　在“中国人寿财产保险江阴市支公司等与宇杰制衣有限公司道路交通事故财产损害赔偿纠纷案”[江苏省苏州市中级人民法院（2012）苏中民终字第2362号民事判决书。]中，被告人寿财产江阴市支公司不服一审判决提起上诉：被告余xx所驾驶车辆符合《道路交通安全法》相关规定，车辆爆胎远远超出驾驶员的安全注意义务，应当属于因不可抗力所导致的意外事故，被告对事故的发生没有过错，故应在交强险财产损失限额内承担责任。二审苏州市中级人民法院认为，根据《侵权责任法》上诉人所称的不可抗力，系指不能预见、避免和克服的客观情况，虽然交通事故书对本次事故的认定为交通意外，但并非民法上的意外事件。且车辆爆胎的安全隐患，驾驶员应当可以预见到，通过日常维护保养和检查也能够加以避免与克服，因此，不属于不可抗力免责事由，故而驳回上诉维持原判。可见，对于《道路交通安全法》和《侵权责任法》中有关不可抗力抗辩的交叉适用中产生的疑惑，仍然值得我们思考。

　　4.4.1危险责任及物件损害责任

　　在侵权法中，危险责任是一个重要的概念，与过错责任相对应，在现代侵权法中与之并列成为最基本的责任形式，德国法对危险责任作了详细的规定[“在德国法上，危险责任是指企业经营活动、具有特殊危险性的装置、物品、设备的所有人或持有人，在一定条件下，不问其有无过失，对于因企业经营活动、物品、设备本身所具风险所引发的损害,承担侵权责任。”参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》，中国政法大学出版社1998年版，第262页。转引自朱岩：《危险责任的一般条款立法模式研究》，载《中国法学》2009年第3期。]。我国《民法通则》及《侵权责任法》，使用了“高度危险责任”的定义[《民法通则》第123条规定：“从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任；如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。”]，《侵权责任法》将高度危险物定义为对周围环境具有高度危险的作业或物件，在范围上有所限缩，仅相当于危险责任的一部分。

　　物件损害责任也是常见的特殊侵权责任之一，古已有之。物件在词源中是指东西、物品，但在侵权法理论中，却对该词语的外延进行了限制。物件损害责任与危险责任都具有一定危险性，故作一起讨论。我国《侵权责任法》第十一章，也专门对于物件损害责任作了规定，包括建筑物、构筑物及其设施致损，以及建筑物中抛坠物、堆放物、倾倒物损害等责任形式。物件损害责任，这样一种特殊侵权责任形式，与判断一般侵权责任的重要的区别在于：物件致害时是否受到人的意志支配。负有管辖义务的人，对物件管理存在过失，导致物件本身致人损害而需要承担的责任；而如果是行为人通过支配物件损害他人，此时物件仅是致损的工具，造成的责任是一般侵权而非特殊侵权责任了。

　　一、高度危险责任的风险分配

　　1986年德国学者乌尔里希·贝克，在《风险社会》一书中率先提出了“风险社会理论”，风险社会的概念滋生于工业社会的土壤，孕育于现代化历史进程中，生产力的快速增长，使已经存在的危险和潜在的威胁发展，达到未知的领域和程度[[德]乌尔里希·贝克：《风险社会》，何博闻译，南京译林出版社2004年版，第14—15页。]。有学者将侵权损害赔偿责任，与风险社会理论相结合，创造出风险分配理论。

　　在现代社会，随着全体成员物质生活水平的提高，新型社会风险也伴随而出现，此种情形下，高度危险责任的风险分配集中在危险物和危险活动上。因其最终的实际受益者是全体社会成员，所以在危险责任发生时，企业或者危险物所有人、持有人所承担的责任，实际上已经在商品的成本之中被计入了，并通过价格等转移给使用者，因此享受利益的社会成员，也在全体共同分担着损失。同时，因社会中各个成员角色不同，经济获利的程度也不同，倘若强制给每位社会主体分配责任，则不仅不公也违背了权利义务对等的原则，因此对于获的利益较多的企业，承担更多、更严格的责任。这样，不仅对于危险活动从事者的生产积极性给予了更多鼓励，促使其创造更多社会财富；同时，也为受害人的救济提供支撑，对其遭受的损害能够及时予以弥补。其合理性和说服力使得风险分配理论成为主流观点[“由于风险分配理论的合理性和说服力，使得其成为高度危险责任归责基础的主流观点。同时，由于风险分配理论的动态化、时代性特点，在判断新型危险责任承担时，可以在兼顾社会公平的前提下，考量不同因素在危险发生中的影响力，决定风险责任分配”。参见李昊真：《论危险责任之归责基础》，载《学术探讨》，2011年第10期。]。

　　那么在《侵权责任法》高度危险责任章节条款中，还应当考虑的一个问题，是否规定高度危险责任的一般条款，以达到风险分配的合理性。对此有两种不同的意见，有的认为可以修改现行法规，因此不需要规定一般条款；而有些人则认为，高度危险的概念不是静止不变的，仅通过现行法规的规定，难以适应社会发展，因此应参考民法通则作一般性规定。并且从条文的列举上看，其属于开放性的一般条款，法官可以直接加以引用来判决案件，实践上大有益处，因而可以作为总的原则来适用，同时也表明，其在适用范围上的宽泛性。立法者本来也是将第六十九条，作为一般条款来设计的，所以，有必要通过开放性的列举确立一般条款。[参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《侵权责任法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2010年版，第286页。]

　　二、物件损害责任的公平补偿

　　根据《侵权责任法》第八十七条的规定[《侵权责任法》第87条规定：从建筑物中抛掷的物品或从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。]，对于建筑物损害责任，在无法查找到加害人的情况下，我国采用的是公平补偿责任原则，即由可能造成损害的嫌疑人对受害人进行恰当的赔偿。例如在高空抛坠物伤人案中，受害人被空中落下的物体砸中造成损害，花去医药费用数十万元，在无法查找到加害人的情况下，法院最终判决受害人事发地建筑物二楼以上的所有嫌疑住户，共同对受害人进行赔偿。该判决当时引起一片哗然，有人赞同，认为该判决保护了受害人，是公平、公正责任的适用；但也有人持反对意见，认为高空不明抛物致损责任，让实际没有加害行为的人代替侵害人进行赔偿，是对法律公平、公正价值理念的悖逆。

　　而在X采用的是集体责任理论，类似于我国共同危险行为连带赔偿，典型案件是X“防流产药DES致癌案”[X“防流产药DES致癌案”，该案原告因当年她母亲怀孕时服用的防流产药物，致使她患上了癌症，于是她起诉了尽可能所有生产该药物的生产商，最终法院根据公平原则，判决原告起诉的几家生产商，就曾经占据的市场额度来承担相应的责任。该案创立了一种新型归责方式，将因果关系扩展到可能性的范围，给予受害人权益更全面的维护和保障。]。因此，对于在实际案件中，建筑物的高空抛坠物所造成的损害，在以往案件中往往因为无法找到加害人，而使得受害人的利益得不到保障，其侵权责任的判断，也常常使得法官陷入犹豫的境地，而我国《侵权责任法》设置了公平补偿责任，与原司法和法律规定不同，由可能加害的建筑物所有人、使用人承担补偿责任，而并非全部责任。此项责任原则的设立，使得司法适用找到了制约点，也更加恰当、灵活，对受害人的利益是一种有力的保障，但如何进行补偿，其标准的设定还有待于司法实践的进一步明确。

　　4.4.2不可抗力在物件损害和高度危险责任中的适用

　　18-19世纪，英国农业革命爆发，现代社会所爆发的例如产品致害、环境污染、交通损害等危险事故尚未涉及，一般适用过错责任原则，对于加害人的过错，也相对较为容易。随着工业社会的发展，使得危险事故相继发生，过错推定原则应运而生。然而过错推定原则仍然以过错为要件，虽然在当时解决了过错归责原则无法解决的新型侵权行为难题，其本质上仍然为过错原则的一种。

　　但是现代社会科技迅猛发展，导致前所未有的危险事故又出现了，倘若因为从事危险性较高的活动或作业，从而获得高额利益的人将风险转嫁给他人，则完全背离了公平的价值理念。因此，无过错责任原则，即英美法所称的严格责任原则由此产生，在侵权人没有过错，造成他人损害的情况下，依法应承担民事的归责原则。

　　一般认为高度危险责任包括，高度危险物、以及高度危险活动责任两种类型[高度危险责任两种类型：高度危险活动责任和高度危险物责任。高度危险活动，指利用现代科学技术设施从事对于周围环境的人身或财产安全具有高度危险性的业务操作活动，具体包括《侵权责任法》第70条民用核设施损害责任，第71条民用航空器损害责任，第73条高空、高压、地下挖掘、高速轨道运输工具损害责任；高度危险物，指具有易燃、易爆、剧毒、放射性等特点的物，包括《侵权责任法》第72条占有或使用易燃、易爆、剧毒、放射性等高度危险物损害责任，第74条遗失、抛弃高度危险物损害责任，第75条非法占有高度危险物损害责任及76条高度危险区域损害责任。]。高度危险责任被称为最为典型的严格责任之一，遵循原则即：the higher the risk,the lower the degree of possible defences[“《欧洲侵权法原则》在设计严格责任的免责事由时，遵循了这样一个原则：‘危险程度越高，免责的可能性越低’。《侵权责任法》实际上也依循了这样一种思路来规定各种严格责任的免责事由。”王利明：《论高度危险责任一般条款的适用》，载《中国法学》2010年第6期。]。

　　对于高度危险责任，当其界定为为严格责任时的特点，通过对《侵权责任法》章节内容的分析，可以看出：首先，高度危险责任以无过错责任，而非过错或过错推定为归责原则。其次，高度危险责任存在赔偿额度的限制，为了实现公平公正，使得当事人的利益都能得到合理的平衡，《侵权责任法》对于赔偿的金额作了一定限度的规定，规范赔偿的额度。最后，作为高度危险责任的抗辩，存在严格的限定，仅包括法定的不可抗力、受害人故意和重大过失，可见其责任的减免相对要严格得多，这也是其自身特殊性所决定的。

　　对于不可抗力在高度危险责任中得适用，首先涉及到的问题是不可抗力能否成为无过错责任领域中的一般抗辩事由，对此一直存有争议。具体来看，《侵权责任法》第七十条能否适用战争以外的不可抗力？其余条款规定的损害责任是否适用？涉及二十九条是积极还是消极规定？

　　对此问题，学者提出了不同的见解。有学者主张另有规定是积极规定，即法律明确规定不可抗力的情形，不能作为某类侵权责任的免责事由，方属法律另有规定，然而纵观整部《侵权责任法》，都没有明确排除不可抗力作为免责事由，积极规定显然与二十九条条款本身精神不符，也使“法律另有规定”成为虚无设置，没有实际意义；也有学者认为是消极规定，即对免责事由的列举未明确包括不可抗力情形的，则未列举的不可抗力情形即属“另有规定”，该解释方法虽能够科学地解释侵权免责事由，但却有使其他章节被架空的弊病。

　　如前所述，对于不可抗力的抗辩，当事人是否具有过错，以及当事人行为与损害结果之间的是否具有因果关系，对于不可抗力的判断至关重要，不可抗力的发生则对其过错加以否认，对于因果关系进行割裂，此时免责抗辩效力得以适用，侵权人可以主张责任的减轻或免除。而无过错责任中，过错不构成侵权责任形成的要件，不可抗力无法成为抗辩事由，且无过错责任中的因果关系相对较为宽松，只要行为人制造了危险源，或是启动了某项危险活动，与不可抗力共同造成受害人人身或财产损害，损害赔偿责任就此得以认定，其认定可采纳条件说即分配正义[“无过失责任制度的基本思想，不是在于对具有‘反社会性’行为之制裁，而是在于对不幸损害之合理分配，即Esser教授特别强调之分配正义。”参见王泽鉴：《民法学说与判例研究（二）》，中国政法大学出版社，2005年版。]。虽然因不可抗力表明被告没有过错，但为合理分担损失，实施危险活动或造成危险源的人，实际上应当承担其所带来的风险，方能顺应现代侵权法所日益注重的损失填补功能。

　　但由于我国《侵权责任法》、《环境保护法》、《电力法》、《医疗事故处理条例》等法律法规中对不可抗力抗辩做了特殊规定，其依据正在于，不可抗力造成了损害，是损害发生的直接原因，而真正导致损害的危险活动、或者危险源，这些作为法律上的原因，在此被予以否认。因此，对于不可抗力在高度危险责任中的适用，无论是积极还是消极规定，都略有瑕疵，也无法满足日益复杂的侵权理论研究和司法实践的需要，必须进一步予以完善。

　　同时，不可抗力的抗辩，还牵涉到损害赔偿，很大程度上是损害分配基本原理，认定过程可以借鉴危险源理论，正如上文所述，现代风险是人类自身在生产过程当中制造出来的，必须进行一定程度的自我消化，且每个人都应当平等的面对，并以整个社会来进行合理的分配。

　　例如，在“国网重庆秀山县供电有限责任公司、徐新华触电人身损害责任纠纷案”[最高人民法院[2016]最高法民再140号民事判决书。]中，对于最高人民检察院提出的抗诉，最高人民法院再审认为本案系高压电造成了徐新华的损害，从事高压电活动的经营者，无论是发电企业、供电公司，或者是用电单位均应依法承担其导致的损害赔偿责任，故而维持原判。

　　在“惠玲与郭敦安、江阴市飞顺化工贸易有限公司等高度危险责任纠纷案”[江苏省昆山市人民法院（2015）昆民初字第3244号民事判决书。]中，江苏省昆山市人民法院认为被告江阴市飞顺化工贸易有限公司对于危险品甲醇的运输、管理存在操作上的不当，原告作为高度危险物致害的受害人，对损害的发生不存在故意或重大过失情形，故判决被告承担原告医疗费等损失。

　　在“上诉人熊治业与张根家及被上诉人王大俊物件损害责任纠纷案”[河南信阳市中级人民法院（2014）信中法民终字第1512号民事判决书。

　　]上诉人（原审被告）张根家因其紧邻被上诉人王大俊（原审原告）家的信阳市茶叶城汽配城盖房，突降大雨引发不可抗力，导致被告围墙砸毁原告商铺，造成损失。虽然当事人具有法定免责事由，但是毕竟搭建围墙为主因，突降大雨为诱因，故结合案件事实酌情予以补偿。可见，虽然法院认可了不可抗力导致损害的事由，但仍然判决无过错的加害人予以承担一定的补偿责任，也是法律公平价值的体现。

　　从上述案例判决分析可知，这些侵权责任中的行为人造成了损害，而倘若轻易认定不可抗力的免责效力，使其在实际案件中得以抗辩和适用，则不仅违反物件损害、危险责任条款设置目的，还将造成行为人的权益得不到有效保障。

　　除以上所述以外，《侵权责任法》中的一般过错侵权责任、医疗损害责任在文中尚未论及，因争议不大一般认为免责事由可以适用。

　　通过对上述各种侵权责任类型的具体分析，我们可以看到，不可抗力在侵权责任法中的抗辩和适用上存在诸多问题，主要有以下几方面亟待解决：首先，作为免责事由的不可抗力在不同的情形下外延不同，应对其范围进行划分，根据现实要求从逻辑运用转向价值考量；其次，所谓的“积极规定”与“消极规定”不能准确地回答《侵权责任法》第二十九条是否另有规定之说，应当进行修正；最后，对不可抗力适用的传统总分结构已不能够完全满足现代社会复杂的变化，应当从解释论上另寻出路。

　　结束语

　　不可抗力是一项免责条款，最早旨在服务于合同法，在合同条款中免除其全部或部分的责任义务，而侵权责任法上的不可抗力，则区别于合同法。不可抗力在侵权责任中具有双重的作用，既可作为影响侵权要件的构成要素，通过影响侵权要件中的“因果关系”来决定责任的成立与否；也可作为侵权责任的免责事由，在一定情况下考虑对当事人的侵权责任予以减免。对于不可抗力在过错责任中的抗辩和适用，学界一般没有争议，其对于侵权责任的否定可以就具体的情形加以判断；而当其在无过错责任中，作为免责事由时，则只能在法律有明确的规定时才可以加以适用。不可抗力的这种双重作用早已得到在德、日等国家受到认可，但这一点似乎在我国侵权责任法上有所遗漏，也影响到侵权责任法，不可抗力免责条款的正确适用。对于当前如何恰当适用不可抗力条款，由于其影响的不断扩大而显得愈发必要，本文以上述发现为切入点，通过结合诸多案例，对《侵权责任法》不可抗力条款进行不同类型的实证研究和逻辑分析，从解释论的角度，提出正确适用不可抗力的方法，旨在以注意义务严格化为核心，对侵权责任法等法规适用不可抗力条款的消极影响进行修正，同时平衡多个层面的利益，扭转司法实践不公等因素，以期对不可抗力条款的理解与适用有所助益。

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