支付宝侵财犯罪的刑法定性

1 导论

1.1选题背景与意义

自21世纪以来，互联网经济飞速发展，网上支付在互联网不断发展和普及的基础上诞生了。支付渠道的融合，支付质感的提高的需求下诞生了支付宝等新型支付方式。发生新型支付犯罪的主要领域就是互联网领域。毋庸置疑，支付宝侵财犯罪本质上属于侵财类犯罪，但两者还是存在较大差异，只有弄清新型网络侵财犯罪与传统侵财类犯罪之间的异同，才能更好地理解新型支付方式下网络侵财犯罪的内涵。

出行“无钱包”的时代悄然到来，第三方支付对生活的影响愈发深刻，使第三方支付健康快速发展变成我们的迫切期待。与此同时使用支付宝支付的侵财类案件发展出了多种多样的表现形式:(1)盗窃他人身份信息注册支付宝绑定信用卡转移绑定的信用卡内余额。(2)窃取支付宝账号密码转移他人账号内余额。(3)捡拾手机消费他人支付宝内余额。(4)窃用手机卡修改支付宝。(5)窃用信用卡信息改绑支付宝。(6)转移与支付宝绑定的信用卡内的余额。(7)替换店面收银所用二维码窃取财产等。与此同时，新型支付方式下个人财产通常具有虚拟性，行为人的犯罪手段高度隐蔽，所以新型的侵财犯罪和传统犯罪的特征变得难以评价，在理论和实践界存在较大争议，认清第三方支付的本质有助于厘清其与其他犯罪的区别，达到司法适用要求。

1.2国内外文献综述

互联网支付在世界的快速推进加速了世界各国对新型支付的立法进程。由于美欧在国际电子商务领域处于领先，对相应的法律规制开展也相对较早，并依照各国的经济体系形成了各有特色的立法模式。

我国在《非金融机构支付服务管理办法实施细则》和《非金融机构支付服务管理办法》对第三方支付平台的法律属性，平台运行中的风险防范、服务要求、市场准入资格等方面都作出了详细的规定，一定程度上弥补了立法空白，为相关法律问题提供法律依据。但在实际业务操作和详细实施办法上仍存在问题，关键性问题亟需解决。如: 在第三方支付业务范围内如何有效保障参与交易的消费者的信息和资金安全，如何有效保护第三方支付中消费者的具体权益，怎样在发现问题时迅速明确责任主体，怎样提升对相关行业的监管力度等。

在理论界对以下有关问题存在争议

一.支付宝平台内资金余额的归属。对于支付平台和银行卡内余额的归属情况，学界存在不同看法，分别主张余额属于用户，平台或者银行。

二.支付宝能否被骗的问题。归纳学者的看法基本是分为三个阵营，即肯定论，否定论和机器人论。

三.转出他人支付宝账户内余额和与绑定的信用卡内余额的刑法定性。前者围绕盗窃罪和诈骗罪，后者的则有关信用卡诈骗罪和盗窃罪。刘宪权的《论新型支付方式下网络侵则犯罪的定性》认为该种侵财行为的本质是侵财犯罪，而新型支付方式可视为是银行支付功能的延伸，认定最终以信用卡诈骗定罪处罚。代瑞辉的《私转他人支付宝账户资金行为定性研究》则是通过界定转移他人支付宝账户资金的行为，分别辨析该行为能否定性为诈骗罪、信用卡诈骗罪和盗窃罪，根据犯罪构成、犯罪特点、犯罪行为对整个犯罪过程进行评价，认定应该以盗窃罪定性。杨志琼的《利用第三方支付非法取财的刑法规制误区及其匡正》以案例为先，引出问题，将行为划分为窃取第三方支付账户内钱款的行为和窃取与第三方支付账户关联的银行卡内钱款的两种，认定分别定性为盗窃罪和信用卡诈骗罪。

四.冒用他人支付宝账户内的花呗行为定性。马寅翔老师于2016年在《法学》上发文，认为花呗等信用支付产品可先消费后支付的功能类于信用卡，但是不能因为功能类似就可以将其认定为刑法中的信用卡，当然花呗的冒用行为也不能类比信用卡的智用行为，故不能适用关于信用卡诈骗的有关规定。

以花呗套现为视角，王国平的《从首例利用“花呗”套现案例探析相关套现行为的本质属性》认为利用“花呗”进行套现的行为，实际上是变相从事资金支付结算业务，可以认定为非法经营行为。刘子巍《第三方支付平台中套现行为的刑法规制》一文认为利用“花呗”套取资金的行为应以行为人非法占有目的的有无为区分标准，分别认定为不构成刑事犯罪和构成诈骗罪。童云峰《互联网金融虚拟信用套现刑法定性研究》一文中间部分对“花呗”套现惯用套路进行了归纳，并指出在整个套现的流程中主要包含两个主体，认为其中“花呗”用户套现行为应区分不同情况，得出不构成犯罪以及成立合同诈骗罪或诈骗罪的结论。

五.“二维码案”的分析。王安异、许姣姣认定其构成盗窃罪。顾客基于交易合同享受到了的商品或者服务，商家却因为行为人换取二维码的行为丧失了应得的钱款，受到财产损失的是商家。但因为顾客始终未产生错误认识，所以根本不会认识到钱款进入行为人的账户中，所以行为人截取财物的行为符合盗窃罪的特征。蔡军的观点是，在行为人偷换二维码时，商家从未占有顾客所支付的财物，更勿论行为人是从商家处转移该钱款，所以商家并非本案的受害人。综上，此类案件关键是理清案件实施过程的具体环节，明确行为人、商家、顾客的法律关系，各方义务分配对于刑事定性的影响。

以二维码案为视角，在叶良芳、马路瑶的《第三方支付环境下非法占有他人财物行为的定性》，作者认为被侵害的法益只有一个。否定了行为人的行为分别对头家构成诈骗罪、对商家构成盗窃罪进而构成想象竞合的结论，认为只有店家才是盗窃罪的被害人。刘响的《新型支付方式对侵财类犯罪定性的影响》以“偷换二维码案”为例，行为人实施欺骗行为使商家产生了错误认识处分了自己可得债权并且财产受到损失，得出该行为构成一般诈骗罪。

1.3论文的结构及主要内容

本文研究的支付宝侵财犯罪，共分为三大部分。首先阐明支付宝平台的各种基础法律关系，对支付宝的属性，平台内资金的法律性质分类以及支付宝与银行与用户之间的基础法律关系进行辨析，从而为后文论证支付宝的侵财犯罪属于盗窃罪奠定基础。其次将主要的侵财行为进行了分类分为两大类四小种，分别是涉及第三方的直接侵财，有侵犯支付宝账户内的余额型，侵犯支付宝绑定信用卡内资金型，冒用支付宝内信贷资金如花呗等产品，另一种是涉及第三方的间接侵财，即通过调换二维码侵财型。最后一部分论证个人观点支付宝侵财属于盗窃罪，通过论证机器能否被骗等争议性问题阐明个人观点，印证利用支付宝四种侵财犯罪符合盗窃罪之构成。

1.4论文的研究方法

1.比较分析法，第三方支付案件中的主要争议在于行为定性，其中各类相关罪名集中在财产犯罪一章，主要是盗窃罪诈骗罪。在论及信用卡部分也会有关于信用卡诈骗罪的争论。如需要比较不同国家地区的第三方支付与电子支付，第三方支付金融消费者保护等都需要进行比较分析，加深理解并得出结论。

2.文献分析法。浏览相关的专著，网站和论文，理解有关盗窃诈骗和信用卡诈骗的相关理论，并参考有关第三方支付平台的案例讨论的文章。

3.案例分析法。在实践中出现了大量关于第三方支付的案例，尤其是支付宝案例，为研究提供了非常准确详尽的数据。找出相关案件，结合案件，找出当前司法实践中的不足，然后提出旨在使本文更具可操作性和实用性的理论解决方案。

4.当然，在写作过程中还会要使用其他方法，但是无论哪种方法都孤掌难鸣吧，只有方法间的相互渗透才能使文章融会贯通。

2支付宝平台相关的基础法律关系

2.1 支付宝属性之辨析

2004年阿里巴巴集团成立了支付宝网络技术有限公司，其研发的支付宝是目前中国最大的第三方支付平台。在银行等金融机构只能为客户提供资金交换而无法监控交易的时代大环境下，作为第三方在线支付平台，支付宝应运而生。2010年，支付宝公司推出快速付款功能，该公司将用户的银行卡同实名注册的支付宝账户绑定到一起，想开通快捷支付的用户通过在银行留存的联系电话等个人信息以手机验证码的形式进行验证。支付宝的快速支付简单，安全，快捷，因而受到了广泛的认可，此种新型支付方式逐渐取代传统的现金支付方式，标志着支付方式XXX的到来。

2.1.1 支付宝是否为金融机构

金融机构是指从事银行、证券、保险、信托等业务的中介机构。虽然支付宝每天都运营大量的金融业务，但不属于金融机构。央行于颁布《非金融机构支付服务管理办法》和《支付业务许可证》，明确规定了第三方支付机构属于非金融机构，所以支付宝公司系非金融机构，非金融机构从事资金支付业务需要取得许可证，支付宝公司于2014年取得许可证并开始从事相关金融活动。支付宝不属于法律意义上的金融机构，其经营许可是非金融机构的许可证。刑法的谦抑性要求我们对支付宝法律属性的认定应当更严格。刑法上对金融机构的认定应仅限于受“一行三会”[]直接监管的。

2.1.2 支付宝能否解释为信用卡

有部分学者指出支付宝中的余额宝、蚂蚁花呗等可以进行信用消费，支付结算，与信用卡作用类似，故可将支付宝解释为信用卡。笔者认为，我国刑法中已有对信用卡含义的明确规定，即 2004 年人大常委会明确的[]，刑法中信用卡必须符合以下要件：（1）发卡单位性质是银行或其他金融机构；（2）具有上述功能。上文论述可得支付宝公司属于非金融机构，所以支付宝不可能是信用卡。还有部分学者认为支付宝虽然不是金融机构，但科学技术的更新换代，支付宝的诸多功能和信用卡别无二致，故而可将支付宝扩大解释为信用卡。笔者认为，仅由支付宝功能类于信用卡，便解释其为信用卡诈骗罪的信用卡，有类推之嫌。在信用卡诈骗罪的设立目的是维护金融机构管理秩序，而支付宝的发卡单位是非金融机构，所以不应解释为刑法意义上的信用卡，而是信用卡延伸出来的新的支付方式。

2.2支付宝账户中资金的主要类别

2.2.1支付宝账户内余额

支付宝账户作为虚拟的电子钱包为用户提供充值、转账、消费等服务。支付宝账户余额是指从银行卡或其他方式已经转入到支付宝账户里的金额。支付宝账户内的余额可进行消费转账被不法分子所觊觎。余额宝作为支付宝旗下的理财产品，用户开通余额宝后，可将支付宝账户中余额转入余额宝，获得类似银行利息的收益。从性质上看，支付宝账户余额和用户转入余额宝中的资金的性质是不同的，[]但余额宝作为支付宝付款方式中的一种，其资金同样可以进行消费、转账。故此，本文中所涉及的支付宝账户余额也包括他人的余额宝资金。

2.2.2 支付宝账户绑定的银行卡内资金

用户通过绑定支付宝和银行卡[]，可用支付宝使用卡内资金进行消费。用户在输入银行卡号、姓名等相关信息到支付宝后进行绑卡,系统将验证码发送到手机号，用户输入正确的验证码完成银行卡绑定。支付宝账户绑卡成功后,用户启用快速支付功能，输入支付密码后便可以使用绑定的信用卡进行支付。支付宝的绑卡功能使“无卡”生活成为现实的同时为犯罪分子不法侵财行为提供了新途径。

2.2.3 支付宝账户内蚂蚁花呗的资金

蚂蚁花呗可为消费者提供的“本月买，下月还”的网购服务。用户通过支付宝客户端激活该服务，在签订蚂蚁服务用户服务合同，授权芝麻信用查询用户信用信息后，用户可获得以积分值为表现形式的信用评级，享受数额不等的提前消费金额。用户进行消费时可以使用阿里巴巴小额信贷有限公司提供的贷款资金，通过预支花呗额度享受“先消费后付款”的网购体验。蚂蚁花呗等个人信用支付产品成为了社会消费的助推器，行之有效地提升人们的购物欲推动整个社会的经济发展，伴随蚂蚁花呗的使用者急剧增加，以其为对象的侵财犯罪开始涌现。

2.3支付宝与用户和银行的法律关系

2.3.1 账户所有人与支付宝之间的法律关系

有关法律法规明确了账户所有人拥有支付宝备付金的法律权。《非金融机构支付服务管理办法》和《支付机构客户备付金存管办法》明确规定了第三方支付机构的备付金不属于自有财产，禁止任何机构以任何形式挪用。即支付宝账户中的备付金是账户所有人财产。根据现代商业规则，用户充值账户仅仅是为了实现支付目的，而没有要转移资金所有权的意思，而第三方支付平台仅为使用者实现支付目的，不承担其中交易风险。由此可知，支付宝账户内资金归账户所有人所有，所有人在事实和法律层面上占有账户内资金。

2.2.2 银行与支付宝关系

第三方支付机构与各银行合作，接入网关，在用户的支付宝账户和银行之间建立连接的通道。由于支付宝等第三方支付机构在从事资金结算等业务时以自己的名义，且自担风险，因而双方并不是代理关系。笔者认为，支付宝与银行之间是服务合同关系。一方面，支付宝作为独立法人机构，为客户提供中介服务等业务，并不是作为银行的代理。另一方面，根据《电子支付指引》第 3 条，第三方支付账户需要在公平原则下与银行签订协议，这表明，双方之间是一种合作关系，前者借助后者实现网关访问，以此来从事各项支付业务。

3 利用支付宝平台进行侵财犯罪的主要类型及司法认定

3.1 盗用账户余额型的司法认定

司法实践中对于冒用他人支付宝账户余额行为的定性主要存在盗窃罪和诈骗罪两种观点。

2016年5月8日下午4点，上海松江区一家网吧里，高某在受害者孙某熟睡时，偷窃孙某放在展位上的手机。后来，高某和任某通过孙某手机内的身份证的照片修改了孙某支付宝的密码，将孙某支付宝账户中的2260元分多次转账，从任某账户进行吧提现。法院认为，行为人以非法占有为目的，窃取公私财物数额较大，构成盗窃罪。[]

但在“徐雅芳案”中，一审法院否定了公诉机认为被告人徐雅芳涉嫌盗窃罪的指控，判决被告人徐雅芳构成诈骗罪，并得到了二审法院的支持。本案中，公诉机关认为被告人徐雅芳在非法占有的目的下，趁被害人马某不备，将马某的财物秘密据为己有，构成盗窃罪；但法院认为，被害人马某在支付宝账户内的资金是由支付宝公司代管的，被告人徐雅芳利用偶然得到的密码操作马某支付宝账户转账，使支付宝公司陷入了错误认识，误认为受马某之托而支付款项，被告人徐雅芳的行为符合诈骗罪的构成要件。

3.2 转移他人支付宝账户绑定的信用卡内资金

对于冒用他人支付宝账户绑定银行卡资金的行为，司法实践中主要存在盗窃罪,诈骗罪与信用卡诈骗罪这三种判决结果。

2014 年8至10月，被告人王某和耿某同居期间，获得了耿某的支付宝密码，王某趁耿某不在家，用耿某手机登陆其支付宝账户将其绑定的农业银行卡上的 20933.5 元现金分次转账到自己的中国工商银行卡上并提取现金全部挥霍。法院认为，王某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，构成盗窃罪。[]

2015 年 3 月，被告人徐某在使用单位发放的手机时偶然发现前同事马某的支付宝账号仍可以正常登录，利用事前知晓的密码转出余额1万多元。海曙区人民检察院以盗窃罪提起公诉，但人民法院最终以诈骗罪定案。[]

2015 年 10 月，被告人倪某在交友软件上结识了张某，2016年1月30日，两人到浙江省嘉兴市西塘镇，倪某趁张某熟睡，修改了张某手机内支付宝的支付密码并从绑定的信用卡内盗刷人民币共计 4950元进行个人消费。法院认为，倪某以非法占有为目的，冒用他人信用卡进行诈骗活动，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。

3.3 冒用他人花呗的司法认定

对于冒用他人支付宝账户内蚂蚁花呗的行为，不同法院同样存在不同见解。

2016 年 5 月 5 日，被告人魏某、王某在被害人朱某家中，用朱某的手机登陆其蚂蚁花呗消费人民币 2225.05元。法院认为，魏某与王某以非法占有为目的，盗窃他人财物，数额较大，二人的行为构成盗窃罪。[]

2015年12月24日，被告人何某趁被害人吴某不备窃取了手机SIM卡，登陆吴某的支付宝账后并擅改密码。12月25日，被告人何某登陆吴某账号，以花呗的形式消费了 6000 余元购买一部iPhone6Plus。该案，对于登陆吴某的支付宝账户通过花呗消费的行为，何某辩护人认为，支付宝账户属于信用卡，而利用他人账户内蚂蚁花呗服务获取资金属于信用卡诈骗罪。但上海市嘉定区人民法院却认为，蚂蚁花呗是由被害单位阿里巴巴公司提供给用户的信用贷款服务，其使用需经用户申请并由支付宝公司审核。支付宝公司在协议中已经对信用额度、还款方式及期限等权利义务进行了说明，用户接受就意味着同支付宝公司签订了合同。何某未经吴某的许可登陆其支付宝账户，以蚂蚁花呗非法侵占了支付宝公司资金的行为属于冒用他人名义签订合同并骗取当事人财物的合同诈骗行为。支付宝账户不属于商业银行或其他金融机构发行的电子支付卡，不能认定为信用卡，而且蚂蚁花呗服务不以用户在支付宝账户内存有资金为前提，被告人何某的行为未直接占有被害人吴某账户内的资金。因此被告人何某的行为构成合同诈骗罪。[]

3.4 偷换二维码型的司法认定

2016 年，佛山市一家商铺主人向警方求助，声称其贴于店铺门前的二维码被人偷偷换掉了，损失达六千余元。警方接警后立刻对受害商铺及周边商铺进行调查，发现多家商铺的收款二维码均被偷换掉。警方通过监控视频锁定了犯罪嫌疑人，发现他们趁人不备，悄悄更换掉某商业广场内数十家小食店的收款码，进而窃取其营业收入。[]

关于偷换二维码案件的定性处罚，学术界和实务界均存在较大的分歧，主要围绕盗窃罪和诈骗罪。大体上存在三种意见：第一种观点认为行为人构成盗窃罪，其中又分为普通盗窃罪和盗窃罪间接正犯；第二种观点认为行为人构成诈骗罪，其中又分为一般诈骗罪和诈骗罪间接正犯；第三种观点认为行为人构成三角诈骗，其中又分为传统三角诈骗罪和新型三角诈骗罪。

4 支付宝侵财构成盗窃罪与诈骗罪之争议焦点

支付宝本质上是人为设计的程序代码，与 ATM 一样同属机器。探讨支付宝能否被欺骗，即探讨作为 ATM 一类的机器能否受到欺骗，这一分歧是第三方支付账户下侵财犯罪学界有不同刑法定性的主要原因。

一．肯定说

并非只有人能被骗，欺骗成立的前提是被骗者具有认识和判断能力并对行为做出的反应。并非所有的人都能够被骗，[]也可推断并非所有机器都不能被骗。张小虎教授认为，如今的技术成熟完备的条件下机器具有了识别和判断能力，能够根据指示做出相应互动的机器是能够被骗的。以信用卡诈骗罪来说，行为人能对银行职员实施冒用行为，也能通过 ATM 机使用他人信用卡，两者并没有本质的区别。在冒用他人信用卡在 ATM 机上取款时，只要密码正确就会让 ATM 机以为持卡人具有使用权限，进而根据指令做出反应，此行为本质上属于欺诈行为。如果仅仅因为行为人所面对的是机器而规定为盗窃罪，违反了罪刑法定。与机器能够被欺骗类似的观点是机器受到欺骗等同于是机器背后的人受到欺骗。刘明祥教授将机器的运行归于上遵从人类意志，机器受欺骗就是机器背后的人受到了欺骗。[]黎宏教授将机器从事的行为归属于代理行为，即机器人代替主人从事业务时行为人利用机器主人对机器的信任来进行欺骗。

二．否定说

理论层面上看，法律关系具有属人化特征，是人际交往中形成的权利义务关系。站在事实层面看，欺骗以受骗人可能被骗为前提，是否被欺骗要求了受骗人具有判断的意识，否则不可能陷入错误认识，也就无从被骗。而只有自然人有独立判断的意识的，机器没有，更何谈认识的对错即不会受到欺骗。因而，机器即使智能化程度很高也不能进入人与人之间的法律关系中，不存在被欺骗的可能性。[]张明楷教授认为每种犯罪有其特定的构造，譬如诈骗罪，行为人通过欺诈使被害人陷入错误认识从而处分财物使被害人遭受损失。若机器可以被骗，那么诈骗罪的适用范围就会无限扩大，违背了罪刑法定的原则。[]

三．机器人说

人们将部分的判断表达和反应能力赋予给智能机器，日益智能的机器人在诸多方面具备了人的特征。刘宪权教授将机器分为简单机能的机器、有一定智能性的机器和高度智能化的机器人。[]机器人是指经过编程具有部分人脑功能在某些专业方面代替人们处理部分工作。即，机器人具有部分人脑功能能够进行独立判断。因此，机器人在识别能力方式上存在被行为人欺骗的可能，是完全可以被骗的。

5 支付宝侵财构成盗窃罪之证成

5.1 构成诈骗罪之否定

5.1.1 支付宝不能被欺骗

笔者认为，诸如支付宝一类的机器是不能够被骗的，不存在诈骗罪要求的“骗”。机器不能代替人体现支付宝公司的意志。如支付宝一类的机器显然是没有自然人的意志的，不能体现支付宝公司意志，只是支付宝公司设计出的一套程序代码不能够代替人进行意志选择和判断。众所周知，以支付宝、微信为主要形式的第三方支付平台，无论用户是使用其转账，还是经营、消费的收付款，唯一条件是正确的密码，平台对使用的 “人”不进行审查。在输入正确的支付密码后，“甲使用乙的支付宝可以购物消费”显然，支付宝平台并没有被骗，行为人也没有欺骗支付宝平台。

5.1.2 支付宝未陷入错误认识无处分意识

刘明祥教授认为，由于机器是按人的意志来行事，机器背后的人可能受骗，受骗具有间接性，以智能化的计算机作为中介。刘明祥教授的 “间接性”的观点说明了机器不能被骗。而且，机器后的人受骗的观点也不尽然正确。就支付宝平台而言，输入正确支付密码的指令后，必然机械性转移资金，只要该转移资金时按程序输入的是正确的密码，平台的管理者不可能知道输入支付密码的人是谁，对于机器来说人并不重要，重要的只是正确的支付密码。所以不存在诈骗罪构成所要求的处分意识。刘宪权教授认为，我们应参考社会一般认识，从新型支付平台设计目的及设计人的意图进行解释。在新型支付平台上冒用他人账户的行为符合了虚构事实、隐瞒真相的诈骗特征。该观点也存在问题：一方面，社会一般认识是什么并不清楚；另一方面，在身份不作为第三方支付平台的审核对象，而在支付密码正确的情况下，为什么冒用他人账户本身就符合诈骗的特征，也没有明确说明。

另一方面，支付宝不可能陷入错误认识。当外界的客观事实与人的主观认识不统一的时候就会产生错误，而之所以会有这种错误的产生，是由于人生活在这个世界上，已经形成了自己对于事实判断的经验，但是当某些现象出现的时候影响了其作为人的通常判断能力，进而导致认识上出现偏差，因此产生了错误认识。而就支付宝一类的机器而言，其只是根据预先设定的程序代码来执行指令，只要当事人输入了正确的账户和密码，其不会自行判断输入密码的人是否为用户本人而做出转账的操作。若行为人采取侵入支付宝系统破坏程序，支付宝根据行为人设定条件完成转账使得被害人账户内资金流失的情况属于程序故障。无论智能程度有多高，人工智能均不能等同于人，只能是人类根据代码设置的程序，只能根据程序进行机械操作，本身并不能超越程序。精神病人和儿童都不具备能力进行刑法意义上的财产处分行为，更何况与设计代码的支付宝平台。与此同时，法律是为了规范人们行为和保障社会秩序，所以法律规定不能脱离于人们认知可能。因而关于机器可否被欺骗，应该要根据人们普遍大众的认知。人们从当前社会发展程度来看，机器是不具有人的意识的。[]

5.1.3 支付宝不具备处分权限无处分行为

以支付宝为例，《支付宝服务协议》规定：支付宝账户所记录的资金余额不同于您本人的银行存款，……其实质为您委托支付宝保管的、所有权归属于您的预付价值。即支付宝为用户提供的资金保管服务的基本前提代收、代付功能，保障条件是用户设置的支付密码。所以，支付宝保管的用户资金，实质上是由用户支配的，支付密码就是用户难一支配的必要条件。显见支付宝不具有处分的权限，仅存在根据正确的支付密码转移资金的功能，不存在辨识使用者的必要及相关功能，其代收、代付服务不能认定为处分行为。

5.2 涉及第三方支付直接侵财构成盗窃罪

一．转移账户余额构成盗窃罪

行为人获取他人的支付宝账户密码并转移账户余额，管理支配该笔款项，从客观方面表现出非法占有的目的。盗窃表现为是破坏被害人对财物的支配并建立起行为人或第三人对财物的支配[]。在窃取他人支付宝账户余额的案件中，行为人获取了被害人的账号密码后，被害认尚未丧失对账户内余额的占有关系，因为支付宝中余额依旧在被害人名下，可以多种途径控制余额。行为人转移占有后被害人对该资金的占有才被破坏。在此种类型侵财行为人转移被害人账户内余额到自己的其他账户中，首先损害被害人对于账户余额的占有管理，再取得该笔资金的占有控制的权利，[]完成窃取财物的行为。

二．转移绑定的银行卡内余额构成盗窃罪

在社会一般观念机器不能被骗的情形下，通过支付宝转移绑定的银行卡内余额的行为不能认定为诈骗罪；对机器使用信用卡的行为不符合诈骗罪，同样不能构成作为诈骗罪的特殊法条的信用卡诈骗罪。《解释》第三项关于窃用信用卡信息资料通过互联网、通讯终端使用的规定与刑法相矛盾，应该以盗窃信用卡并使用来认定为盗窃罪。用户使用支付宝绑卡来进行转账消费。平台据银行与支付宝的协议为商家和银行提供“类清算”业务。[]用户绑卡后只需要输入支付宝密码即可调配信用卡资金消费转账等。支付宝账户所有人输入账户和密码打开支付通道，而后输入支付密码，银行收到指令后根据要求完成相应金融业务。行为人窃取了支付宝账户密码后，根据支付宝与银行的协议，行为人只需输入支付宝的支付密码即可转移银行卡内的余额到自己的账户中。该行为侵犯了账户所有人对存款的占有，转而由行为人占有，认定为盗窃罪。当行为人窃取被害人支付宝账户密码并转移卡内资金，可按刑法第 196 条第三款盗窃信用卡并使用认定为盗窃罪；行为人若采用获取其他合法非法方式获取账号密码后进行转移的情形则可直接认定为普通盗窃罪。

三．冒用蚂蚁花呗构成盗窃罪

银行无过错情况下，行为人冒用他人蚂蚁花呗消费的支出成为了被害人的债务，即盗用行为导致违背被害人意志的财产损失，构成盗窃罪。行为人冒用被害人花呗进行网购，行为人选中商品后付款完成订单，卖家则进行商品配送。有观点认为，卖家遭受了行为人的欺骗，错误地发货给了行为人。其实不然，在买卖商品环节，卖家无买家身份信息的义务和权限，而是只会按照订单发货。在电商平台支付的过程中，卖家并无谨慎审查义务因而不会介入的，用户自担网上支付的风险。卖家没有相应的处分权限自然也不会有处分行为。问题关键是行为人非法使用被害人蚂蚁花呗网购，窃用被害人的财产性利益，应以盗窃罪定罪论处。

梳理冒用花呗在特约商户中消费过程，主要涉及四方主体：行为人、被害人、电商平台、特约商户。行为人非法获取被害人蚂蚁花呗账户在特约商户中付款时，隐瞒自己是冒用真实用户而使得特约商户陷入错误认识，并且扫码读取了行为人手持的花呗付款码，电商平台的交易系统收到了该信息，向“蚂蚁小贷”发出付款指令，特约商户便会收到“蚂蚁小贷”的垫付款，这时候合法用户的花呗账户中的额度会相应的减少。由于涉及多方主体，势必要引入三角诈骗理论，这就要解决处分人与受欺骗人的问题。但是电商平台与特约商户是两个独立的主体，并不能理解为三角诈骗中的处分人，因而并不符合三角诈骗。所以，线下使用和线上一样，都是盗用被害人的财产性利益，利用窃得的蚂蚁花呗去消费，构成盗窃罪。

有观点认为构成合同诈骗罪。[]行为人冒用他人名义与蚂蚁金服签订借贷合同，使蚂蚁金服产生错误认识发放贷款，损害了真实权利人财产，侵犯了市场经济中的合同管理秩序，属于合同诈骗罪中的。其实，在冒用型犯罪中，真实权利人与蚂蚁金服旗下的支付宝、花呗都存在合同关系，若笼统以合同诈骗罪来定性，会让合同诈骗罪成为兜底条款，仅从关系来看，但未能从行为类型加以认定。

5.3 涉第三方间接侵财属于盗窃罪

5.3.1 刑法上占有权的归属

对占有的判断往往要看事实上的控制力和规范层面上占有控制力的大小。判断个别主体是否占有财物通常需要从规范层面结合社会一般观念来对事实控制力的有无进行确认，事实上的控制力是前提，如果事实控制力不存在，无论规范层面控制力有多大，占有肯定不存在。[]根据市场交易习惯，顾客所支付钱款的对象必然是商家而不是偷换二维码的行为人。顾客基于对商家的信任，在商家的指示下根据商品交易名称、交易时间和地点、账户名称等扫码信息而完成转账支付行为。因此，从社会一般观念来说，商家占有了对顾客的债权。此外，从道德习俗层面观之，顾客去商店购物，当按照商家的指示完成付款后，该笔价款的风险就转移给商家。由此观之，商家无论在事实上还是规范上都构成对顾客价款请求权的占有，这是一种基于合同关系而形成的债权。[]

5.3.2 即时债权为盗窃罪对象

梳理二维码案过程，从民法的角度看，顾客与商家达成交易同时，顾客取得商品所有权或享受到服务，商家因合同享有对于顾客的债权。[]受害人是商家，商家债权没有实现，犯罪行为其实就是对债权的盗窃。债权可否作为盗窃罪对象？笔者认为，对于二维码支付这类即时债权的财产性利益可成为盗窃罪对象。首先，即时债权具有财物的特征。债权具有价值属性，会因条件的变化而产生或消灭。在外国刑法理论中，债权的价值性主要体现在其背后所蕴含的利益。[]特别是无记名债权凭证出现以后，凭证持有人可以随时兑换现金而真实权利人没有办法通过民事手段挽回。其次，债权有转移可能，可以改变占有。互联网技术使债权转移更加简便快捷。最后，即时债权是盗窃罪的对象。债权如何转移占有是判定能否构成盗窃罪的关键。黎宏教授认为“若盗窃罪的对象不包含财产性利益的话，那么某些案件就会做无罪处理，这就使得刑法处罚出现漏洞。”[]私以为，并非所有债权都是可被盗窃的财产性利益，应限定这种不记名即时债权才能成为盗窃罪对象。如盗窃借条，行为人获得了借条但并未获得借条指向的债权，债权债务关系并没有随转移。通过盗窃借条是不能发生债权的转移占有的。但是在不记名的即时债权中，债权能即时产生和实现，此债权立刻转换成为可现实价值。[]

5.3.3“二维码案”属于盗窃罪

一．从处分行为排除诈骗罪

成立诈骗罪的要具备处分意识和处分行为，从处分来看，偷换二维码案不符合诈骗罪构成。其成立需要存在诈骗行为，受骗者因诈骗行为陷于错误认识并因而对受害人财产进行错误处分。[]区分盗窃罪和诈骗罪的关键在于受害人是否错误处分。[]在二维码案中，买卖双方都无处分行为和意识。对于顾客来说，其主观上有向商家支付款项的意识，客观上也是向商家指定的账户付款；商家则始终认为顾客是向自己支付钱款，客观上不存在要求顾客向行为人支付钱款的行为。买卖双方都不存在将钱款付给行为人的处分意识和处分行为。有人认为，顾客按照商家提供的二维码付款的行为是受到行为人欺骗而实施的错误处分行为。笔者认为，处分行为并非任何客观上导致财物进入行为人手中的行为，受骗人所做出的处分行为必须是基于行为人明示或者暗示的欺骗。顾客扫描错误二维码转账并不是受到欺骗而是根据交易习惯；商家将被替换二维码提供给顾客付款，也不是受到了欺骗，而是根据惯常的交易规则。因此顾客和商家都不具备处分受骗款项的意识和行为，不成立诈骗罪。

二．从财产犯罪分类认定盗窃罪

根据特征的不同将财产犯罪区分各种类别，依据“二维码案”特征将之归入具体的类别后，方便清晰地认定罪名。（1）违反意思罪与利用瑕疵意思罪。根据被害人对占有转移的认识不同可分为如下，完全违背被害人意思，构成盗窃罪、抢劫罪；仅利用被害人的意思瑕疵，构成诈骗、敲诈勒索罪。即被害人未同意转移占有的情况下违背被害人意思的，是盗窃罪的特征；但如果被害人同意占有转移是因为受欺骗，则是诈骗罪的特征。[]盗窃罪是行为人在完全与被害人意思表示相违背时下进行的转移占有，而诈骗罪是行为人欺骗被害人，利用被害人有瑕疵的意思表示来转移占有。行为人偷换二维码的行为，不仅与实际受损的商家意思相违背，而且还违背顾客的意思，买卖双方对所付钱款落入行为人账户中毫不知情，不存在受到欺骗产生的错误认识，所以，通过偷换二维码取得钱款的行为应认定为秘密窃取。（2）取得罪与获利罪。从财产犯罪的意图看，行为人如果是在取得意图下实施的犯罪，无论其取得之物是否有经济价值都构成取得罪，如盗窃罪、抢夺罪等；出于获利意图的属于获利罪，如诈骗罪、敲诈勒索罪。区分取得罪与获利罪关键在于行为人是否需要付出成本，取得罪中行为人几乎不付出成本，在获利罪中，行为人为了达到欺骗的目的会事先给予受害人一定好处。二维码案中行为人偷换目的在于获取顾客支付的钱款，不用付出任何成本，因而属于盗窃罪。[]综上，通过对财产犯罪的分类可知，“二维码案”属于违反意思罪和取得罪的类别，符合盗窃罪的特征。

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