论离婚中人身保全的法律问题

　　摘要：离婚时确实存在的人身威胁和家庭暴力导致离婚中的人身保全存在一系列的法律问题。主要表现为立法规定笼统问题；举证难、作证难、认定难问题；公安执法困境等问题。解决离婚中人身保全存在的法律问题，应当完善人身保护令制度、构建举证责任转移或倒置制度、公安机关要适时介入、全面设立家事法庭。

　　关键词：离婚；人身保全；法律问题

　　离婚中的人身威胁和家庭暴力严重的影响着家庭的和谐，影响着社会的稳定。近年来，因为家庭暴力，因为人身威胁而引起的惨案从未停止过。为了避免离婚中人身伤害的发生，我们必须重视离婚中人身保全存在的法律问题，期望从根本上解决离婚中存在的人身威胁和家庭暴力问题，构建一个和谐的家庭氛围、一个和谐的社会氛围。

　　人身保全是我国诉讼法保全措施的一种，主要是指当事人或者是利害关系人为了保护自己的人身安全以及其他的一些人身利益而向人民法院申请，请求法院维护其合法的人身权益，人民法院基于当事人的申请而采取的一种措施。离婚中的人身保全主要是指在离婚诉讼案件中，夫妻一方当事人或者是利害关系人为了避免自己的人身安全受到伤害而向人民法院申请，人民法院为了维护当事人的合法权益而采取的一种强制措施。

　　在西方国家，对于人身保全，与之相关的是人身保护令。“人身保护令最早起源于英国的令状制度，自1066年诺曼底公爵征服英国开始”，[1]之后演变为人身保全的一项重要措施，在西方国家发展起来。继英美之后，世界上很多国家和地区在人权保障方面都吸收借鉴了西方的“人身保护令”制度。我国大陆地区早在2008年就开始试点人身保护令制度，由最高人民法院在全国选取9家基层法院进行试点推行。之后，我国第一道反家暴“人身保护令”由江苏省无锡市崇安区人民法院根据受害人陈某的申请而签发，但是人身保护令一直没有在法律中作出明确的规定。随着《中华人民共和国反家暴法》在2016年3月1日的正式实施，“人身保护令”终于有了法律依据。

　　1.离婚中人身保全是一种民事强制措施

　　非离婚中人身保全不仅仅存在于民事诉讼中，也存在于行政诉讼和刑事诉讼中，主要是为了质疑羁押的合理性，限制非法羁押。也就是说在犯罪嫌疑人，被告人没有被国家追究刑事责任的情况下，不能随意剥夺他们的人身自由权，这也正是无罪推定的体现。而离婚中人身保全作为一种民事诉讼的强制措施，主要作用是保护当事人或者是利害关系人在离婚诉讼期间的人身安全。其实，不管是离婚中人身保全还是非离婚中人身保全，最终目的都是为了保障人权，维护社会的稳定与和谐发展。

　　2.离婚中人身保全的对象是人身安全

　　财产保全主要是指当事人或者是利害关系人为了保护自己的财产利益，从而请求人民法院采取措施来限制案件中有关当事人对某些有争议的财产或者是为了保障判决顺利执行的财产行使某些权利。财产保全是针对标的物的，是具体的、可以衡量的、有价值的、关于财产的保全；而人身保全是针对当事人的人身安全，是无法用具体的价值来衡量的。

　　我国人民享有人身自由权，并且可以对自己的私有财产行使权利，这是我国宪法赋予人民的权利。但是在具体的实际生活中，我们在行使这些权利的同时会遇到一些阻碍，这时候就需要人民法院来维护我们的权利。但是当人民法院滥用职权，在采取财产保全措施不当的时候，即人民法院保全的财产超过了申请人申请的范围时，不仅会给当事人的财产造成损害，而且也会损害当事人的人身权。比如说法院冻结的当事人财产超出范围，会导致当事人的公司运行不下去，从而走向破产的道路。所以说财产保全的实施能够更好地促进人身保全的实施，相应地，人身保全的实施也肯定能够更好地促进财产保全的实施，二者是相互联系的，绝对不是孤立的。

　　1.反对家庭暴力的需要

　　近年来，“疯狂英语的创始人李阳与妻子李金离婚”[2]一案在网上传播的很快，这不仅仅是因为名人效应，更重要的是在他们离婚的背后存在着一个沉重的话题，即家庭暴力。李金在2011年向北京朝阳区法院提出离婚诉讼，在历时一年的时间里，经过4次开庭，法院最终判决他们离婚。李阳不仅要给李金精神损害赔偿金，而且还要向他的三个女儿支付抚养费直到她们满18周岁。李金在事后采访中说到：她选择离婚的最主要原因是因为家暴，她觉得在这样的婚姻下，人身安全不能得到保障。

　　家庭暴力现象在我国不少家庭中存在，主要是指用打骂，捆绑，暴打，虐待以及其他残忍的方式来伤害与之共同生活的家庭成员的身体健康和心理健康，通常发生在有血缘关系、收养关系以及婚姻关系的共同生活的家庭成员之间。家庭暴力受伤害的绝大多数都是女性，她们不仅仅在身体上受到伤害，在心灵上也受到了难以愈合的创伤。人们往往关注的是她们的外部伤痕，而对于精神上的伤害，由于较为隐蔽，大多数人都容易忽略掉。长期遭受家暴的女性，她们的心理会产生扭曲，甚至会走上轻生的道路。为了保护妇女的合法权益，必须加强离婚中的人身保全。

　　2.保护婚姻中弱势群体的需要

　　人们常说父母是孩子的第一任老师。由此可见，父母的行为对孩子的影响是很重大的。所以说在离婚中，如果一方对另外一方实施人身威胁的话，那么他们的孩子也可能成为婚姻的受害者。原因很简单，因为当孩子亲眼目睹了自己父母的冲突或者间接的使自己置身于遭受人身威胁的处境的时候,他们会产生一种极端的恐惧感。他们会忧虑自己的父母，会担心自己的安全。大多经历过这种痛苦、恐惧的孩子，他们的身心会受到很大的伤害，这种可怕的回忆甚至会是他们一辈子都挥之不去的阴影。更有甚者，有些孩子他们长大后会对家庭，婚姻，爱情都是一副敬而远之的态度。为了保护孩子，保护我们下一代的健康成长，当夫妻双方在离婚时遇到人身威胁的时候，有关部门必须对此行为采取相关措施来保护受害方的人身安全，保护婚姻中弱势群体的利益。

　　3.维护家庭和谐的需要

　　“据我国民政部门统计，2005年中国粗离婚率为1.37‰，2012的粗离婚率为2.29‰，在这短短七年的时间里，我们国家的粗离婚率上升了67%，每年都会上升，年增长率是8%”。[3]由此可见，我国的离婚率是在逐年上升的。在高离婚率的婚姻中，当夫妻双方在离婚时遇到人身威胁的时候，对于这个家庭的破镜重圆无疑是雪上加霜，难上加难。在离婚时女性容易遭遇人身威胁的现象现在已经是一个关于社会是否得到健康发展的社会问题，得到了全球人们的关注。因为不管是发达国家还是发展中国家都不同程度的存在着这一问题。当女性在离婚的过程中遇到人身威胁的时候，她们在很大程度上是茫然无助的，委曲求全的。如果人身威胁问题没有得到妥善的解决，这些受害者很有可能走上故意犯罪的道路，酿成悲剧，这对于家庭的和谐，社会的稳定都是非常不利的。所以说采取人身保全的相关措施是势在必行的。

　　2008年3月，最高人民法院法学应用研究所发布了《涉及家庭暴力婚姻案件审理指南》，首次提到“对被害人采取保护性措施，包括以裁定的形式采取民事强制措施，保护受害人的人身安全”。[4]但是由于《涉及家庭暴力婚姻案件审理指南》这只是给法官办案提供一个参考，并不具有真正的法律效力，所以国内只有部分省市开展人身保护的试点工作。并且《涉及家庭暴力婚姻案件审理指南》涉及的内容规定不具体，缺乏相应的法律依据和执行依据，当事人也很少有向法院申请过，所以说法院也不愿意主动去实行，因为法院也害怕承担责任，法院也怕增加自己的工作量。由此可见，对于涉及到人身保全的这方面，我国法律规定的很不完善。国家虽然现在已经意识到这个问题，把“人身保护令”正式写进《中华人民共和国反家暴法》，但是相关规定还是太笼统，难以具体在实践中操作。尽管我国已经在新的《民事诉讼法》中用法律的形式规定了“行为保全”，但是这一概念在具体的案件中要如何实施来发挥它的作用呢？法律没有作出明确的规定。所以说，行为保全如何实施，何时实施，谁来实施，对谁实施，仍需要出台进一步的细则。而且，行为保全的概念并不等于人身保全，所以说有关离婚中人身保全的立法还是要继续完善。为了维护社会的和谐，不仅仅诉讼法要作出相应的规定，我国的婚姻法也要完善。

　　1.当事人举证困难问题

　　“李某长期遭受家暴诉罗某离婚获支持案”[5]经法院审理认为：罗某长期酗酒，多次实施家庭暴力，李某和罗某的夫妻感情确实已经破裂，准予离婚。在离婚中，由于遭遇人身威胁的一方受害人一般性格比较懦弱、自卑，对自己所遭受的威胁一忍再忍，整天处于一个孤立无援的无奈状态中，不愿意也不敢向别人告知此事，更不会向有关部门反映以寻求保护，当受害人容忍到不能再容忍的时候，他们将案件诉至法院，当法院要求受害人进行举证的时候，由于他们之前也没有采取相关措施留下证据，所以说面对法院需要拿出证据来证明自己是受害方的要求时，他们只能望洋兴叹，感到无能为力。

　　在我国，民事诉讼的一般举证责任是“谁主张，谁举证”。根据这一原则，受害方就要向人民法院提交证据来支持自己的诉求，但是在离婚人身威胁的案件中，受害方往往是比较弱势的一方，他们不知道要如何收集证据，他们也不知道要收集哪些证据才能够被法院采纳，这就造成了证据的不足。我国证据的种类是有严格的限制的，证据还必须要符合客观性，关联性，合法性。这些客观要求给受害方收集证据造成了困难，造成法院需要的证据受害方手中没有，而他们手上有的证据又不是法院所需要的尴尬局面。

　　2.证人拒绝作证问题

　　“澄迈女子遭丈夫家暴10多年邻居作证竟遭报复殴打”[6]这一案件被报道出来后，人们不禁一片哗然。案中，62岁的老人是村里的退休老干部，因为站出来为别人说句公道话，竟然遭到了加害人及其父母的报复，以至于受到伤害，住院治疗。可见，在受到人身威胁的离婚案件中明显存在作证难的问题。离婚中的人身威胁，大多数都是发生在家庭内部之中的，具有很强的隐蔽性，通常目击证人也很少。并且其中大多数都是低头不见抬头见的邻居，他们不愿意出庭作证伤了邻里和气。受“宁拆一座庙，不悔一桩婚”以及“事不关己，高高挂起”观念的影响，他们不愿意出庭作证，也不敢出庭作证去管别人家的事情。家庭内部的成员共同生活在一起，总是有这样那样剪不断理还乱的利益瓜葛纠缠在一起。不管是加害方还是受害方，他们自身都存在着过错。俗话说“清官难断家务事”，遭受人身威胁的受害人内心有各种忧虑，又有着“家丑不可外扬”的传统心态，所以他们也不愿意向相关部门说出实情。

　　3.法庭审理认定事实问题

　　浙江省北仑法院民三庭庭长董迎春认为：“在审理人身威胁的离婚案件时，当事人存在取证难的问题，而法院存在认定难的问题”。[7]家庭中的人身威胁发生具有反复性，持续性。从相互争吵到彼此攻击，到一方对自己的行为表示后悔，另一方表示原谅，这个过程需要持续很长的时间。恰恰因为如此，很多受害人在一开始的时候都没有收集证据的意识。离婚中的人身威胁大多发生在自己家庭内部中，很少有人能够亲眼见到。这些情况都会导致证据缺乏，最后导致法院难以对案件进行事实认定。

　　此外，人身威胁在我国的现行法律中还没有作出明确又具体的规定。即使现在的新《民事诉讼法》中规定了“行为保全”，但是这个规定还是过于抽象、过于笼统。就像前面所讲的那样，这个规定如何能够得到具体的实施目前还存在问题。离婚中的人身威胁，在很多具体的情节认定上也存在困难。比如说，打一巴掌，说几句狠话，是否就构成了人身威胁？执法机关是否应该作出相应的处罚？这些都还没有具体的规定。对于很多当事人而言，在他们的内心里，对其他人打打电话，发发骚扰短信，偶尔的跟踪一下，根本就不是什么大不了的事情，并不会造成严重的后果，更不可能涉及到犯罪。对于这样的当事人，执法机关很难作出相应的处罚措施，法院在审理案件的时候，也存在认定事实困难的问题。

　　家庭是人们活动的私密空间，离婚中的人身威胁案件大多是发生在家庭内部中，所以说具有很强的隐蔽性，受害人若没有及时报案，公安机关很难及时发现并赶到现场。并且发生暴力的原因大多是夫妻感情不和，一方脾气暴躁，自控能力差，遇到问题通常用武力解决。如果其要求没有被接受，就会殴打配偶来发泄自己心中的情绪，所以说离婚中的人身威胁也具有很强的突发性。另外，执法人员受“法不入家门”传统思想的影响，一般将离婚中的纠纷归纳在家庭内部事务范畴，因为当执法机关真的要对施暴者进行处罚的时候，受害方往往会放弃自己的权利，有的受害人甚至直接推翻自己之前的陈述，所以说公安机关一般不会主动介入，这样就导致对离婚中遭受人身威胁受害方的保护具有明显的落后性；执法人员等到离婚纠纷上升到刑事犯罪时，才会运用手中的权力追究加害方的责任，维护受害方的利益。

　　人身保护令制度改变了传统的事后救济的方式，通过人身威胁发生前的预防与发生过程中的救济，来增加国家公权力机关对危害的预防和干预，从而更好地保护人身安全。对于“人身保护令”，我国虽然在《中华人民共和国反家暴法》中有规定，但是法条中的规定不具体，缺乏具体的操作指南，以至于在具体的案件中很难运用。所以说我们国家的立法要针对人身保全作出具体的可操作的规定，不能太抽象。比如说要具体到人身保护令的申请人、申请形式、申请条件、保护令的形式、保护令的期限、谁来执行等等方面的问题。

　　对于人身保护令的申请人方面，笔者认为范围不能仅仅局限于当事人和其近亲属，还要扩大到村委会、居委会、公安机关、社会救助机构、妇联等等这些机构可以代替当事人向人民法院申请。申请形式不能局限于书面申请，如果当事人因为不识字或者因为身体有健康问题不能自己书写的时候，也可以有别人代替书写或者口头述说，由法院记录。保护令的申请条件是要提供证据表明其正在遭受家庭暴力或者是人身威胁，可以在提起离婚诉讼之前或者是在离婚诉讼中向人民法院申请。

　　保护令的形式可以有紧急保护令和一般保护令之分，紧急保护令可以在24小时之内作出，因为紧急保护令一般是针对遭受严重的家庭暴力、严重的人身威胁所作出的，这样可以起到一个及时隔离、及时制止危害发生的作用。而一般保护令可以在72小时之内作出。紧急保护令的期限可以规定15天，一般保护令的期限可以规定在3-6个月之间，有特殊情况的话可以向人民法院申请延长期限。

　　人身保护令到底有谁来执行？对于这个问题，笔者认为应该主要由公安机关来执行，当然村委会，居委会要协助执行。当人身保护令下达之后，申请人及被申请人所在地的公安机关要负责执行人身保护令上的内容，如果在人身保护令的有限期限内，申请人的人身安全受到伤害，申请人可以向人民法院起诉公安机关的不作为。

　　“在加拿大，如果施暴者暴力行为很严重，将被提起刑事控诉。在诉讼过程中，受害人仅作为证人参加审判，并没有提供证据的责任”。[8]对于举证责任这方面可以不严格按照“排除一切合理怀疑”来操作，可以规定一定情况下的举证责任转移至加害方。也就是说当原告向人民法院起诉，起诉被告对自己实施了家庭暴力或者是人身威胁，原告提供证据证明了自己遭受伤害的事实并且还向人民法院说明自己所遭受的伤害是被告所为，如果这个时候被告否认这一侵害事实，那么就需要被告自己去提供证据来证明原告所遭受的伤害不是自己所为的，否则就要承担相应的法律后果。

　　离婚中人身威胁案件的当事人取证困难时，公安机关和医疗机构可以提供相应的支持。医疗机构对受害方伤情出具的报告是证明人身威胁存在的有力证据，当医疗机构发现受害方的伤情疑似暴力的时候，应该及时做好相关记录并且联系公安机关，与之进行相互配合。法院在审理案件的时候，经当事人申请，医疗机构和公安机关应当站在客观公正的角度出庭作证，来证明他们所提供证据的合法性。

　　社会上的大多数人都认为，对于正在进行的人身威胁，公安机关利用他们手中的公权力出面进行制止或者干预是最有效地解决方法之一。根据有关中外的一些调查报告，我们很容易发现一点，就是公安机关在解决广大人们人身威胁问题当中具有强大的影响力。“在过去的5年里，受人身威胁，家庭暴力虐待的人数中有39%作出了报告警察的选择；在秘鲁，警察局70%的报案记录都是丈夫欧打妻子的情况；德国，挨打的妇女大多数都会采取呼叫警察进行干预的保护方法”。[9]根据上面的数据，我们可以知道，对于人身威胁问题，通过公安机关干预的做法是人们比较认可的。

　　公安机关在我国不仅承担着维护社会治安的职责，还承担着稳定社会秩序的责任，人身威胁作为一种严重危害社会伦理秩序，危害人身安全的危险行为，公安机关及其工作人员有义务进行制止。公安机关要摆脱“清官难断家务事”以及“法不入家门”传统思想的束缚，适时介入。当然，公安机关进行干预所采取的措施是具有国家强制性的，是以国家的公权力为坚固的后盾的。公安机关可以采取以下措施：一是公安机关在其职责范围内配合相关部门做好人身威胁案件的预防工作，比如说与村委会、居委会、妇联、医疗机构等组织建立有效地合作预防机制。二是人身威胁案件已经发生，公安机关可以运用一些行政手段，比如说对实施人身威胁的一方进行警告，严重者予以罚款或者拘留。三是要关心人们的心里健康状况，从而从根源上避免人身威胁的产生。四是要定期的开展志愿者活动，让更多的人加入进来，让大家共同的来维护我们家庭的和谐以及保护社会上弱势群体的合法利益。

　　“X一些地方法院设立审理家庭暴力案件专门法庭，以便及时、有效地帮助家庭暴力受害者”。[10]虽然我国部分地区已经有少年家事法庭，但是和X设立的家庭暴力案件专门法庭相比，我国的少年家事法庭审理范围相对较小，家事案件没有得到足够的重视与应有的对待，家事案件的审理情况依然在窘境中徘徊。随着《中华人民共和国反家暴法》的实施，越来越多的人意识到维权的重要性，案件数量也在持续上升，但是案件的审理结果有时候却不尽如人意，全面设立家事法庭已经刻不容缓。审判人员在案件的审理过程中有非常重要的作用，是参与审判活动的核心成员，也是法院职权行使的主要人员。因为家事案件具有隐蔽性、突发性和反复性的特点，所以需要专业的人员来处理这类案件。家事法庭的法官可以在长期从事离婚案件、家庭暴力案件的法官当中选择，因为这些法官长期处理这方面的案件，经验比较丰富，对家庭生活，人身威胁特征、要件等各方面都比较熟悉。

　　反对离婚中的人身威胁是每个人的责任，需要全社会的支持。我们要充分认识到人身威胁的危害性，敢于承担责任，使更多的人放弃暴力，用文明的方法去交流和解决问题。当人身威胁不再存在时，不仅可以促进家庭和谐，还能维护社会的长治久安。

　　[1]房国宾，黄承云.两大法系人身保护令制度比较研究[J].西部法学评论，2008,05:130-135.

　　[2]娄银生.李阳离婚案凸显“人身保全”[N].人们法院报，2013-03-03:003.

　　[3]谭远发，宋寅书.人口结构变动对粗离婚率攀升的影响研究[J].人口学刊，2015,02:34-40.

　　[4]李瀚琰.人身安全保护令独立性的制度价值及其实现[J].安徽大学学报，2017,02:124-131.

　　[5]张先明.最高人民法院公布十起涉家庭暴力典型案例[N].人民法院报，2014-02-28:003.

　　[6]邢东伟.澄迈女子遭丈夫家暴10多年邻居作证竟遭报复殴打，http://www.legaldaily.com.cn/bm/content/2013-12/18/content-5128145.htm?Node=20732,2017-5-18.

　　[7]卢江丽，北缨.向家庭暴力说“不”[N].宁波日报，2012-3-10：A4.

　　[8]李秀华.人身保护令准入反对家庭暴力立法维度的困境与对策[J].中华女子学院学报，2013,06:5-10.

　　[9]许静.论家庭暴力的公安干预[D].湘潭大学,2006：13.

　　[10]吕春娟.家庭暴力的防治—以国家公权力的介入为视角[J].国家行政学院学报,2011，04:82-86.