我国刑事侦查中诱惑侦查行为初探 ——关于我国刑事侦查法理角度

　　内容摘要：选题动机：现如今，在我国司法实践中，的确存在诱惑侦查，虽然我国法律未规定诱惑侦查，但它在侦查实践中经常使用。对破案至关重要，因此，我将进行思考与探讨、论证与阐述。

　　中心思想：本文从诱惑侦查的概念、基本类型、实践区分、违法界线及违法的诱惑侦查的后果出发，探讨刑侦方面的法理问题，说明合法性与违法性，强调机会型诱惑侦查的合法性需要立法来确定，及犯意诱发型诱惑侦查的违法性。

　　段落大意：

　　第1—3段阐述诱侦的概念和优势。

　　第4—6段阐述基本类型及其概念。

　　第7—11段阐述实践区分。

　　第12—17段阐述违法界线。

　　第18—21段阐述犯意诱发型的违法性问题。

　　个人新观点:无论是何种类型的诱惑侦查，都应由法律来界定，否则就是违法行为。

　　关键词：诱惑侦查、犯意诱发型、提供机会型。

　　随着我国社会的发展，犯罪案件日益复杂化，出现了一些无被害人的犯罪，如贩毒、行贿、组织卖淫、伪造货币等。由于其具有隐蔽性和组织性，给侦查活动带来了很大的困难，于是产生了各种特殊的侦查方法。诱惑侦查，就是被实践证明了的为查获此类犯罪的行之有效的措施之一。

　　刑事侦查行为就是公安司法机关在办理刑事案件过程中所进行的强制措施。

　　我国的刑事侦查最早起源于南宋时期，宋慈在他的《洗冤集录》中就有对人体尸检的纪录。如今已发展成为了一个体系，包括讯问犯罪嫌疑人在内的诸多侦查行为。这样就更能够尊重和保障人权。

　　就是在刑事案件当中的具体措施所形成的制度。

　　实行刑事侦查制度有利于侦查机关迅速合法地查明案件情况和抓获犯罪人，因此有其存在的价值基础。

　　日本的刑事侦查行为分为强制和任意两种，逮捕、羁押、查封、搜查等是强制的，需法官授权并接受司法审查；而询问犯罪嫌疑人、查封、询问证人和鉴定等是任意的，组织体系为侦诉一体。他们的刑侦理念是以人为本的，同时也充分保障了人权。体现了充分的自由权利和人格尊严。他们所采取的刑事侦查措施在实践过程中是非常严格的，值得我国借鉴。

　　在我国，刑事侦查中诱惑侦查是存在的病有其弊端。所谓“诱惑侦查”或称“诱饵侦查”，是指侦查人员在掌握了一定的犯罪线索而又没有足够的证据时，亲自或者使用民间侦查合作者创造情境，诱使犯罪嫌疑人实施犯罪行为，然后当场将其抓获进行证据收集。这种侦查手段的优势在于，由于事先设置了诱饵，整个犯罪过程都在侦查机关的严密监控下，犯罪嫌疑人很难毁证、匿赃、逃脱，也难以翻供翻证，所以案子破得干脆利落，富有效率，对于侦破一些较难获取证据的案件是极其有效的。因此，诱惑侦查即使在法制发达的西方国家的刑事侦查中也并不少见；在我国，由于打击犯罪的需要，诱惑侦查在各种刑事案件的侦查中也越来越受到青睐。然而，对此法律上并无相应规制，因此，诱惑侦查的合法性不得不打上一个问号。

　　诱惑侦查的一般做法是，警察或警察雇用的原犯罪集团的成员，扮作犯罪者，根据已掌握的线索接触嫌疑犯，伪装要卖毒品、宿娼或行贿，而在对方同意并开始交易时立即将嫌疑人逮捕。引蛇出洞，诱以利益，后发制人――从侦查技巧上分析，这无疑是侦破疑难案件的成功方案。然而，如果某人并不吸毒或以戒毒，但扮成毒品贩子的警察却一再向他推销或者怂恿贩毒，使他决定试一试。如果因此而将这个人逮捕，则我们显然会感到这是不公平的。那么，我们如何从法律角度来判断这种诱惑侦查是不公平或者违法呢？

　　其实，归纳实践中采用的诱惑侦查，基本上有两种类型。第一种类型是，诱惑者促使被诱惑者产生犯罪意图并实施犯罪，我们称之为“犯意诱发型”的诱惑侦查。这种诱惑侦查的主要特征是，被诱惑者原本是没有犯罪意图的，他只是被侦查者认为是嫌疑人；而诱惑者采取了“主动行为”或“积极行为”，致使被诱惑者在强烈的诱惑下实施了犯罪行为。这种方法在X曾经广为采用，并为法律所允许，直到后来有人对此提出了质疑，认为警察设置的圈套实际上是在“引诱”原本清白的人进行犯罪活动，因此违反了宪法修正案第四条，构成非法搜查。[1]对于圈套(entrapment)的确切定义尽管仍存在争议，但普遍认为它应包含这样一种情形，即“侦查机关在本来并无犯罪倾向的无罪者(innocentperson)心里植入(implant)犯罪意图，诱使其实施犯罪行为，然后使他们受到追诉。”[2]所以X的所谓“警察圈套”（policeentrapment）实际上就是我们所说的“犯罪诱发型”诱惑侦查。例如，在某重大案件的审理过程中，侦查人员化装成刑事被告人的亲友，向审理该案的法官行贿，并一再表示无论事成与否决不声张，保证没人知道等，待法官经不住反复劝诱而收下贿赂时，再以贿赂罪追究法官的刑事责任。在这类诱惑侦查中，侦查机关无异在诱使或者鼓励无罪的人犯罪，所以应当属于非法的侦查行为。现实中许多国家也是对“犯意诱发型”的诱惑侦查是持否定态度的。

　　第二种类型是，诱惑者为已具备犯意的被诱惑者提供机会，我们称之为“提供机会型”的诱惑侦查。这种诱惑侦查的特征是，被诱惑者本来已产生了犯罪意图，甚至已有犯罪行为，诱惑者仅仅是提供了一种有利于其犯罪实施的特定条件和机会，相对来说，侦查机关的行为是被动的、消极的，往往是守株待兔地等待犯罪人现身或犯罪团伙暴露，所以并不存在诱发无罪者犯罪的倾向。例如，警方得知有一抢劫团伙欲在某银行运钞途中行动，遂把作了记号的大量现金用运钞车招摇过市运往银行，暗中布下严密的控制，待犯罪分子全面行动之时将其一网打尽。在这个案例中，犯罪嫌疑人实施犯罪的决定性因素是其早已产生的犯罪意图，警察的行为只是提供了其实施犯罪的有利场合与环境，目的是获取证据，擒获隐蔽的罪犯。由于避免了引诱清白者犯罪的弊端，所以世界上大多数国家，包括欧洲人权法院均对“提供机会型”诱惑侦查持肯定态度的。

　　“犯意诱发型”的诱惑侦查和“提供机会型”的诱惑侦查在理论上较易界定，但在实践中如何区分二者的界限呢？笔者认为可以从三个方面来判断：

　　首先，从诱惑侦查的作用对象来看，有无明确的犯罪嫌疑人和充分怀疑理由是区分“犯意诱发型”和“提供机会型”诱惑侦查的先决性条件。笔者把这称之为“目标明确性原则”。如果侦查机关事先掌握了大量的线索，确定某人（也许是潜在的）有犯罪嫌疑，说明侦查机关的行为并非随意性，诱发犯意的危险性就降低了；反之，毫无根据地把某人确定为诱惑对象，就可能面临侵犯一个根本没有犯罪意图的清白者的声誉。

　　其次，从被诱惑者的主观方面来看，“提供机会型”诱惑侦查中的被诱惑者应当具有明显的犯罪意图（正在进行犯罪准备活动或正准备继续犯罪），这可以称为“犯罪倾向性原则”。当然，被诱惑者主观上有无犯意是较难判断的，但是主观犯意也会在不经意间通过外部行为暴露出来，例如在言语中流露出明确的犯罪预谋和计划，事先已作好进行犯罪的准备活动，或者有迹象表明其正在秘密从事犯罪。这就要求侦查机关在初步的侦查中掌握一定的证据材料，根据线索确定犯意是否已经产生。要注意避免一种思维定势，即把有过犯罪前科或者类似劣迹者都想当然地认为具有犯意，而应当在具体的犯罪案件中具体分析，否则很容易走入“天生犯人”或“犯人无法矫正”的犯罪论误区。如果犯罪意图在诱惑前已经产生，即犯意是犯罪嫌疑人“自发性产生”而非经诱惑者“植入”的，受到诱惑后“一拍即合”，从而自觉实施犯罪行为的，我们就不能认为是“犯意诱发型”的诱惑侦查。

　　再次，从侦查者的行为强度来看，诱惑程度是否超过合理限度，是决定诱惑侦查属于何种类型的客观标准，此乃“行为适度性原则”。例如女警察假扮“女护士”对存在的犯罪嫌疑人进行诱惑侦查，如果该“女护士”身着性感暴露，并且用身体或语言进行挑逗引诱，致使被诱惑者受到巨大刺激而犯罪，则该诱惑侦查可以说超越了“提供机会”的限度。行为是否适度，可以以一般侦查行为的强度，普通人承受诱惑的能力等作为参照进行判断。

　　当然，由于我国刑事诉讼法并未作出如此详尽的规定，所以上述分类和判断标准只是从学理上进行研究得出的，但这并不妨碍暂且抛开法条的局限，就诱惑侦查的一些基本问题作出思考，并为刑事诉讼立法的完善提供一些有益的建议。

　　通过上面的分析，我们已经基本上可以下结论：“提供机会”型的诱惑侦查基本上是合法的，而且考虑到目前与贩毒、行贿、组织卖淫、伪造货币等犯罪斗争的严峻形势，应允许其使用；“犯意诱发型”的诱惑侦查则基本上是违法的。所以在此主要讨论“犯意诱发型”诱惑侦查的违法性及其法律后果问题。

　　笔者认为，“犯意诱发型”的诱惑侦查在侦查活动中虽然对侦破特殊案件发挥了较大作用，但从法律价值层面分析，它却存在着难以忽视的危险：

　　第一，“犯意诱发型”的诱惑侦查侵犯了公民的不受公共权力干涉的人格自律权。首先，从公民权利角度说，公民作为有理性的人，应被视为对自己行为的利益后果有着认识的，只要不触犯法律，他可以在社会容许的范围内依靠自律决定自己的行为，而排斥公共权力的任意干涉，所以代表国家的侦查机关不能毫无根据地对无罪的公民采取侦查手段。人格自律权作为公民的基本权利，在许多国家被规定为宪法权利（例如日本宪法第13条就明确规定了人格自律权），[3]尽管在我国宪法中并无反映，但并不能因此无视其存在而任意侵犯；其次，从人性的弱点来说，不能否认人有七情六欲，有贪心，易受诱惑，甚至有犯罪的冲动，但只要不明确地表现为特定的犯罪意图，只要其行为对社会秩序并未造成任何妨碍，我们应允许任何人通过自律改正，如果利用人性的弱点而使其实施本来不会实施的犯罪，则无异于引诱清白的人犯罪，对社会的危害就大了。

　　第二，“犯意诱发型”的诱惑侦查突破了打击犯罪的底线，有陷人于罪的嫌疑。诚然，诱惑侦查手段的采用是为了侦破难以取证的案件，实现惩罚犯罪的目的，但是如果错误地使用了这种手段则又很可能走向它的反面。“国家只能打击和抑制犯罪而不是制造犯罪，这是国家行为的基本界限，也是任何公民行为基本界限。”[4]而在“犯意诱发型”的侦查中，XX充当了诱人犯罪的角色，无异于设置圈套，陷人入罪，显然背离了其打击犯罪、抑制犯罪的本职，违背了诱惑侦查的初衷。这种情形如果用中国一句古谚来反讽，倒是颇耐人寻味的――“只许州官放火，不许百姓点灯”。[5]

　　第三，“犯意诱发型”诱惑侦查由于不要求掌握犯罪嫌疑人具有犯意的一定线索和证据，容易被侦查机关滥用，特别是受部门利益的驱动，而过分扩大犯罪的打击面。这里的利益驱动，并不一定是经济利益，更多的往往是社会治安的压力和上级部门的影响，如在一定时间破不了案显然会有一种“不利益”的后果，这有可能导致侦查机关不择手段，为求破案率而不顾侦查活动本身的合法性，甚至侦查机关知法犯法的事情也时有耳闻。这就误导了侦查活动的基本方向。

　　第四，从根本上说，犯意诱发型的诱惑侦查已经背离了现代诉讼（包括侦查活动）的公正价值，有损于侦查机关的道德责任，有损于国家机关的威信。它不仅违背了法律精神，也违背了社会的价值标准，必然会在社会上造成消极影响。丹宁勋爵曾言：“人身自由必定与社会安全是相辅相成的。……每一社会均须有保护本身不受犯罪分子危害的手段。社会必须有权逮捕、搜查、监禁那些不法分子。只要这种权力运用适当，这些手段都是自由的保卫者。但是这种权力也有可能被滥用，而如果它被人滥用，那么任何暴政都要甘拜下风。”[6]

　　既然“犯意诱发型”诱惑侦查是违法的，那么这种侦查活动将导致怎样的法律后果呢？日本诉讼法学者进行了深入的研究，大致有如下三种观点：（1）有的学者主张对通过违法的诱惑侦查获得的证据，应该适用违法收集证据排除规则；[7]（2）有的学者认为，诱惑侦查违法的原因是程序不公正，应以违反正当程序为依据驳回公诉；[8]（3）有的学者认为，诱惑侦查违法时，因为缺乏国家处罚的资格，所以应予免诉。[9]

　　应该说，诱惑侦查的违法性问题并非单纯地属于非法收集证据的问题，而是超越了证据可采性的更大问题，所以第一种观点未免有失偏颇。第二种观点和第三种观点的区别是，驳回公诉的判决在日本是形式判决，不适用一事不再理，而免诉判决属于形式判决还是属于实体判决在日本虽有争议，但一般认为它是发生一事不再理效力的。所以日本早稻田大学的田口守一教授认为，如果诱惑侦查违反程序的程度已经到了不允许行使国家刑罚权程度的话，可以通过一事不再理效力的免诉中止程序。[10]

　　在我国对诱惑侦查的研究中，实际上也存在诱惑侦查违法时的法律后果问题，但学者论及较少。而实务部门呢，一般是不加区分诱惑侦查的类型而采纳其获得的证据的；也有少数检察机关对公安机关采用诱惑侦查手段侦查终结的案件移送审查起诉时以“诱发犯罪”为由不予起诉，退回公安机关。虽然，公安机关使用诱惑侦查方法侦破案件在法律上没有直接的依据，但是检察机关的这种做法也是没有法律依据的，因为我国的法律及司法解释中均没有规定什么样的诱惑侦查是可以接受的，什么样的诱惑侦查是不可以被接受的。只是在理论界，有人分析后指出，对于“犯意诱发型”的诱惑侦查所取得的证据，应该不予采纳。[11]然而，这对于明确违法性的诱惑侦查的法律后果来说依然是不全面的。因此，应当加强公安机关内部和人民检察院、人民法院以及人民群众的监督，制定相关的法律规范，从制度上杜绝诱惑侦查行为。

　　当然，从严格意义上来讲，还要从侦查主体和侦查对象上加以界定，也就是说只有公安机关和人民检察院的侦查人员才能行使。在对象上要求只能适用有犯罪嫌疑的人和特殊的几类案件，否则就会出现权力的滥用和侵犯人权甚至是亵渎了法律的规定。这种侦查所取得的证据在证据上还要有充分的证明力，需要在庭上进行质证。另外，在程序上也要有要求，批准和期限以及执行上都要有明确规定，必须要细化。我国刑事诉讼法的修改，应加以明确。同时要严格控制诱惑侦查的滥用。我们是社会主义国家，宪法规定了国家尊重和保障人权。因此，社会主义法制就要体现以人为本，同样也要落实科学发展观，在法制上建立健全，科学发展、开拓创新。做到权为民所用、利为民所谋、情为民所系，立警（检）为公，执（司）法为民。在追诉犯罪和追诉犯罪人的过程中真正做到公正与效率。不仅依法办案、合法办案，还要人性化执（司）法，这样不仅能够做到公正而且也会提高办案的效率。法制社会的建立与执法人员的法制观念密切相关，如果他们都不去认真遵守法律的话，可想而知，法制社会的进程谈何容易发展。所以，我坚信，修改后的刑事诉讼法一定会更加合理与人性化。

　　笔者认为，对于“犯意诱发型”的诱惑侦查，基于本文前述的种种危害，权衡利弊，应当在刑事侦查活动中禁用，以免过分倾重打击犯罪而侵犯了基本的人权。因此，对于通过“犯意诱发型”诱惑侦查取得的证据，相应地就必须在刑事诉讼中排除；如果属重大违法（如引诱清白的人犯罪，陷无辜者入圈套）且达到了不允许行使国家刑罚权的程度，就应当不予受理（我国并未真正确立一事不再理原则），同时视违法情节的轻重追究有关责任人员的行政责任乃至刑事责任。对于“提供机会型”的诱惑侦查，由于其并不违法，考虑到打击犯罪的需要，可以采用，并可根据其收集的证据定罪处刑；但考虑到实际情况，在量刑时应适当从轻处罚。还需要法律加以明确。

　　我国应当加紧修订《刑诉法》，规范刑事侦查中的问题，特别是诱惑侦查，以更好的保护公民的人权，为构建和谐社会和坚持可持续发展而在法制上作出努力。

　　目前，我国正在加紧《刑诉法》的修订工作，因此，有关专家和学者有必要提出关于诱惑侦查的规定，把诱惑侦查的合法与违法规定加以界定，以使侦查机关在侦查犯罪时有明确的法律依据。这样才能充分的保障人权，保护犯罪嫌疑人的合法权益，从而避免他们的人身和财产权利受到不公正的侵犯。

　　司法文明是一个国家政治文明的重要组成部分，只有制定科学文明的法律，才能有效的保障和规范司法机关的工作，所以，我国立法机关应当尽快进行《刑诉法》的立法修改，把我国的刑事立法体系建设的更加完善而辛勤努力。

　　虽然这项工作任重而道远，但是，有关人员在考虑国家和人民的根本和切身利益出发，就更应认识到人权的重要性，把这项工作抓紧做好做实。为我国的政治体系建设和人民的根本利益做出应有的贡献。同时，还需要司法侦查机关在侦查案件的过程中，切实做到严格按法律办事，不能有随意行为。只要他们在执法过程中认真维护法律的尊严，严格办案，就可以避免诱惑侦查的行为出现。更可以杜绝违法侦查，这样公正与效率的司法主题才能真正得以贯彻落实。我们国家的司法体系才会更加完善，最终达到法制文明。

　　1、李义冠：X刑事审判制度[M].．北京：法律出版社，2001，48页。

　　2、SeeJeroldH.IsraelandWayneR.Lafave,CriminalProcedureinaNutshell,WestGroup,1999,5thEdition,P173-174.

　　3、秦前红：《论我国宪法关于公民基本权利的限制规定》，2004，2页。

　　4、龙宗智：上帝怎样审判[M]．北京：中国法制出版社，2000，211页。

　　5、陆游：宋朝，《老学庵笔记》。

　　6、[英]丹宁勋爵：法律的正当程序[M]．北京：法律出版社，1999年中译本，109页。

　　7、（日）高田卓尔：刑事诉讼法[M]．日本：青林书院，2003二订版，340页。

　　8、（日）田宫裕：刑事诉讼法[M]．日本：有斐阁，1996新版，70页。

　　9、（日）铃木茂嗣：刑事诉讼法[M]．日本：青林书院，2004改订版，63页。

　　10、（日）田口守一：刑事诉讼法[M]．北京：法律出版社，2000年中译本，63页。

　　11、刘善春、毕玉谦、郑旭：诉讼证据规则研究[M]．北京：中国法制出版社，2000，216页。