浅析日常家事代理权

　　日常家事代理权起源于罗马法。在古罗马时期，根据家庭成员在家庭中的地位的不同进行了划分，被分为自权人和他权人。顾名思义，自权人相比，他权人不具有完全的民事权利。因此，在古罗马，妇女结婚后会发生人格减等，从而被夫权支配。妻子是不得拥有财产权的，自然也就不享有缔结契约并独自承担债务的能力。而古罗马是一个十分崇尚等级的社会，由此而来，家庭的大小事物就必须由丈夫亲自为之。随着商品经济的发展，交易活动发生愈发得频繁，只能由家长亲自进行缔结契约的交易原则显然不能适应商品交易，造成交易的困难。在这样的背景下，为了突破原有的枷锁，大法官创造性的设立了一系列的诉权，比如企业诉、特有产和所得利益诉、奉命诉等，使得其他家庭成员或者奴隶代理家长进行交易活动成为了可能。此种情形下，妻子在得到丈夫的委任的后便获得了进行民事活动的能力，日常家事代理权也就有了合理的依据。

　　在学术界中，曾对日常家是代理权的内涵进行了探讨，存在两种不同的观点，第一种观点认为：家事代理权是指配偶一方与第三人就家庭日常事务为一定的法律行为时，拥有的代理对方的权利，一方的行为视为双方的共同的意思表示，共同对代理的后果承担连带责任。第二种观念则认为：家事代理行为是指配偶一方代表家庭整体与第三人就家庭日常事务所为的法律行为。所以，家事代理权是配偶一方行使代理对方权利的权利。这两种观点看似没有区别，事实上两者是有区别的。主要的区别就是配偶一方基于为了家庭日常事务所为的法律行为能否被视为双方共同的意思表示。这两种观点对于处理实际生活中问题会得出不同的结果，发生的原理是不同的。按照第一种观点，即一方的行为可以被视为共同的意思表示，比如夫妻一方与第三人签订了一个买卖合同，之后第三人与配偶的另一方对同一个标的签订了一个价金不同的买卖合同，按照此种观点则认为是夫妻的共同的意思表示。那么配偶另一方则可以根据家事代理权取得合同的主体身份，虽然配偶另一方对合同内容进行了改变，但是这仍然是夫妻的共同的意思表示，对合同的相对性没有影响。同样的例子，如果按照第二种观念进行推理会得到一个不一样的结果，第二种观点只是在强调配偶一方所为的法律行为的后果应当由配偶另一方共同承担连带责任。所以，上面的这个例子根据第二种观点就会得到这样的结果，对合同进行改变的一方配偶不能取得原合同的主体身份，而是根据日常家事代理权的行使效果，从而配偶另一方必须承受因合同责任产生对于夫妻共同财产产生的负担，而且配偶另一方不得以合同未经本人同意从而否认合同的效力。因此，后一个合同应当是一个独立于前一个合同的合同。

　　两种观点比较而言，更加赞同第二种观点。第二种观点并非将夫妻双方都当作被代理人，作为法律行为的主体，只是在于要求夫妻双方对于夫妻一方依据家事代理权所为的法律行为承担相应的法律后果。这样也将夫妻日常家事代理与普通的民事代理却别开来，也就突出了夫妻家事代理中的特殊身份这一关键因素。

　　家事代理权是配偶权的内容之一，它是指夫妻双方中的任何一方在因家庭的日常生活的需要而与第三人进行一定的法律行为时，可以代理另一方的权利。即是说，一方配偶基于为家庭的目的所做出的行为，视为夫妻双方的共同意思表示，另一方必须承担法律后果，夫妻都应当对该行为承担共同的连带责任。

　　日常家事代理权的性质，学术界曾出现不同的观点，主要有委任说、法定代理说、特种代理说以及婚姻效力说等。随着时代的发展、社会背景的变化以及立法的目的需要，家事代理权的性质也发生着变化。史尚宽先生曾有客观的表述：“罗马法及法国学说向取委任说。法国的民法就即采取此说。学者将其称为家事的委任，认为是默示的委任，后来在修改民法时改为了法定委任。日耳曼法认为夫妻是婚姻共同体，以妻之日常家务代理权为婚姻当然之效力。德国的民法认为是法定代理权的一种。瑞士的民法认为，该权利是一种代表权，属于法定的婚姻团体。实际上都来自日耳曼法的思想。在我国的民法中也可将其认为是法定代理权的一种，非有法定原因不能加以限制，妻子因身份当然的享有代理权”[[参考文献：

　　[]王歌雅.家事代理权的属性及规制[J].学术交流，2009年，第9期]]。随着研究的深入，我国的学者对家事代理的认识有了新的突破，即认为家事代理是一种特殊的代理类型——特种代理。

　　委任说认为，妻子也享有日常家事代理权，但其权利的发生是根据丈夫的委任，称之为家事委任，是一种默示的委任。正如上文提到，在之后的法律修改时，已经明确为一中法定代理，而且这委任说被抛弃是必然的，现如今的人权观念主张男女平等，所以日常家事代理权不仅仅指妻子一方，而是夫妻双方所享有的权利。法定代理说认为日常家事代理权是法定代理权的一种，夫妻作为婚姻的共同体，彼此之间享有日常家事代理权是婚姻当然的效力，即其效力来源于法律的直接的规定。法律是出于为了夫妻之间家庭生活的便利以及交易的效率，特别的赋予夫妻双方就家庭日常生活所必须的事项享有代理权。特种代理说认为，日常家事代理具有与法定代理不同的特性，应当是一种特殊的代理类型。我国的学者认为，日常家事代理权的设置目的是基于夫妻关系存续期间的共同生活所需要的便利，范围仅限于日常家庭事务，但是在行使该项权利时不需要以被代理人的名义。理由是：法定代理真正的责任承担者是被代理人，而家事代理所导致的法律责任由夫妻双方共同来承担；其次，法定代理中的代理人与被代理人在一个确定的法律关系中身份是固定的不可以相互转换，而在夫妻日常家事代理权，夫或妻都能够成为代理人或者被代理人，身份是不固定的，可以转换。

　　特种代理说更具有说服力，毕竟日常家事代理权无论从主体角度还是法律后果的角度都显示出了与法定代理的不同。最关键的就是“家事”二字，“家事”充分表明了身份是日常家事代理权的核心要素，无家庭成员的身份关系，就无所为的日常家事代理权这一说法。这也是特种代理说的缺憾，以往的日常家事代理权仅仅在讨论夫妻之间的代理权的相关的法律问题，而忽略了其他家庭成员在日常家庭生活中的作用，其他家庭成员也应当在一定范围内获得日常家事代理权。

　　日常家事代理权种类比较单一，只限于日常家事范围，但是人们对此的理解却各不相同，在实践中也难以把握。这主要是因为社会的发展阶段的不同，人们的思想观念也跟随着发生变化，当然人们所处的区域的差异以及家庭经济状况的不同也是十分重要的影响因素，甚至也应该说是导致实践中难以把握“日常家事”的直接原因。在世界各国的民法典中关于“日常家事”的表述均十分的抽象，法国民法典的表述是，夫妻一方在关于维持家庭日常生活的与教育子女的事务上有权独立订立合同，并且对另一方具有连带约束力。其强调的是日常家庭生活和子女的教育问题，子女的教育问题十分明确的属于此范围，但是仍然使用“家庭日常生活”的表述，还是显示出了模糊不清。德国的民法典对“日常家事”的表述的关键词是“生活需要得到适当的满足并且其效力及与另一方的事务”。瑞士民法典“日常家事”的表述的关键词是“正常范围内，妻对夫妻共同财产有处分权”。我国民法典草案婚姻家庭编第八百三十七条的表述则用的是“家庭日常生活需要”。在我国学界在关于日常家事的范围上存在“狭义说”和“广义说”两种说法。狭义说认为“日常家事”的范围只限于衣食住行等方面的内容；广义说则认为，必要时可以扩大到关于家庭不动产的处分、别居诉讼费的支付等方面的内容。对于狭义说和广义说都不敢苟同。对于狭义说，衣食住行在我们国家的文化中太难界定那些生活内容属于衣食住行，哪些方面不属于其范围，显得过于抽象，不好把握。然而广义说的观点看起来范围过大，完全超过了“日常家事”的范畴。“日常家事”的范围应当和人们的基本生活息息相关，是生活中不可或缺的部分，至少是对生活能够产生较大影响的日常事务，需要慎重考虑。正如，杨晋玲老师说的那样，“日常家事”的范围的认定应当从“人的需要”入手进行分析。在她看来，无论人们所处的区域、地位、家庭经济状况、身份以及个人的兴趣爱好等的不同，人们对于基本需求的要求是一致的。对于此种说法，比较赞同。因为“从人的需求入手”这几个字，还是很精确，关注到了作为个体的人。但是用“从家庭的需求”这几个字代替似乎和日常家事代理权更契合。杨晋玲老师的“人的需求”的观点无可厚非，但是“家庭的需求”更合适，虽然“家庭的需求”最后还是可以回归到“人的需求”这个层面上，但是“人的需求”不能包含“家庭的需求”，“家庭的需求”中的部分内容是与家庭成员每个人都有联系的，符合每个人的需求，而不是单个人。在逻辑上使用“家庭的需求”似乎更加合理，能更好的回归到“家事”这个范畴。

　　有的学者将日常家事的范围分为三个方面的内容：首先，涉及衣食住行的内容，主要是为了家庭的生存所为的代理；其次，是涉及奢侈品方面的采购，这方面的内容是关于健康娱乐，同时追求精神上的富足进行的代理；最后一个方面是，是涉及家庭成员个人的学习和深造，主要是为了个人发展的需要和家庭的发展而进行的代理。“日常家事”的范围可以在广义说的表述上进一步限缩，但也要比狭义说更加明确。

　　在明确日常家事代理权的范围时，可以从以下几个方面着手：第一，应当明确日常家事代理权在内容上的范围；第二，应当明确日常家事代理权主体的范围；第三，对行使日常家事代理权的限制。一般认为“日常事务”的范围包括了这样几个方面：其一，为了维持家庭以及家庭成员正常生活不受影响的事务而为的代理，这方面的内容主要涉及到购买家庭日常生活必须品的开支，以及医疗医药服务等必需品的保障；其二，涉及到家庭成员和个人发展需要进行的代理，包括本人、配偶、子女等其他家庭成员的学习、就业培训等；其三，为家庭成员的一般性精神需求的满足而为的代理，包括家庭娱乐消费、锻炼以及文化消费；其四，为了家庭成员的利益而实施的纯获益的代理，即必须是行为人的代理行为的后果显然对家庭成员是有利的，当然该行为并不是必须只能是为了行为人以外的家庭成员的纯获益事项，同时为行为人自己谋取利益，这并不妨碍适用该代理。纯获益行为通常是指的赠与行为，即第三人对家庭成员做出的民事法律行为。如果是家庭成员内部，如丈夫购买了一件奢侈品作为礼物赠送给了妻子，那么此时的代理行为是否属于日常家事范围内的代理行为。仍然应当纳入纯获益的行为中，虽然上文已经指出奢侈品的范畴并不属于日常家事的范畴，但是夫妻之间的赠与行为可以理解为精神需求的满足，同时被赠予的一方也没有付出任何实质性的代价或者遭受损害，所以没有必要将此种情况排除在外。此外，如果不认为属于日常家事的范围，很有可能对交易的第三人造成损害，在实践中会影响交易的秩序。

　　各国的立法例都对“日常家事”的范围进行了抽象的原则性规定，同时也对不属于日常家事的事项作出了排除性规定。普遍认为在夫妻的日常生活中，下列情形不属于日常家事的范围：第一，凡是涉及到不动产的处分的行为，都不能纳入日常家事的范畴。在我国对于不动产的定义主要是房屋以及不动产用益物权的处分，通常指土地使用权的处分。这些标的的财产价值一般较大，对于一个家庭来说可能是主要的财产，同时在中国人的传统观念中，土地和房屋是家的核心要素。如果不谨慎的对待，极有可能破坏一个家庭的稳定，因此不应当适用日常家事代理。第二，具有人身专属性的行为，另一方不得进行代理，必须由本人亲自为之，比如继承权的放弃。第三，以分期付款的方式购买不动产或者金额较大的动产的行为，以家庭的共同需要为限。通常情况来说，需要通过分期付款的方式进行购买的财物，它的价值都会给一个家庭带来较重的债务的负担，一方的经济情况可能是无法承担的，需要夫妻双方共同付出，由夫妻双方承担连带责任可以为该交易形式的安全提供信任度较高的保障。由于付款的期限一般较长，在这个期间夫妻的身份关系可能发生变化，一旦夫妻身份消失，则不能再适用连带责任，所以实践中通常都以申请者责任主体，，并且要求另一方作为担保人，按照民事担保的有关规定，从而保证了担保责任的存在，降低了夫妻身份关系的变化所带来的交易风险。第四，具有较大风险的行为也不适用日常家事代理权，可以适用委托代理的有关规定，必须得到一方的授权或者明确表示为共同的意思表示。对于日常家事范围的合理界定，对于配偶任何一方与第三人为民事法律行为时是否要求双方共同承担责任具有法律意义，因此，对于该范围的界定要符合实际生活的需要，尽量使得无论对于第三人还是夫妻双方的权利都能得到平衡。风险较大的行为通常包括股票交易行为、数额较大的借贷行为以及其他利用家庭财产从事生产经营等相关的行为。

　　夫妻间应当享有日常家事代理权，但权利的行使不是任意，必须有一定的边界，这个边界就是对该权利的限制。为此权利划定边界的目的是为了防止配偶一方滥用日常家事代理权以损害另一方配偶的权益。夫妻日常家事代理权行使的法律后果由夫妻共同承担，在责任的承担上是一个共同体。任何一方配偶在行使日常家事代理权时都要做到一个善良管理人应尽的谨慎、忠实义务。因此，对夫妻日常家事代理权的行使进行合理的的限制就是为了更好的行使日常家事代理权。在现实的生活中，不可避免的存在配偶一方出于各种各样的目的，滥用家事代理权损害另一方配偶的情况。各国在民事立法时都设置有夫妻一方对另一方家事代理权的行使的限制性规定。大陆法系国家关于日常家事代理权行使的限制的规定一般为：配偶一方滥用日常家事代理权，或者显示行使不堪时，另一方得限制之，但是该限制不得对抗善意的第三人。由此可以看出限制日常家事代理权的原因有两种，即代理权的滥用和不堪行使。这里的不堪行使可以理解为不能行使或者行使可能发生错误，通常包括权利人由于身患影响行使权利的疾病而不能行使，或者由于身体或精神状况的原因不能认识到或遵守代理权的界限。后一种原因也可以理解为“过失的滥用”，行为人对结果的发生并没有主观过错。限制的范围也可以分为部分限制和全部限制。部分限制通常是指对某一事务代理权的条件限制，比如不能进行超过一定数额的借贷行为。全部限制也就是对某一事项的资格的剥夺，如不能代理任何借贷行为。

　　对日常家事代理权的限制，各国的民事法律一般要求这种限制必须为特定的相对人知道同时要求这种限制不得对抗善意的第三人。善意第三人是指不知道配偶之间存在这种限制的相对人，且不要求该相对人无过失。这与我国的民法关于善意的第三人的规定存在区别，我国的民法中的善意第三人的认定必须满足两个条件，首先必须是不知情，其次是该第三人还要无重大过失。比如在进行不动产的交易时，无权处分人对该不动产进行处分，而登记机构的财产登记薄上登记的不是该处分人，无论该第三人是否注意到，均认为其存在重大过失。国外一些国家的法律并没有要求无重大过失，但是法律中也存在类似的规定。有的国家的法律就规定，经过主管XX部门公告或者记载于财产登记薄上。前文已经说明英美法系中承认因同居关系而产生的代理，此种规定产生的代理，法律并不要求配偶之间的限制必须通知第三人。日常家事代理权的滥用大多数情况就是代理的事项超越了超出了权限范围，无论是质的超越，还是量的超越，对于超出范围的那部分应当由行为人自己对善意的第三人承担财产责任，范围以内的那部分代理事项夫妻双方应当共同负责。在我们国家，夫妻之间一般都是采用法定财产责任制，家庭财产通常都是夫妻共同财产，所以自负其责的财产责任理论上是不能用共同财产承担的，只能由责任方用自己的特有财产负责或者分别财产制下的自有财产承担。在现实中，日常家事的范围很大，而且具有灵活性的特点，对于代理权限的限制不可能做到事无巨细，从外部不容易做出判断，也加大了相对人的成本。如果一味的以范围内的行为有效，超越范围的代理行为则作为无权代理处理，这样不仅不利于对交易第三人的保护，同时也不利于夫妻进行共同生以及市场交易的安全和效率。因此，对于相对人有理由信任该代理权的行使属于日常家事的范围，并且其没有重大过失的，应当予以保护，可以类推适用我国民法中有关表见代理的规定。因此善意第三人只要证明自己有正当的理由信任配偶一方的代理行为属于正常范围，就可以请求夫妻共同承担责任。这也就增强了对于交易相对人的保护。

　　民法典草案婚姻家庭编第八百三十七条的规定仍然是使用“家庭日常生活需要”的表述，可以这样说，这样的规定实际上就是给了法官巨大的自由裁量权。没有一个相对可靠的标准，使得人们对于该条法律的权威性产生质疑，虽然增加了法律的可解释性，但是也有损法律的指引作用。在2018年浙江省高级人民法院发行了《浙江省高级人民法院关于审理妥善审理涉夫妻债务纠纷案件的通知》，该通知就“日常家庭生活需要”的认定标准作了较为明确的规定。“日常家庭生活需要”是指夫妻双方及其共同生活的未成年子女在日常生活中的必要开支事项，如正常的衣食住行消费、日用品的购买、医疗保健、子女教育、老人赡养、文化消费等。[[[]《浙江省高级人民法院关于妥善审理涉夫妻债务纠纷案件通知》

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　　采取三方面的立法模式是合理的、可行的。首先，可以对一部分大众认可的事项采取肯定的立法模式，即在这些范围这属于日常家事的范围，适用日常家事代理权；其次，进行否定的立法模式，把明显不属于的事项予以禁止；最后采用兜底性规定，增加解释的范围。

　　在具体的判断上，主观判断法以及主客观判断法是比较合理的。主观判断法以一个家庭的生活表现程度来决定该家庭的日常家庭事务的范围。主观判断法对于处理具体的个案是很有用的，但是效率不高，对于法官来说十分的耗费精力。主客观判断法则是在主观判断法的基础上，充分的考虑了该法律行为的性质和类型。主客观判断法可以一定的客观事务为依据，进而将日常家事代理权的行使更加的类型化，便于法官做出判断是最大的优点。