摘 要
本文以我国现阶段建筑工程中“先建后批”的现象为研究基础，从问责结构、追责机制、法律监管三个方面分析了工程项目建设前后的过程中施工方面临的制度软约束，构建了制度约束的弹性空间，通过选取典型案例，梳理项目工程建设前后的各个阶段的具体内容，从施工方的角度进行归因分析，从而归纳出外因-内因的逻辑结论，分析结论认为当地缺乏社会监督、审批程序复杂、行政惩罚不足拓展了行为人的活动空间，并基于此一一加强相关措施来解决此类问题。
关键词：先建后批；制度软约束；审批流程
一、绪论
（一）研究背景及意义
1.研究背景
（1）建筑行业的监管现状
随着现代化的不断进程，在我国与基建相关的行业发展迅速，尤其是建筑行业，随着城市化的不断推进，相关领域的原料供应、工程技术等领域有了足够的进步，其行业内部的各种岗位的从业人员的数量以及质量都在不断提升、行业的总产值以及总体规模在这几十年来也一直呈上升扩大趋势，而飞速发展的建筑行业也反过来不断推进我国国民经济以及社会等多方面的发展。然而，由于建筑工程项目本身具有的生产周期较长、其生产系统内部环节较为复杂、生产的过程不断动态变化等本身职业带有的特征之外，其从业人员的素质相对不高、并且缺乏足够的安全意识，双重因素作用下导致了建筑工程项目施工过程中存在的较高风险何较高的安全隐患等特征，从而进一步导致了较为频繁的意外事故的发生次数。
对于建筑工程中的安全问题，我国XX近年来也是不断加大关注力度，以“安全第一，预防为主”为其指导方针，制定了一系列的法律、法规、行政规章和技术标准，并通过加大监管力度，提高整体的安全系数，以此来减少意外事故的发生次数，降低整个行业的风险，并取得了显著的成效，我国建筑安全事故发生数量和死亡人数总体上都呈现逐年下降趋势。然而，相关的工作仍需有很长的路要走，在许多安全意识不足、安全防护没有跟上标准的地区，重大安全事故发生的次数依旧不低，这些事故一旦发生，将会造成较为恶劣的影响，对于社会的稳定和经济的发展产生负面效果。这也充分反映出我国XX在建筑安全监督管理工作中依然存在若干问题和缺陷。因此，即便建筑安全XX监管部门的相关工作已经在取得一定成果，但仍需保持警惕，要通过持续不断的优化监管模式，从而不断加强对建筑工程的监督管理，并通过不断对施工方地严格要求，来一步步减少整个行业的风险概率，最终达到提高社会生活水平的目的。
（2）未批先建的现状
在整个建筑行业缺乏足够监管的情况下，没有取得当地县级XX住建部门颁发的建筑工程许可证便开始动工的工程，即未批先建的工程比比皆是，不仅是在法治不够完善的内陆地区，在较为发达的沿海地区此类现象依旧屡见不鲜。而这类违反法律程序的情况若不得以根治，则国内的建筑商以及施工方其法律意识就得不到良好的培养。
因此，自2015年开始，环保部对国内各地违法违规建设的项目开启了整治，而未批先建等违反相关法律制度的建设工程项目也被全方位地清理整顿。随着各个省份的排查梳理不断进行，被查出来的违法项目在各省份加起来就有几十万件之多，而在四川省当年排查出了接近五万各违法项目，按此推算，在全国范围内相类似的违法项目则更为常见，未批先建等问题依旧是一个较为普遍的现象。虽然相关部门对此展开了相应的整顿，但由于缺少配套的政策支持，地方XX出于对当地经济发展的考量，对于相关政策的执行也存在选择性执行的情况，导致对于未批先建的违规行为的纠察并未落到实处，并没有根本上去解决实际问题，因此，对于该类现象的治理，不仅需要上层XX运动式治理的间期清除，也需要常态化去改进地方XX的相关措施，从全方位的角度根除此类现象的频繁发生。
2.研究意义
（1）学术意义
本文从问责结构、追责机制、法律监管三个方面分析了工程项目建设前后的过程中施工方面临的制度软约束，构建了问责制度的弹性空间，从理论出发，对我国现阶段建筑工程中“先建后批”的现象进行了逻辑分析。并基于文章分析提出解决此类问题的具体方式，针对建设项目行政审批改革中应当从XX的职能转变出发，以优化XX机构划分为基础，以再造行政审批流程为核心。本文拓展了相关理论的应用范围，对制度约束、社会问责理论的进一步发展具有一定的学术意义。
（2）实用意义
本文通过对未批先建现象进行系统性分析，针对案例中违规事件发生的各方面原因提出政策建议。具体而言，通过提高行政审批效率，对于建设方与施工方而言，能减少建设项目的开工前不必要的等待时间以及时间成本，同时也能减少建设单位在行政审批方面花费的人力物力；通过加大监管力度，能有效减少类似违规事件的发生，降低施工意外事件的发生概率，维护社会的稳定与安全，提高整个社会的运行效率。
（二）文献综述
有关建筑行业未批先建现象的研究，国内学者大多从环境保护、法律建设、政策执行的视角进行分析，如李金锦以“多源流”理论模型，通过对对L市的12家小微企业的实证案例研究分析，选取相关政策调适过程中的关键溪流、发现最终的政策窗口，进而建立政策调适过程的流程模型，通过探讨小微企业“未批先建”处理政策调适中的问题流、政策流、政治流的演变过程；董巨威，梁二芳对节能监察工作过程中如何认定和处理节能审查“未批先建”项目的概念、程序和具体措施，并基于系统性分析提出政策建议；许锦洲认为从地方立法与司法实践经验出发，优化处罚方式、善用规划环评制度将有助于消解未批先建行为中的不法利益，从而减少未批先建行为的发生；曾小萍认为，有必要在立法层面完善责令改正的行政命令和建设单位相关责任人的制裁措施，在行政解释层面对罚基的认定、责令恢复原状的法律性质及适用进行具体细化，进而化解执法的困境，实现法律应有的惩处和补救功能；华冰群通过分析未批先建项目环境评估制度的涵义，指出建立未批先建项目环境评估制度的紧迫性和必要性，详细阐述了未批先建项目环境评估制度的实施路径，包括未批先建项目环境评估内容、未批先建项目环境评估程序；何晔波从环境影响评价法律制度设计方面分析存在的问题，并通过对法律条文的理解、各类学说的对比以及有关案例的分析，提出关于解决环境执法多年的“未批先建”项目的法律适用问题，并提出在现行法律法规下的解决方案，进而完善建设项目环境影响评价法律制度。
笔者通过归纳发现，现有文献大多将研究点放在未批先建现象本身、相关领域的立法等研究视角，将未批先建与其XX系统制度性特征以及行动者个体特征下个结合进行系统性分析的研究较为少见，同时，对于某些客观社会现象通过与行政审批结合在一起分析的研究也不多见，因此，基于上述分析，本文选取行政审批迟缓所相关的甚至是间接引发的地方建筑工程项目“先建后批”的案例进行深入调查，试图找出其与行政审批以及在其他管制方面的制度相互作用下的机理。
（三）研究内容与论文结构
本文以我国现阶段建筑工程中“先建后批”的现象为研究基础，从问责结构、追责机制、法律监管三个方面分析了工程项目建设前后的过程中施工方面临的制度软约束，构建了制度约束的弹性空间，通过选取典型案例，梳理项目工程建设前后的各个阶段的具体内容，从施工方的角度进行归因分析，从而归纳出外因-内因的逻辑结论，并基于分析结论提出解决此类问题的具体方式，如图所示：
图1-1 论文框架
二、案例概述
本案例选取于四川省凉山州美姑县当地地方某工程项目的建设过程，通过描述建设项目的整个流程以及与本案例所关联的具体流程，并将具体案例事件带入到以上流程中进行描述，让读者清晰认识整个事件前后因果关系，能直接定位到本案例中发生的行为事件所违背的具体流程。同时也初步描述施工方在申请建筑工程施工许可证的过程中所遇到的具体的问题，进而为后文的归纳分析做好基础。
（一）美姑县住房和城乡建设局项目审批简述
1.凉山州一般XX投资项目审批流程
图2-1 凉山州一般XX投资项目审批流程图
如图2-1，在案例当地凉山州美姑县进行施工与之相关的步骤依次为项目储备阶段、策划生成阶段、立项用地规划许可阶段、工程建设许可阶段、施工许可阶段、施工验收阶段、建成投产阶段。而每个阶段所要经历的流程也非常复杂，其中，本案例聚焦于施工许可阶段中施工方未经许可便开工的具体行动展开分析。
2.建筑工程施工许可证核发流程
根据笔者调研，得出建筑工程师工许可证的核发需要经历以下步骤：
申请：申请人到政务服务中心综合窗口提交申请材料；受理：窗口工作人员关收到申请材料当场或者规定工作日内作出受理或不予受理决定。审查：办理人员对申请人提交的材料进行审查，提出初步审查意见；决定：办理机关负责人依据审查意见签署审批结果。制证：制证部门完成制证；颁发和送达：申请人凭个人身份证明和受理通知书到申办窗口领取办理结果。
3.建筑工程施工许可证审核材料
据调研，施工方负责人在申请建筑工程施工许可证之前需要准备好以下材料，同时，只有准备以下材料美姑县住房和城乡建设局才会开始办理施工许可证，但根据笔者了解到的实际情况，在一般的工程建设的项目审批上，能一次性准备齐所有材料的施工方并不多见。
（1）建设工程质量监督报监登记书
图2-2建设工程质量监督报监登记书
（2）拆迁进度符合施工要求承诺书
图2-3拆迁进度符合施工要求承诺书
（3）建设工程施工安全监督备案表
图2-4建设工程施工安全监督备案表
（4）建筑工程施工许可证申请表
图2-5建设工程施工许可证申请表
图2-6建设工程施工许可证申请表（下）
（5）建设资金已经落实承诺书
图2-7建设资金已经落实承诺书
（6）施工图设计文件审查合格书
图2-8施工图设计文件审查合格书
（7）建筑工程用地批准手续（国有土地使用证、国有土地使用权出让批准书、建设用地批准书或建设用地规划许可证等）
图2-6建筑工程用地批准手续等图
4.许可证办理过程的现实困境
笔者通过采访办理相关许可证的外部人员，通过归纳其办理日期以及前往办理现场的次数，结合当地的相关资料，发现在本案例所发生的时间段内，其办理相关业务的信息对于从业人员来说并不透明，对于申请材料的准备以及材料本身的细节方面的要求并不明晰，同时也未发现有很好的样本以供参考。此外，根据反馈，相关从业人员在初始阶段对于各项材料的了解程度并不深入，对准备材料的办理以及材料和其他政务部门的联系也并不清楚，因此，即便在理论上去美姑县住建局办理申请建筑工程施工许可证只需要较少的时间，但在实际操作中却存在比较多的困境，而只要有一个环节遇到阻碍，整个施工许可证的办理进度便被滞缓了下来。
（二）先建后批的施工过程
笔者根据实际情况，对四川上凉山州美姑县当地的一个工程项目的施工方进行采访，并通过对施工方的访谈以及对整个施工流程的梳理，构建起先建后批的具体模式，对每一个环节的具体经过进行描述，对施工方的决策行为与操作进行概括，最终形成较为清晰的文本介绍，同时能与前文的流程描述相对应，更好地展示出施工方具体行为的所处环境与选择条件，并为引出后文分析提供素材。
1.施工合同的成功签订
受访者所在的施工队通过中标的形式获得了该项目的委托，并与该项目的建设方成功签订了施工合同，并做好了包括业主工程款支付担保、承包商履约担保、承包商工资支付担保等担保协定。此外，建设方与监理公司签订了监理合同，办理了质监委托和安鉴委托。至此，在施工许可证取得之前所有的章程该施工队都已完成。
同时，受访者也开始向银行申请贷款，并通过贷款购买了一批建材、租赁了相应的建设器械，并逐步将物料转移到工地上，等待着建筑工程施工许可证的批准。
“我什么都买好了，人、水泥、沙子、挖掘机，都已经准备好了，就等着开工。”
2.审批环节的滞缓延迟
按照《建筑法》法第七条的规定，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民XX建设行政主管部门申请领取施工许可证。而该案例中去当地XX申请建设用地施工许可证需要用到建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工中标通知书及施工合同、施工图纸及技术资料报告书、质量监督登记表、安全措施备案表、银行存款证明等资料，并且在当地该事项的审批时间一般都较为漫长，而此次施工也不例外，当包工头将材料送往相关部门后，由于材料不齐全以及审核进度过于缓慢等原因，导致在计划内本该开工的工程项目发生了拖延。“我办那个许可证都去了（住建局）很多次了，但一直都没办下来。”
3.强开施工的冒险决定
面对着迟迟未下达的建筑工地施工许可证以及已经就位的人员和建筑材料，该施工队的包工头决定在一个夜晚直接开始动工，他命令挖掘机师傅将租来的挖掘机开到工地里，并开始了挖掘地基的工作。与此同时，其他相关的工程建设的操作也分别开启，最终，该工地在未取得施工许可证的情况下开始了施工建设，而这在外人看来并没有任何反常之处。
“我那个时候来到工地，看着准备好了的满地的建材和工具，然后就说开挖，整个工程就开始动工了。”
4.施工中途的补齐手续
由于地处西南贫困地区，在当时该地区的法制建设还未完善，信息流通的速度也相对较慢，因此，没有取得施工许可证而开始施工的行为在这次案例中并未引来相关XX部门的监督以及相应的处罚，在社会外界看来这也不过是一场正常的施工，与普通的施工并未能分别出其中的区别，而随着时间推移，施工队的负责人不断去XX部门修正、补交材料，以及不断地催促工作人员，最终在施工中途的某一天，该工程项目的施工许可证办理了下来。而随着时间推移，补办的施工许可证在后期项目的检验中被使用到，但质检方并未找出其中违背程序的事实，一直到工程结束，违反程序的施工也并未受到任何惩罚。
（三）监管部门的制度缺陷
除了案例当地住建局相关许可证审批流程较为繁琐之外，对于上述违法行为的监管制度也存在一定的缺陷，对于未取得建筑工程施工许可证而开始施工行为进行的监督，其实施主体与所属机构都是当地的住建局，而缺乏有力的监管也是导致施工方进行未批先建决策的原因之一。本节就美姑县住建局对未批先建的监管过程进行描述性分析，找出其中可能存在的一些漏洞。
首先是关于监管的法律依据，根据2018年9月19日第4次四川省部常务会议审议通过《住房城乡建设部关于修改<建筑工程施工许可管理办法>的决定》中第十二规定：对于未取得施工许可证或者为规避办理施工许可证将工程项目分解后擅自施工的，由有管辖权的发证机关责令停止施工，限期改正，对建设单位处工程合同价款1%以上2%以下罚款；对施工单位处3万元以下罚款。这是迄今为止关于相关违法行为当地XX一直依据的法律条文。根据条文中的内容可以直观分析出，地方住建局对于相关违规事件的处理其处罚程度并不严厉。
具体到实施监管的每个步骤，具体分为以下几步：检查、立案、调查、告知、决定，其办理环节如表2-1所示：
表2-1 检查违规施工环节表
| 办理环节 | 办理步骤 | 审查标准 | 办理结果 |
| 检查立案 | 检查 | — | — |
| 立案 | 投诉、举报、上级机关交办、其他机关移送、媒体爆光、安全事故报告、12345热线转件或现场检查发现违法违规行为，需要进行处理处罚的，对符合立案条件的案件及时立案；需要移送其他机关的，移送相关部门；符合行政处罚法简易程序条件的，可执行简易处罚程序。 | 立案审批表、行政处罚有关事项审批表（案件移送）、行政处罚案件移送书 | |
| 调查决定 | 调查 | 出示执法身份证件,表明执法身份。依法调查和保存证据。判断违法事实是否存在违法主体是否正确是否需要处罚，不存在违法行为不需要处罚的撤销立案。 | 调查笔录、证据文书、撤销立案审批表 |
| 告知 | 在作出行政处罚前,应告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据,并告知当事人依法享有的权利。 | 告知书 | |
| 决定 | 充分听取当事人的意见,对当事人提出的事实、理由和证据,应当进行复核;当事人提出的事实、理由或者证据成立的,应当采纳,不得因当事人申辩而加重处罚。 | 行政处罚决定书 |
而通过对上表的梳理以及结合相关的调查，笔者总结出美姑县住建局为何不能对未取得建筑工程施工许可证而开始施工行为进行有效监督的原因：
1.住建部门缺少主动监督的内在动机：
由上表可知，对于未取得建筑工程施工许可证而开始施工行为进行的监督，其触发条件大多源于外界的各种形式传递而来的压力，其导火索存在于整个XX系统的外部而非内部，同时，根据笔者调研发现，在我国住建部门在2018年开始过对于建筑施工企业开展监督检查工作，检查内容为企业资质情况及市场行为，检查企业2018年以来是否存在《建筑业企业资质管理规定》第二十三条情形。具体分析此次XX部门的检查行为，可以分析出是一场典型的运动式的检查，其动因来自法条更改带来的上级政策压力，而一旦上级XX的压力消失，整个行为又会回到原装。此外，通过对文件的分析得知，其检查范围是按不少于企业总量的10%进行检查，即实际上这是以抽检的形式来应付工作需要，而非出于主动监管的动机去检查施工状况。
通过上文对于18年的住建部门对于违规施工检查的分析可知，运动式治理的框架下，地方XX处于上级政策压力才会对当地的违规现象进行规模较大的检查，而即便如此其检查的范围以及数量存在不足的特征，而运动式治理的特性又会使得治理之后的检查“弹”回宽松的模式，因此在系统角度上地方XX的住建局缺少对于未取得建筑工程施工许可证而开始施工行为进行的监督内在动力，具体表现为：检查动因来自外部举报或上级政策压力、检查范围与形式不够彻底。
2.开工建设的定义不明确：
根据调查发现，虽然中央XX在具体文件中指出了对于相关行为的相关处罚，但在地方XX的落实过程中仍然存在扭曲执行的现象，对于《建筑法》中提到的开工建设，不同地方XX通过对其定义的理解主动或被动产生偏差以此来达到自身的目的。地方XX相关部门对于相关规定的理解里，并没有明确规定单位在什么状态下为“开工建设”。对未批先建工程的监察过程中，不同地区的实际认定标准不同。有些将项目施工现场建设设施是否已出地面作为标准，有些把是否办理施工许可证作为认定条件，有些认为只要举行开工仪式即可视同项目已开工，有些认为只要实际投资超过项目总投资一定比例即可认定已开工建设。而这对于开工建设定义的不明确，直接提升了地方住建局对于未批先建的监管成本，从而导致此类现象的普遍存在。同时，也给施工方的辩护行为提供了一定的空间。
3.“未批先建”违法行为追溯期限时间节点不明确
同时，与开工建设定义不明确类似的，还有对于其违法行为追溯时间节点的不明确。就如《行政处罚法》第二十九条规定“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或继续状态的，从行为终了之日起计算”。基于此，住建局对按规定开展审查并取得节查意见的有效期限作出了规定，但并未对“未批先建”项目违法违规行为的追溯期做出界定。在对违规建设工程的检查过程中，不同地方对《行政处罚法》中“二年内”的规定有不同的认识。一些地方认为应自现场检查发现违法违规行为追溯至项目批准文件批复的日期为准，一些地方认为应追溯至项目实际开工的日期为准。而即便是同样的违规工程，由于行政处罚时效性的而特性，不同的追溯时间计算方式会导致完全不一样的结果。因此，对于违法行为追溯时间节点的不明确，同样也会提升相关监管部门的监督成本以及问责成本。
4.社会监督缺少系统性强力
而社会方面对于未取得建筑工程施工许可证而开始施工行为进行的监督，虽然存在通过将压力释放到相关XX部门内部的方式从而达到监督目的的效果，然而，由于信息公示披露的不完全，社会外界对于法规的熟悉不够全面，缺少相关的渠道以及平台去知晓相关的信息，并且此违规行为缺少显著信号以此引发社会对其的关注，因此，即便社会监督以及问责能对相关行为进行约束，但缺少足够的激发点去激起社会对于这些行为的监督，因而在缺少足够信息、缺乏相应平台与渠道的情况下社会监督很难对这类行为起到监督作用。
（四）本章小结
本章梳理了四川省凉山州美姑县XX住建局关于建筑工程施工许可证以及相关材料的准备流程，并简单介绍了案例当事人在此次事件中的具体经过，根据当地XX部门的审批流程中存在的问题，以及住建局对于违规事项的监管现状，来说明整个住建系统对于施工许可证的事前严密、事后宽松的审查逻辑。
基于挖掘出来的事件层面的问题，笔者将通过下一章建立理论性的分析框架，系统梳理整个事件前后的因果关系，并建立施工者的行为逻辑链条，以此说明存在制度性的软约束等条件“迫使”激进的冒险者开始了施工环节的违规行为。
三、分析框架
（一）制度结构视角的软约束
制度是约束人行为的外部条件，但同时也是决定一个人行为的外因之一，通过抓取案例材料构建制度结构视角来分析制度层面具有的特性，进而延申分析行为人个体所受的外界压力与诱因，为其行为逻辑尝试进行理论层面的解释，最终搭建起制度-行为者的单向作用影响链。
制度结构层面的软约束意味着行为人在决策过程中的确面临的制度类的约束，如法律制度、问责制度等，但软约束说明其约束过程存在一个弹性的空间，行为人有机会、有能力去与制度规则进行对抗、甚至违背制度的约束。通过拆分合并制度软约束所表现的不同方面，深入解构制度软约束的内部特征，进而分析行为人在每一阶段所面临的不同压力以及自身的反抗。
1.强行政、弱社会的问责结构
问责反映了责任人对问责人负有解释或合法化自身行为的义务，问责模式分为来自社会外界的横向问责和来自上级监管部门的纵向问责。在建筑行业分包模式中，相关XX单位对工程管理有着绝对的话语权，行政问责居于整个建筑工程问责结构的中心，对社会问责回应是行政管理制度下的主动调适。当施工方对垂直的管理网络和直接的服务对象都负责时，目标冲突最为虚弱，而在XX工程项目建设的有关问责体制里，这一问责结构与施工方考核结构高度重叠。对冒险施工方而言，因完成了直接上级的任务要求，增强了对问责风险的可接受程度，正如施工方的受访者所说的那样：“我这是在为XX做事，这是XX要做的工程，所以住建单位那边多半不会找我们麻烦。”
而在社会问责方面，由于历史原因，责任意识和责任追究意识在该地区的社会组织与社会公众之间十分淡薄，在工程项目的建设过程中，施工方的各种决策对社会是相对封闭的。外界的社会公众难以得到施工的具体流程信息，社会力量很难通过制度化的参与渠道将问责权力进行使用。
“在我们当地，肯定只有XX才会对这些事上心啊，其他人不知道也不会去主动了解这些事情。”
总而言之，在这场工程建设中，作为施工主体的施工方，其所需要负责是将施工任务发包给他们的相关XX部门。而在对施工方的访谈中了解到，尽管相关XX部门了解强行开工此事件，但该项目工程作为相关部门已经招标批准指示了的一项工作，相关监察部门很大概率不会对违规开工问题主动执纪问责。可见，施工方处于一种“强行政、弱社会”的问责结构之中，相关XX部门居于问责核心，而社会问责的机制和效果都十分有限。这一问责结构无疑为施工方冒险行为奠定了基础性框架，若无此，制度弹性和个体互动也就缺失了存在意义。
2.强结果、弱程序的追责机制
笔者在调研中发现，施工方给出决定去提前开工的理由中提到了一点：
“一般XX都是工地上出了事，或者修好后的工程出了事才会去管的，至于之前的手续办没办好他们很少会去管那些。”
这也说明在对建筑安全领域的行政问责中，其大多数问责与监管都侧重于对伤亡人数较多、直接经济损失较大的事件，而绝大数的一般事故、招标投标违规以及项目开工违规等现象却很少纳入行政问责的范畴。这是由于较为缺失的行政问责文化导致的行政问责制度的不健全。而当前的行政问责文化又倾向于一个强结果、弱程序的追责机制，即注重针对已经产生了较为恶劣后果的工程项目相关的单位以及负责人进行较为严厉的问责与出发，而对于尚未发生、可能不会发生的恶劣事件以及在程序上存在不正当的违规行为相对而言会得到较少的关注。这样的追责文化以及追责机制导致施工方在进行违规程序的操作时心存侥幸心理，认为自己的工程只要不出事则不会被追究违反程序的相关责任，正如施工方所言：
“而且我又不是不办许可证，只不过是要晚一点而已，不会出事的。”
同时，根据《行政处罚法》第二十九条规定，“未批先建”违法行为的行政处罚追溯期限应当自建设行为终了之日起计算。因此，“未批先建”违法行为自建设行为终了之日起二年内未被发现的，住建部门应当遵守《行政处罚法》第二十九条的规定，不予行政处罚。这意味着违反程序强行开始施工的两年后，如果没有被相关部门检查到这些行为，则这些处罚就会停止追溯；而这对于施工方而言，从客观的层面来看，也是减少了其选择冒险行为并失败的经济损失的概率。因此，甚至在程序层面上，相关的规定也未给施工方施加过多的压力与成本，也未能产生较强的约束。
3.强形式、弱惩罚的惩戒制度
然而，即便违反了项目开工所规定的相关程序，相关施工单位以及负责人所受到的惩罚也大多是经济上的、形式上的惩罚，其惩罚力度由于其他因素的考量，并没有设置得过高。在我国，相关的法律主要是《建筑法》以及相关法律，其中有关于未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的法律责任的规定。
对于四川省内建设项目的具体惩罚细则，是根据上文提到的《住房城乡建设部关于修改<建筑工程施工许可管理办法>的决定》中所规定：对于未取得施工许可证或者为规避办理施工许可证将工程项目分解后擅自施工的，由有管辖权的发证机关责令停止施工，限期改正，对建设单位处工程合同价款1%以上2%以下罚款；对施工单位处3万元以下罚款。
在本案例中，违反规定进行未批先建的工程项目其总投资额数额相对较小，因此，根据上述条例，即便是被住建部门发现并施加惩罚，其处罚也仅限于经济形式的罚金，并且其数额对于施工方而言并不高。
“就算被抓了最多就是罚一些钱，而且他们也不会天天都盯着你。”
因此，对于施工方而言，较为软性的惩戒手段、警告大于实质的处罚方式并未能有效抑制其进行违规行为的抉择。
4.制度约束的弹性空间
通过问责结构奠定了基础性框架，并结合问责制度本身的特性，进而探寻对施工方项目违规行为进行约束的过程中更为丰富的场景。从施工方问责制度上看，对其违反程序提前开始建设的问责具有明显的制度软约束。而不同维度的制度软约束共同构造了制度约束的弹性空间。
强行政、弱社会的问责结构，在建筑行业分包模式中，相关XX单位对工程管理有着绝对的话语权，行政问责居于中国建筑工程问责结构的中心，而社会问责在许多地方并未起到有效的限制作用。当施工方对垂直的管理网络和直接的服务对象都负责时，目标冲突最为虚弱，而在XX工程建设的行政问责中，这一问责结构与施工方考核结构高度重叠。因此，强国家、弱社会的问责结构给予了施工方一定的软约束，因而存在着施工方进行冒险的行为。强结果、弱程序的追责机制，当前的行政问责文化注重针对已经产生了较为恶劣后果的工程项目相关的单位以及负责人进行较为严厉的问责与出发，而对于尚未发生、可能不会发生的恶劣事件以及在程序上存在不正当的违规行为相对而言会得到较少的关注，而建设单位未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的行为属于后者，在强结果、弱程序的追责机制框架下，施工方同样收到了也是软性的制度约束，因而制度并未能很好限制其进行冒险行为。强形式、弱惩罚的惩戒制度，对于建设单位未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工行为的惩罚，大多表现为经济上甚至形式上的责罚，并未有涉及更为严厉的处罚，这因此导致了施工方认知自身行为所导致处罚力度不够高，或在其可接受范围之内。其惩罚形式的软约束同样未能限制其冒险行为。因此，如图所示，在层层递进的软约束框架下，施工方的每一项选择所面临的约束都没有很好的起到限制其冒险行为的效果，也因此构造了“未批先建”“先建后批”等现象的部分外部因素。
图2-9软约束的制度弹性空间与行为者冒险决策
对施工方问责的形式、追责的依据和处罚的形式的分析发现，对施工方的违规行为的问责制度具有明显的弹性。这一弹性是以不平衡的建筑行业问责结构为前提的，其价值在于为个体互动提供了空间，也为问责处理的回应和调适提供了空间。正是这种弹性空间的存在，施工方才会结合所处情景判断，是否进行冒险行动。
（二）行政审批政策执行的偏差
1.审批流程的程序冗杂
据笔者调研到，在案例事发地凉山州美姑县修建一个工程项目所需要行政审批流程中需要“打交道”的机构包括规土委、住建局、人居委、水务局、交委、审计局、公安局、城管局、市场和质量监管委等机构。即便一个部门所经办的事项不多，但部门数量够多也会导致导致了审批事项的数量居高不下。通过对上文凉山州地方工程建设的审批流程图进行分析能得出，建设项目从立项到竣工验收需要经历近40个审批事项，无论是建设单位还是XX都在审批过程中耗费了大量的人力财力和时间成本。
虽然近年来国家在不断改革精简行政审批的相关流程，然而，由于XX系统本身的特性，其内部各部门之间存在难以打破的信息壁垒，在改革的过程中各自为政，难以在各部门之间形成有效率的沟通与协调运作。笔者从目前各机构在网上公布的办事指南中可以挖掘到，许多重复的行政审批在各个部门之间依旧没有被消除，例如：施工方可以通过交委、公安局两个部门去进行有关占用或者挖掘道路的审批；住建局和规土委都有超限高层抗震设防的审批事项；而住建局仍有工程噪声作业施工意见书办理事项等。
同时，在案例中的美姑县XX中，各个审批部门的相关文件档案是互相独立的，不存在信息能在审批部门之间实现高效流通的情况，对于行政审批的相关信息的传递方式主要为纸质文件。例如，在对施工方的采访中了解到，他在规土委办理完成《建设工程规划许可证》后，在住建局申办施工许可、在水务局申办施工用水许可、在交委办理占用挖掘道路许可时均需要提交规划许可证及其复印件：
“我去办用水许可、施工许可还有挖掘道路的许可都需要规划许可证，弄来弄去真的挺麻烦的。”
这样的传递方式直接导致了建设项目行政审批效率长期低下，建设单位不停的奔波在机构与机构之间，同时也造成了资源的大量浪费。而这一点也在访谈中经常被提到：
“在那个时候做工程，办一个证要来来回回跑几个部门，如果某一个事没办好又要重新跑。”
2.审批改革的不彻底
在我国行政体制下，行政审批改革的方式大多为通过上级XX部门下达任务或指标至下级XX并以此来进行改革，同时，下达的指标的形式主要表现为审批的数量或是其审批的时间长短。在注意力分配模型理论中，地方XX可能存在着应付任务的动机去完成上级XX部门下达的改革任务，或是通过选择性执行或扭曲执行的方式去完成。有研究指出，地方XX常常提出以备案管理的方式替代行政审批，从而使行政审批在数量上减少，审批时间也看似大幅缩减。然而，目前很多备案事项却并没有在实质上缩短办理人的时间。以发布招标公告为例，招标人在将招标公告报主管机构备案后必须获得“同意备案”的批复后，当地的建设工程交易服务中心オ会同意发布招标公告。招标文件的发布亦是如此。可见，目前实行的备案管理在实质上仍然是审批性质的备案管理。
除此之外，地方XX还会通过将一个审批事项拆分成多个审批流程，在此基础上去响应改革的过程中再对此进行削减，或是在审批取消后又重新颁布文件增加审批事项等等这样应付任务的改革方式。这样“指标式”的改革模式使审批事项的数量陷入了“减少—增多—再减少—再增多”的轮回中，因此，即便近年来相关的审批流程看上去已经经历了许多轮改革，但相关行政审批的流程简化效果并达到如理想中的情况，而常年累积的弊端仍通过另一种形式存在于XX部门内部。
3.审批过程的怠工滞缓
由于我国XX工作人员的聘用大都属于终身制，缺乏退出机制，且长期以来一直受“官本位观念的影响，导致习惯以“甲方”的姿态面对企业，工作态度相对消极，服务意识相对薄弱。同时，相关审批部门的工作人员的工作效率也与当地XX的制度建设存在一定关系，在本案例所属的美姑县，其当时处于西南部贫困地区，其XX工作人员受到外界的冲击以及当地XX对于有关改革的上级政策的执行还不到位，这导致当地的审批程序较为拖沓，审批进度较为滞缓。正如施工方所抱怨的：
“就比如说我去办那个施工许可证，要什么文件也不知道，然后缺了一个施工图设计文件的审查合格书，然后我问在哪里办他也不告诉我。”
懒政导致的较为低下的沟通效率不断提高者施工方遵守规定所带来的选择成本。
同时，有研究指出，XX对建筑工程的监督管理方式按照监督逻辑模式分为以下三种，分别是事前监管、事中监管以及事后监管。而目前对建设项目主要采取的审批管理方式即属于事前监管，即将大量的程序流程设定在施工开始之前，对于施工方而言则意味着需要在前期投入大量的精力去应付，而出于治理成本的考虑，对于建设项目事中、事后的监管无论是从人力物力的投入上还是重视程度上所投入的精力要显著少于事前监管。这样的监管方式直接导致了在建设项目取得施工许可证之前，施工方所面临的审批事项众多且花费的时间成本较高。
（三）决策者的个体特征
本文在分析上述外部制度条件等因素的影响的同时，也关注施工方决策者个人的性格特征以及决策过程，进而建立复合的逻辑分析框架，试图整体性地描述“先建后批”的各个方面的影响因素。
1.冒险倾向
冒险倾向是指个体具有的冒险意识和冒险行为倾向，表现为指个体对所处风险情景中的因素进行判断, 进而做出冒险决定的程度。研究表明，个体在冒险方面的差异十分明显，人的年龄、性别、职业、文化差异以及其他的一些人格特质与冒险行为相关。通过对本案例中未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工行为的决策者包工头的采访，笔者归纳出其具有一定程度上的冒险倾向的性格特征，而这一性格特征在他进行是否“未批先建”的决策时发挥了一定的作用。具体表现为：
“我当然知道这样做是不对的，但我必须把这个工程做好，即便（这样做）会承担一些风险，所以我得试一试，万一XX没来找我呢？”
“做生意嘛，承担一些风险是正常的。”
“从现在来看当初这样做确实是有点冒险，但当时并没有管那么多。”
访谈对象的话语表明，提前开工的施工方决策者认为此项行为确实是一场冒险，而其本身所具有的冒险倾向在整个决策过程中也的确发挥了一定的作用。
2.结果导向
结果导向的人即重结果不重过程的人，这一类的人为了达到自己的目的、获取自己的利益，会煞费苦心、绞尽脑汁的来想办法。他们不在乎过程是否完美，是否合理，是否合乎伦理，以及是否合法，只在乎其预想的理想中的结果。
在对施工方决策者的访谈中，受访者如是说道：
“我来这里就是要把这个工程做好，但是他一直都不给我批准，我也就只好先挖了再说。”
当问及受访者清楚自身的行为违反了规定却依然选择提前开工时，受访者说到：
“这件事对我很重要，关系到以后的工程能不能接着干，我必须把这个工程干得漂亮，所以，即便违反了规定我也必须要这样做。”
“他们（审核部门）那边一直不给我办下来，我也挺着急的，实在不行就直接开干。”
“最后我不也是补交了材料拿到了批准嘛，所以也没什么大问题的。”
可以看出，受访者自身对于完成项目的目标有着较为强烈的追求，而较为繁杂的审批手续以及较为拖延的审批流程在一定意义上迫使其做出了提前开工的决策。
3.对风险收益的模糊感知
此外，建筑业作为一个资金密集型的行业，资金是保障建设项目顺利建设、建筑企业正常运营的根本。由于在前期的施工过程中需要使用到大量的资金，因此在实践过程中绝大多数的工程建设项目都需要进行融资或向银行借款，这使得施工方背负了巨大的经济压力，而从项目立项开始到获得《建设工程施工许可证》之间的时间往往不受建设单位控制。为了维系建设项目的财务生存能力，保证建设项目的资金周转，建设单位往往不得不选择违法提前开工。在采访过程中，受访者同时也说出他心里对是否提前开工算的一笔帐：
“我也算过，就算我被处罚了，最多就是罚一些钱，但这可能性也不大，但如果我不提前开工，我那些成本一直在那里，工人也一直呆在工地，这都是要给钱的。”
此前也有学者做过调查，假设一个建设项目总投资为1亿元，那么该建设项目每天需要支付的财务成本约为3到4万元，一个月的财务成本就会接近一百万元。而在前文中已经提到，对于未获得施工许可证开始施工这项行为的处罚，其处罚形式以及程度较为宽松，处罚一般为停止施工、限期整改，对其的罚款一般也在50万元以下。在大多数建设单位看来，相比于支付高额的银行利息，罚金数额较低的罚款更容易被接受，所以不断有建设单位明知违法却宁可接受处罚提前开工。
同时，施工方对于行政审批所经历的程序，其承担的时间成本也有一定的模糊性估算，在访谈中决策者这样说道：
“我前面要走那么多手续，多等一天都是钱啊，早点把工程干完早点拿到尾款其实更好。“
客观分析施工方的心理活动，可以发现他在此过程中将一切事件都以经济的形式进行量化，然后进行比较选择，将行政审批前期的时间成本、自身面临的财务压力以及未来可能到来的相关处罚进行了比较，从经济理性的角度选择了风险-收益最为理性的决策。但从法律角度分析，经济理性并不能意味着能故意冒着面临违法的风险去进行相应的行为。
总之，受访者对于该事件的总体评价，则导致了其决策的最终结果：“反正，手续办得那么慢，XX也不会来管我，罚的钱也不多，那我还不如直接开工算了。”
四、研究结论与政策建议
（一）研究结论
本章建立在上一章研究的基础上，通过构建外因-内因的而整体性框架，系统性地分析影响施工方决策者“先建后批”的整体因素，构造出全方位的成本选择-动机抉择体系，从而得出较为自洽的结论。
1.滞缓的审批壁垒提高了保守策略的选择成本
一方面，美姑县XX内部各审批部门之间的壁垒尚未被打破，在处理施工许可证的相关审批过程中各个机构往往各自为政，缺乏交流与沟通，数量众多的审批机构直接导致了数量众多的审批事项，同时也导致了较为繁杂的审批手续，大幅提高了建筑商获取建设工程施工许可证等许可的时间；另一方面，目前建设项目主要采取的审批管理方式即属于事前监管，这会导致大量的手续堆积在前期准备过程中，同时，由于相关XX部门工作人员办事效率低下，施工方无法有效地获取办理证件的相关信息，以及难以高效地完成审批流程，最终导致施工方无法在其容许的时间内把施工许可证办理下来，正如施工方所言，结果就是建筑商或施工方获得相关审批的时间成本以及机会成本不断增高，进而提高了保守策略，也就是不去提前开工的行为的选择成本。
2.软性的制度约束降低了冒险策略的选择成本
首先，美姑县XX的住建局对工程管理有着绝对的话语权，其行政问责居于该案例中建筑工程问责结构的中心，而在XX工程建设的行政问责中，这一问责结构与施工方考核结构高度重叠。因此，强行政、弱社会的问责结构给予了施工方一定的软约束，因而存在着施工方进行冒险的行为。其次，当前的行政问责文化注重针对已经产生了较为恶劣后果的工程项目相关的单位以及负责人进行较为严厉的问责与出发，而对于尚未发生、可能不会发生的恶劣事件以及在程序上存在不正当的违规行为相对而言会得到较少的关注，在强结果、弱程序的追责机制框架下，施工方同样收到了也是软性的制度约束，因而制度并未能很好限制其进行冒险行为。再者，对于建设单位未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工行为的惩罚，大多表现为经济上甚至形式上的责罚，并未有涉及更为严厉的处罚，这因此导致了提前开工的处罚在施工方的可接受范围之内。其惩罚形式的软约束同样未能限制其冒险行为。在多重限制都呈现为软约束的情况下，无法提高决策者冒险策略的选择成本，因此，提前开工的现象难以被遏制。
3.激进的个性特征最终导致冒险决策
本文对于受访者的分析也指出，其决策者的个性特征同样也会对结果产生一定的影响，受访者的冒险倾向能使他在面临抉择时选择较为激进的策略，能够促使他承担一定的风险去进行一系列的行为；而其结果导向的性格特征坚定了其路径策略的选择，并且也说明施工方明知是违反规定的行为却依然坚持的原因，最终，施工方对整体决策的风险收益进行模糊性整体评估是其最终决策的依据，其内心对于各个决策结果所带来价值的估算以及比较是一定程度下较为理性的一个表现，而不是常规认知中缺乏对于经济以及法律的考量。
（二）政策建议
基于以上研究结论，通过建立在新公共服务理论以及软约束的各个环节上，笔者提出以下政策建议，一方面以点治点的方式将软性约束刚性化，提高施工方决策者选择冒险的选择成本；另一方面调整审批相关部门结构、优化相关审批的流程，从而达到减少施工方决策者选择不冒险的选择成本。
1.完善社会问责机制
目前我国在建设项目的审批以及建造过程中，公众对于程序的合法性的认识较为缺失，外界对于相关信息的获取也是非常困难。而由于缺少外界舆论的压力，建设工程项目的相关运作往往只有内部施工方的管理人员知晓，导致内部违规事件频发。而唯有在外界有效的监督下，才能迫使内部操作人员实现对于程序的坚守。所以首先，完善公众参与机制是保障XX行政审批质量的重要环节，增加公众参与相关工程建设信息交流的机会，扩大核心信息的传递圈，通过使所有与公众权益有关的建设项目在规划或设计时召开听证会，来实现充分听取公众的意见的目的。同时，加大对工程建设周期相关信息的披露，让公众能发现施工过程中大违规现象，从而起到加大对于相关操作的审查与问责的压力，迫使施工方遵循流程、规范操作。
2.提高行政审批效率
随着数字化XX建设的不断推进，当地住建局以及相关部门应该打通信息流通的渠道，制定更加简化的审批流程，并通过网络等平台将地XX政策法规的发布、行政审批事项办事指南公之于众，减少施工方获取信息的成本与时间，提高XX内部与外部的沟通效率。同时，合理利用电子办公系统，提高了XX工作人员对审批申请等政务的处理速度，并做好相关的培训。
此外，针对XX办公系统的程序优化，通过减少XX各个机构各自的办公系统的数量，将其系统进行合并达到一起使用的效果，使机构间的信息通过网络平台传递或共享，及时传达有关项目工程行政审批的相关意见。同时，减少行政审批实施需要通过纸质材料的递送的数量，从而去实现对于网络系统高效率服务体系的依赖。只有将网络信息在XX各个部门之间进行共享、传递，使各个机构的办公系统高效联通，才能进一步推动机构交流与沟通，从而实现多机构联合审批。从而达到即便一份文件需要多部门审批，也能实现快速审批的目的。
3.提高监管力度与惩罚程度
目前XX部门对于未批先建等违规现象的监管以及惩罚还存在一定程度上的不足，而缺乏有力的约束是违规建设工程现象的根本原因，其塑造的弹性制度空间为施工方的违规行为提供了可选择的框架。因此，一方面，通过加强各地对于工程建设流程的监管频次，优化监管逻辑，扩大监管的幅度与规模，加大对于工程建设内部信息的并核查，将一切违法行为消灭在萌芽之中；同时，地方立法层面在遵守国家层面的相关法律的同时，加强对于相关违法行为的处罚力度，从程序上而非从结果上注重对于处罚力度的提升，进而去提高违法者的违法成本，迫使其遵守法律规定的相关审批流程，最终达到有效治理的目的。
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致谢
非常感谢老师在我的论文写作过程中给予的支持，当我写完这篇文章时，已经是我个人的第六个选题了，而此时我也已经意识到我前面几个选题存在的各种各样的缺点，也庆幸能够被老师负责任地指导，让我的问题意识、思辨能力以及写作思维有了巨大的提升，虽然这个选题可能还未能够达到老师期望的要求，但对于我来说已经是以往想都不敢想的成果了，我也很意外自己能写出这样的文章。而王老师的教导对于我来说，不论时今后进一步的学习研究也好，在毕业后的工作也罢，都是映像深刻的，时刻鞭策着我努力向更高的水平看齐，这种人生态度是我上了大学之后获得的非常宝贵的财富，也是一个意外之喜。
此外，也非常感谢老师对于我在写作过程中表现出来的一些缺点的包容，我也对此非常愧疚，但不论我怎么样，老师依然给予了我足够的鼓励，对此我深表感谢。
同时也感谢我本科时期的学业导师，感谢文老师自大一起便对我在学术上给予的指导与帮助，也感谢我的本科老师对我的教导，以及家人同学朋友对我的鼓励。
总之，虽然写作是痛苦的，但结果是喜悦的，我也会继续坚持、不懈努力。
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