伪证罪的司法认定问题研究

　　近年来在的经济犯罪和刑事犯罪给社会的安定带来了非常不好的影响，做伪证使得相关的人可以减轻甚至逃脱法律的制裁，最近几年的该类型的案件数量急剧增多，对经济环境和法律环境破坏的非常大，削弱了司法公信力。实践中，因为人们对伪证的危害和应承担的法律责任缺乏足够的理解，所以很少有人会因为伪证而被追究其刑事责任。因此，加深对伪证的理解，研究其构成，并在司法实践中正确的使用法律规范惩治伪证犯罪，对于保护公民使他们的人身权利不受到侵犯，消除对犯罪分子活动有利的隐藏因素和条件，保证司法实践的顺利进行，具有非常重要的意义。我国设立伪证罪的时间较早，虽然在实行的过程中修改了多次，但是在一些关于立法的理念和初衷方面还存在不少问题。所以，为了更好的维护司法的权威，我们在前人制定的伪证罪的基础之上不断的完善就显得非常重要。

　　根据《刑法》第305条的规定，伪证罪是指在刑事诉讼过程中，证人、鉴定人、记录人、翻译人等法定主体对案件事实有重要关系的情节故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证的行为。我国97年刑法将伪证罪从侵害人身权利的犯罪放在了破坏社会秩序的犯罪。位置的变化体现的是对伪证罪保护的法益和立法的初衷的转变，认识到了伪证罪对国家司法活动的妨害。但是，我们无法否认这是伪证罪取得的巨大的进步，甚至应该给与其充分的认可。立法的完善并非是一蹴而就的，需要一点点的累积，需要法在实行的过程中去发现问题和解决问题，并不断的完善它，97刑法较之于其他几个版本，以及滚取得了很大的进步，已经有了很大的完善，但在刑法界仍然对伪证罪有很大的争议。尤其是是，伪证罪如何对其进行定性仍然是司法运用的过程中必须要解决的难题。

　　哪种情况下属于“虚假”，怎样判断行为是虚假，这些对认定伪证罪起到至关重要的作用。中华文化博大精深，不同的人对此有不同的理解。所以人们对此的界定也是有很多不同的观点。有些学者持这样一种观点，认为可以把“虚假”分为两种方式，第一种是无中生有的虚假，通过捏造扭曲，夸大事实使得他人被判定犯罪。第二种是将有说成无的虚假，或掩盖事实来帮助他人开脱罪名。[①张明楷著：《刑法学》，法律出版社2003年版。]①也有学者认为“虚假”的还可以对其进行详细的划分：一是将没有的东西和事实说成有，并努力的使人相信有；二是将有的东西说成是没有或不存在；三是将非常严重的事实说成是不严重；四是以上三种行为同时包含在内。[②张明楷著：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年4月第一版，第768页。]②我们通过学者对虚假的认定可以看出，即使不同的学者对于虚假的表达和认定还是存在不同，但是其背后包含的真实意识是大致相同的。也就是说，他们对其认定的标准是基本上一致的，只是存在细小的差别。另外我们发现，做伪证的人的目的不仅仅是帮助人们减轻或者逃避法律的制裁，还是为了让无辜的人满足犯罪的条件，构成犯罪。除此之外，还存在同时隐瞒事实和构造虚假的犯罪证据的情况，并且这种情形还很常见。但是在学术界对起的认定有很多种不同的说法，也是司法理论研究的重点，有很多认可度比较高的几种说法。

　　2.1.1“主观说”

　　主观说主张，虚假证明或者虚假陈述中的“虚假”，是指行为人对于事实内容的表述，违反了行为人的主观记忆或者说行为人陈述的内容不符合其记忆中的事实。相反，在不违背行为人主观回忆的前提下，即便和真实事实并不符合，也不构成伪证罪。日本学者曾指出:“违反记忆的证言，会对审判活动造成不良的影响作用，因此具有危险性。”[③[日]植松正、川端博、曾根威彦等著：《现代刑法论争》，劲草书房1985年版，第359页。]③因此，“主观说”一直属于日本的通说。但该观点在理论和实践中存在明显的逻辑混乱，只要证人在诉讼活动中的陈述违背其记忆和实际经历，那么行为人就构成犯罪，不管他所陈述的记忆符不符合客观事实。这样就忽视了行为对法益的实际侵害。

　　2.1.2“客观说”

　　客观说主张，虚假是指陈述的事实违背了客观的真实性，行为人描述案情时认为描述的是客观的事实，那么尽管不是客观的事实，由于行为人不存在虚假陈述的故意，因此不成立伪证罪。同样地，行为人描述案情时认为其描述的是虚假的事实，但是，只要自己描述的事实与真实的事实保持一致，也不构成该罪。唯有当行为人描述的事实与客观存在的事实不一致，误导司法人员以至做出错误的决定，这种陈述就是虚假的。由于德国是主张过失伪证行为的国家，这种学说被德国的学者所赞同。[④周光全，刑法各论讲义[M]，北京：清华大学出版社2003年版，第416页。]④“客观说”的标准在司法实践中对案件事实能更容易进行认定，但“客观说”忽视了行为人主观上的想法对认定事实所起到的作用更大，这与我国主客观相统一理论的定罪原则背道而驰。

　　2.1.3“折衷说”

　　我国学者一直坚持这种观点，折衷说认为:虚假证明的“虚假”是指行为人描述的事实不符合自己的记忆，但是如果行为人所做出的陈述与客观的案件事实相符合，则不构成伪证罪。当证人虽然违反自己的主观记忆，但陈述的事实却是与客观事实相符，这样的行为无法产生妨害司法活动的危险性，反之，证人按照自己的主观记忆做出了与客观案件事实并不相符合的陈述，由于这样的行为主观上并不存在伪证的故意，因此，以上两种情形都不能构成伪证罪。

　　2.2.1行为方式概述

　　行为的表现形式有很多，刑法理论将行为按照是否实行了物理的动作分为作为和不作为。按照字面的意思就可以对其进行简单的理解，作为是指用自己的肢体支配下做某种法律禁止的动作，作为是人们积极主动的为某种行为。作为构成的犯罪行为历来是刑法打击的重点，而且绝大多数的作为行为会给受害人造成实实在在的伤害。

　　不作为意思是行为人有作为的义务，但是采取的不行的方式来逃避这种义务，最后造成了危害后果的发生。我们可能根据字面的意思进行理解就是不实行某种法律规定必须要行的某种行为。但是，不作为也可能是行为人付出了行动。不做为犯罪刑法上分为两种：（1）真正不作为犯或者纯正不作为犯，指的是法条对此做了明确的规定，只能是不为某种法律规定必须要做的某种行为而没有做才能构成犯罪。如果在司法实践种遇到这种情况，找到主体和行为人的行为情况，就可判断其是否构成犯罪，这是非常明显的。（2）非真正不作为犯或者非纯正不作为犯，刑法的法条对于不作为的构成要件有哪些没有做规定，如果要认定其构成犯罪就要对其行为进行具体的分析来做出判断。

　　2.2.2作为与不作为的区分

　　不作为与作为的主要区别在于违反的法条是法律明确禁止的还是命令性的，这种观点的影响比较的深远，存在的实践有很久，足以证明其在人们心中的认可程度。现在这种观点还得到很多人的认可，并没有随着社会的发展而过时，不适应社会。除了这种观点，对于此还有很多其他的观点。能量说的意思是行为人在犯罪过程中按照一定的能量进行相关动作是作为，行为人在犯罪过程中不按照一定的能量进行相关动作是不作为。这种判定标准具有随意性，没有参考价值。因果关系基准说的意思是行为人在犯罪过程中引起了后果则被判定为作为，行为人在犯罪过程中没有引起后果则被判定为不作为。社会意义的判断标准是行为人做某种行为和不为某种行为对社会而言是有好处的还是有坏处的。在这个观点中并没有对社会利益进行进一步的解释说明，无法明确其作为和不作为的标准。注意状态说是指阻止第三者救助被害人的行为是作为。但是这种不止救助被害人的行为，可能没有使当前的状态有所好转。

　　总而言之，作为和不作为的区别是相对的不是绝对的。

　　2.2.3不作为是否构成伪证罪

　　否定论的观点中认为，判定伪证罪的标准是行为人采取了行为，用积极的态度配合司法工作人员进行虚假的进行证明、鉴定、记录、翻译，行为人在配合司法工作人员的工作过程中用消极的态度去对待提供证词的责任这种行为称之为不作为。肯定论认为，虚假陈述应该将不提供自己知道的线索和事实这种行为纳入进来。混合论认为则吸收了上述的两种行为，认为都应该构成犯罪，都是犯罪行为的一个表现形式。法条对其的规定的确采纳了第三种混合论的观点，认为伪证罪的作为和不作为都能构成犯罪。

　　证人对存在自己记忆中的事项采取部分说明、部分隐瞒的方式，使得整体处于半真半假的状态，将案件的破案方向引导其他地方去。所以，这种作为是肯定构成伪证罪的。但是肯定说对此有其，所以，这种不说的情况也是构成作为的伪证罪的犯罪。

　　2.3.1结果犯

　　指由应当要有行为和该危害行为造成了严重的后果两个方面都满足的才构成犯罪。既遂的判断标准就是是否造成了法律规定的危害后果，必须要有犯罪行为，必须要有法定的损害结果，这两个缺一不可。结果犯规定的结果指的是实实在在的损害后果，可以用金钱或者其他东西来机型衡量的结果，这个结果和犯罪行为是互相呼应的。我国刑法大多数都是结果犯，即以造成法律禁止的实实在在的后果，威海路他人、社会或国家的利益的结果为标准来进行认定。例如故意杀人罪、诈骗罪等等，此类型的罪名在刑法中还有很多。

　　2.3.2行为犯

　　即以实施了某种行为作为判断是否既遂的标准，造成了损害后果只是作为量刑情节加以考虑。所以判断行为人是否构成犯罪和犯罪是否既遂都是看行为人是否实施了法律禁止的某种行为。如果实行了，就达到犯罪几岁的标准，符合判刑的条件。有时候这些行为实施还需要很长一段时间，达到一定的严重程度，才能视为该行为达到了运用法律进行处罚的标准。这类的犯罪在97刑法中存在的也不少，例如强奸罪和诬告陷害罪等等。

　　2.3.3伪证罪应为行为犯

　　伪证行为的实施行为是向司法机关等有关部门是否做了陈述和这种行为是否侵犯了国家的利益和造成了司法秩序的损害。依照这种结论，仅仅是针对作伪证的行为做准备工作，具体的行为还没有付诸行动，如果对这种行为做出处罚是非常的不合理的。所以，伪证罪要求实施向国家机关作为伪证的行为，可能因为司法人员的丰富的经验并没有对此说法相信和采取相应的措施，换句话说，就是没有在成危害后果，这种行为也是构成伪证罪既遂的标准。如果行为人在作伪证的过程中幡然悔悟，认识到了自己的错误，对虚假的陈述部分进行了纠正。因为行为人实施了做伪证的行为，所以已经既遂，构成犯罪。针对后来的自我纠正的过程是自己后续坦白的表现，可以酌定对其从轻处罚或不予处罚，但是还是构成犯罪的，只是在量刑的时候将纠正自己陈述的行为考虑进去。

　　但是如果行为人在作伪的过程中认识到自己的错误，并对其行为进行了及时的改正，这种行为因为行为人的主观意愿而自愿停止实施某种犯罪行为，是构成犯罪的中止。这和上面的那种情况有细微的区别，影响对犯罪状态的认定。既认识到自己错误额时间节点不同。如果是因为外界的因素而不得不中止，这种情况是构成犯罪的未遂的。这两种犯罪状态都没有造成危害后果，可以比照既遂的处罚标准，在此基础上从轻或免除处罚。这些都是法官自由裁量权的具体体现。

　　根据97刑法中对伪证罪的犯罪主体的穷尽式列举，把伪证罪的犯罪主体严格限定为四类人，即证人、鉴定人、记录人和翻译人，但是理论界认为伪证罪的主体不应该仅仅是这几类主体，应该将其范围扩大，来维护司法权威，保障能够在审案的过程中更加的接近案件的真实事实。

　　2.4.1关于证人范围的界定

　　2.4.2“不纯正证人”能否成为证人

　　所谓证人是指通过诉讼外途径了解案情并向司法机关作出陈述的当事人以外的第三人。根据我国《刑事诉讼法》第48条的规定:“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人。”不论是纯正证人还是非纯正证人，从保护的具体法益的角度进行分析，他们造成的危害后果是没有什么本质上的区别的。但是，根据其他的定义情况来进行具体的分析，对纯正证人、非纯正证人的认定的罪名完全不同，纯正证人认定为伪证罪，非纯正证人认定为包庇罪，这明显和刑法的基本原则向违背。第二，从刑事诉讼法和民事诉讼法对证人范围的规定，认为所有出庭的人都能称之为证人。我们在没有进行具体的调查核实之前是不能对他们的说法是否真实做出准确的判断。这也是我们对纯正还是非纯正的不能进行区分的真正的原因。因此，可能出现在法庭上本来不是证人我们却把他称为证人，出庭进行作证。

　　2.4.3见证人能否成为证人

　　刑事诉讼中的证人指的是除开原告和被告等当事人之外的知道案件基本事实的人。司法人员可能为了搜集证据会到现场了解真实的情况，他们也和本案无厉害关系，也知道一部分案件的基本事实，满足刑诉对证人的定义。但是他们却不属于证人。除此之外，还有见证人，他们是和本案无厉害关系，但是被邀请到现场对其勘验的过程做一个见证，他们是不要求去了解案件的情况的，只是单纯的对勘验的过程和行为进行一个案外人的监督。所以，根据见证人的定义，所有在现场的人只要和本案无厉害关系的人都可以履行见证人的职责，都可以是见证人。这和证人的情形又有几分相似。并且我国的现行的刑法虽然没有将见证人放在诉讼参与人中来，但是他们也是诉讼活动的参与者。通过在事故发生的现场来监督取证程序是否合法，保障公民的基本权利，其实质是“诉讼行为的证人”，地位和作用不亚于证人、鉴定人、翻译人员等诉讼参与人，域外立法对见证人的诉讼参与人地位也普遍认可。不能简单的将见证人等同于证人而列入伪证罪主体的范畴。

　　2.5.1犯罪嫌疑人、刑事被告人可否纳入伪证罪主体范畴

　　2.5.1.1单独犯情形下犯罪嫌疑人.、刑事被告人作伪证的

　　单独犯情形的意思是犯罪嫌疑人和刑事被告人在进行供词陈述时，所陈述的内容都是假的，或者让他人进行虚假陈诉来帮自己开脱罪名或者减轻处罚。因此，嫌疑犯罪嫌疑人和刑事被告人的伪证行为不构成伪证罪。因为犯罪嫌疑人和刑事被告人不能确定是或否具有的“如实反映真实情况的义务”，因此犯罪嫌疑人和刑事被告人不能被判定为伪证罪主体。

　　犯罪嫌疑人和刑事被告人的伪证行为不构成伪证罪。随波逐流是人的惯性行为。而且犯罪嫌疑人和刑事被告人对于案件的处理结果，有着直接的利弊关系。所以双方做伪证的可能性会比较大，双方在陈述过程中的陈词会避重就轻，来逃避法律的惩罚。

　　2.5.1.2共同犯罪情形下犯罪嫌疑人、刑事被告人的伪证行为

　　共同犯罪情形的意思是犯罪嫌疑人和刑事被告人在进行陈述时的内容是虚假的，而且犯罪嫌疑人和刑事被告人为了自身的利益而相互作伪证。因此，在同一案件中犯罪嫌疑人和刑事被告人之间不能互相作为证人；其次，在同一案件中犯罪嫌疑人和刑事被告人检举揭发彼此的犯罪事实，本质上就是本人对自己了解有关案件的事实向司法机关进行陈述与陈述的内容与其他证人的证词作用是一致的。最后在同一案件中犯罪嫌疑人和刑事被告人原则上不能互相作为证人，但是在特殊情况下可以互相作为证人。

　　综合上述情况，笔者认为在同一案件中，共同犯罪情形下，犯罪嫌疑人和刑事被告人互相作为证人，是否能够被判定为伪证罪，应该具体情况具体分析。犯罪嫌疑人和刑事被告人在进行陈述时的内容不具有真实性，犯罪嫌疑人和刑事被告人会被判定为伪证罪。犯罪嫌疑人和刑事被告人在进行陈述时，考虑到事实的真实性而做出真实的陈述，犯罪嫌疑人和刑事被告人不构成伪证罪。

　　2.5.2被害人可否作为伪证罪的主体

　　理论界对于伪证罪的主体是否包括被害人一直存在着不同的观点:第一种意见持有肯定的态度，认为被害人应当属于伪证罪的主体范围[⑥阂春雷：《伪证罪主体研究》，《国家检察院学院报》，2001年5月第9卷第2期，第29页。]⑥。第二种意见认为，被害人不应当属于伪证罪的主体范围[⑦同上。]⑦。这种观点的主要理由是我国的《刑事诉讼法》第四十八条规定的证据的种类中，被害人陈述和证人证言都被作为法定的证据来使用，很明显表明证人证言与被害人陈述之间不具备包含关系，因此被害人不能等同于证人进而成为伪证罪的主体。

　　笔者赞同第一种意见，但是对于将被害人列入到证人的范围中这种观点，笔者认为是不妥当的，而是应当与伪证罪的其他主体并列，笔者主张这种观点的理由如下:第一，被害人和证人属于两个完全不同的概念。由于《刑事诉讼法》第四十八条规定，被告人陈述与证人证言是并列的，具有相同等的法律效力，并且我国《刑事诉讼法》第一百零六条规定，被害人归为当事人的范围之中，但是证人却不属于当事人的范围之中。这说明在刑事诉讼法中，证人和被害人都被当作了两个相平行的概念。第二，被害人陈述与证人证言在社会危害性方面具有相当性。被害人自始至终经历了完整的案件过程，无疑对案件的发生细节知道得更加具体，相反证人作为案件过程中部分环节的知情者，对案件的情况并不具备全面的了解，因此，被害人的陈述比证人证言更具备反映案件情况的真实性。因此，对于被害人，做出虚伪陈述的行为，具有严重情节的，理应认定为伪证罪，并追究其伪证罪的刑事责任。

　　2.5.3鉴定人是否包括单位

　　鉴定人是指接受司法机关的聘任或者指定，依据技术的专业性或者技能的特殊性，对司法案件进行专业化的法律鉴定，最后根据案件的真实性提出指导意见。鉴定人的种类在我国刑事诉讼法中的和民事诉讼法中有着不一样的规定。刑事诉讼中规定的鉴定人是指自然人，不包括单位。但是在我国的《民事诉讼法》中，鉴定人却包括自然人和单位两类。司法机关内专门鉴定部门和当事人委托的专门鉴定人都属于鉴定人的范畴。

　　上所述，自然人和单位的分类属于民事诉讼的范畴。但是在民事刑法当中鉴定部门和鉴定人不属于同一个法类。我国刑法提出了明确的规定“法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任”。根据法律规定可以看出，单位不是伪证罪的主体。因此，单位也就不可能成为所谓的鉴定人。

　　2.5.4记录人员能否成为伪证罪的主体

　　记录人是指在案件的诉讼过程中，侦查司法机关为了询问证人、被害人或者为了讯问被告人、犯罪嫌疑人而负责记录文字的人。我国《刑法》第三百零五条明确确定了记录人作为伪证罪主体的地位，然而对于这项立法，却始终未得到理论界的一致认同。

　　笔者认为，记录人的虚假记录行为应当成立滥用职权罪。第一，从主体上看，记录人是国家机关中从事公务的人，所以应当属于国家机关工作人员的范围，并且正在我国的《人民法院组织法》和《人民检察院组织法》中，都确定了记录人作为国家机关工作人员的身份。第二，从客观上看，记录人做出虚假的记录是一种滥用职权的行为，符合滥用职权罪的客观特征。记录人的虚假记录行为应当构成滥用职权罪，将记录人从伪证罪的主体范围内删除是我国刑法今后值得完善的方向之一。

　　将伪证罪仅限于刑事诉讼中是极不合理的，应取消该限制性规定，扩大伪证罪的使用范围。这个范围包括民事、行政诉讼。全面保障司法活动的顺利进行。既然我国对伪证罪客体的认识与世界通说一致，我国立法将伪证罪的适用范围扩大到三大诉讼中，就有理论基础和现实条件。

　　3.2.1取消“记录人”为本罪主体

　　刑法学界对于记录人是否能作为伪证罪的主体有着不同的见解。肯定说的观点是记录人在案件审讯过程中记录的内容必须保证真实性，而且在案件审讯结束后签上自己的名字。如果没有做到上述义务，就会判定记录人为伪证罪。否定说的观点是记录人保证所记录内容的真实性是其基本义务，所以记录人对于所记录内容的虚假性不构成伪证罪。针对肯定说的观点和否定说的观点的不同见解，得出的结论是记录人不是伪证罪的主体。因而记录人不应该被包括在伪证罪的主体之内。

　　3.2.2将鉴定单位纳入伪证罪的主体范围

　　我国现行《刑法》第30条、第305条都对伪证罪的主体进行了明确的规定，伪证罪的主体之一的鉴定人属于自然人。在社会的发展进程中，司法环境也在随之变化。因此，对于鉴定对象的判定也在随之变化。基于这种情况，民事诉讼法中规定鉴定主体分为鉴定人和鉴定部门。刑法确立的根本目的是保护法律的合法权益。所以不管是鉴定人在鉴定时。虚假的鉴定，还是鉴定部门，在鉴定时做出虚假的鉴定都是对法律合法权益的侵害。因此应该把鉴定单位纳入伪证罪的主体范围。

　　根据我国具体的国情以及公民对于伪证罪的认知情况，我国的立法，应该取消关于伪证罪犯罪目的的规定。简而言之就是取消“意图陷害他人或隐匿罪证”的规定，不把犯罪目的作为犯罪构成的主观要件，而是把虚假陈述的作为看成是客观的要件，实施做伪证的行为是构成伪证罪的主观要件。对构成伪证罪的主客观要件进行严格的认定和区分，凸显除伪证罪认定的本质。同时我们在运用的过程中也不会因为行为人犯罪的目的的不同而对其认定造成干扰。

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　　日月如梭、白驹过隙、石火光阴…….越长大越是能明白时光的流逝是有多快，踏入大学校园仿佛还是昨天的事，如今毕业论文却已经写完。

　　至此要对我的论文导师奉上由衷的感谢，感谢他在我写论文的自始至终给予我莫大的帮助，从开题、定题、开题报告到论文的每一次修改，老师都态度严谨，把关严格，对待细节问题一丝不苟，老师以通儒达士之态，在百忙之中抽出时间为我批改论文。老师一直都是不厌其烦的批改论文，为我指出论文中的错误和不足指出，仅仅是写论文期间，在老师的熏陶下，我也认识到了自己专业水平的不足，从老师那里学到了一些宝贵的东西，使我对专业的认知、理解和应用水平都得到了提高，老师谢谢您！

　　我还要感谢其他教导过我的老师们，是你们用渊博的学识灌溉了我们这些曾经的花朵，如今的我在学识上虽然不敢称已经桃熟李白、瓜熟蒂落，但也是蓓蕾初开即将离开校园，值此也对各位老师致以最真挚的感谢，也谢谢你们四年来对我的教导。