表见代理制度研究

　摘要

从《合同法》到《民法总则》，再到如今的《民法典》，表见代理制度随着经济社会的发展获得民法的重视，其通过保护相对人的信赖利益来保护交易安全、促进交易和提高效率。但是，表见代理的规定一直以来因为抽象、模糊而被诟病，这就给实务带来很大的困难，容易被滥用，学界对于表见代理构成要件的争论也从未停止。因此，为了严格适用表见代理，有必要明晰各种学说争论的焦点及其背后的法理。

　关键词：表见代理；合理信赖；可归责性；构成要件

一、引言

表见代理虽然属于无权代理，但是能发生与有权代理相同的作用，所以应当严苛认定表见代理。随着经济社会中表见代理行为发展的复杂化，对表见代理的宽容认定可能会对市场交易产生更多麻烦，只有严格认定表见代理才能正确、科学地发挥表见代理制度的作用，保障交易安全。因此，本文希望通过深入了解表见代理的结构，捋清表见代理的认定思路，以期对实务中表见代理制度的正确理解和严格适用提供必要的启示，起到保护市场正常交易秩序的社会作用。探究司法实践与学术理论的差异，为表见代理的在司法实践中的适用理清思路。

　二、表见代理的概述

表见代理的法律功能只要有以下三方面：

　（一）保护善意相对人的利益

代理制度通过分离民事行为实施主体与责任主体，促进经济发展，加速商品流通，与此同时，也对交易安全产生了冲击。表见代理作为无权代理的一种，在无权代理的情形下，善意相对人不知或不应知行为人没有代理权的情况下对行为人无权代理行为表现出来的有权代理的外观建立了充分信任，进而与行为人进行民事活动，这个时候，如果由于表见代理属于无权代理就直接认定该行为自始不约束善意相对人和被代理人，交易安全就会失去保障。所以，在表见代理情形下，让被代理人直接承担法律责任，使表见代理作为一种未经授权的代理，具有授权代理的效力，善意相对人的合法权利方可得到保障，从而使贸易的安全性免遭破坏，这也是民法善意保护原则的重要体现。

　（二）认可外表授权

代理制度是根据大陆法系民法的意思自治原则设计的，是对私法自治的延伸和补充，应当尊重被代理人的本人意愿，从被代理人的利益出发，根据实际授权认定代理行为的效力。如果没有实际授权，自然无法具有代理的作用。但是，外表授权规则的运用，改变了表见代理的性质。外表授权是一种表面上的授权，它可以让相对人认为行为人有被代理人的授权，但事实上却没有真正的授权。根据英美法系的禁止翻供原则，一旦被代理人的行为对相对人形成了代理权外观，就不允许被代理人否定相对人根据他的行为作出的合理推断。表见代理行为就取得了有权代理的效力。

（三）保障贸易的安全性

表见代理通过法律规定强制性地使被代理人承受有权代理的法律后果，平衡当事人之间的利益冲突，从而达到保障信任利益和交易安全的目的。在商业贸易活动中，人们只有在对事实进行审查后，并相信不会对合法权益构成威胁的情况下，才会积极地进行交易。如果不承认表见代理的效力，不仅会使相对人的利益受到损害，而且会直接影响市场交易的积极性。因此，在保证交易安全的前提下，以牺牲个人权利的静态安全为代价，实现对风险的合理分配，以保证交易的安全性。只有如此，才能在客观上鼓励交易，促进资源的流通，维持市场的正常运行。

　三、表见代理的分类

表见代理有三种不同类型，以下是对三种表见代理类型展开的评析：

　（一）授权表示型表见代理

被代理人通过自身的行动传达出与行为人建立授权委托关系的意思，但并没有真正建立，或者在明知行为人以其名义从事民事活动而不阻止，让相对人产生代理人有代理权的误解。如此以来，行为人虽然自始至终都没有与被代理人建立授权委托关系而获得代理权，但是相对人与行为人进行民事活动的基础是对被代理人的行为传达出来的其已与行为人建立授权委托关系的意思产生了信任，因此，被代理人应该对自己的行为造成的不利后果承担法律责任。授权表示型表见代理具体包括表示行为授权和容忍委托型表见代理。

首先，表示行为授权与授权存在或不存在以及授权的有效性有关。一般认为，授权的方式有两种，一种是以外部授权方式作出授权，另一种是以内部授权方式作出授权。在以外部授权方式作出授权的情形，通常需要有授予代理权的外观表象并据此确定代理权限的范围。代理权的外观表象通常包括授权委托书、介绍信、合同专用章和空白合同书等；在以内部授权方式作出授权的情形，有被代理人仅对代理人表示代理权限范围，也有被代理人没有将内部的无授权关系对外进行明示的情形，两者都有授权事实，则不存在适用表见代理。但是，如果不存在授权事实，具有一个令相对人相信相对人有授权的表象，此时适用表见代理。德国大多数学者认为，公开属于准法律行为，据此可具有意思表示的作用，当行为人错误地把内部授权关系对外告知时，起到知悉作用，那么便意味着代理人因公开制造了外部授权的表象而创设了代理权，相对人在不知道这种内部真实授权意思的情况下产生信任，此时应适用表见代理。

其次是容忍型表见代理，这一概念来自于德国法，在1961年3月8日的判决中，联邦最高法院引入了容忍代理的概念，将其与默示授权代理区别开来。在默示授权情形下，被代理人没有对外明示代理授权行为，但是内部有授权；而在容忍代理的情形中，不需要被代理人具有授权意思，其容忍的行为就足以使相对人判断行为人具有代理权。德国学界大多认为，容忍代理是指被代理人明知行为人没有与自己建立授权委托关系却以自己的名义与相对人进行民事活动时，不会提出异议。尽管《德国民法典》对其未予以明文规定，但德国的民法理论和案例都承认在容忍代理情形中存在代理权的权利表象。“容忍代理”在我国X地区“民法”中有明确的立法规定。依据体系解释，X地区民法第一百六十九条所载的表见代理，可以包括“知其所为，但无异议”。显然，容忍型表见代理是指在无内部或外部授权的情况下产生了授权代理表象可以干涉而不干涉。这一特征突出了被代理人在知悉情况后可以介入而未介入的可归咎性，其关注的焦点在于是否可以保护产生信赖的相对人，而不是对个人意愿的拟制。由此，可以归纳出容忍型表见代理与一般的表见代理的不同之处：1.判断对象不同。一般表见代理的判断对象具有客观性，它是行为人所展示出来的权利外观，相对人则是通过这种权利外观来判定其拥有代理权。容忍型表见代理的判断对象具有主观性。由于无须具备授权意思，相对人无法从行为人的行为中作出判断，只能通过被代理人的容忍行为所体现的主观意思来推断行为人具有代理权，因为如果没有代理权，被代理人必然会反对交易。2.被代理人对无权代理行为存在着主观上的差异。在一般表见代理的情形下，相对人根据被代理人的主观意思无从得出存在或不存在内部授权的结论。而在容忍型表见代理情形下，被代理人清楚地知道行为人在没有与其建立授权委托关系的情况下以其名义进行民事活动，被代理人在主观上呈现的是对上述行为人行为的放任。因此，容忍型表见代理的权利外观产生于被代理人的容忍行为。

　（二）权限逾越型表见代理

指的是被代理人限制行为人的代理权限后，行为人仍然可以使相对人认为其具有超越限制的代理权存在真实性，具体表现为：1、被代理人在授予行为人代理权时没有明确规定代理权行使的范围。没有具体的代理权行使范围就意味着，可以根据授权书的文义，对代理权行使的范围作出多种解释，结果可能是扩大解释、缩小解释等。这种表见代理的造成大多是因为被代理人的过失，因此，对于没有明确规定代理权行使的范围后果，应当由被代理人承担责任。2、被代理人对行为人的代理权施加的约束并没有在授权书中呈现，另一种情形是代理人在相对人对其约束的情况下依旧按原来的代理范围进行代理活动，并使相对人认为其具有超越限制的代理权存在真实性。在德国民法代理制度中，根据代理授权无因性这一基本原则，行为人如果实施被代理人授予的代理权范围以外的代理行为，就会构成无权代理。所谓代理授权无因性，是德国法学家拉邦德提出的，是指行为人和被代理人之间的法律关系是独立的，授权行为为外部关系，委托关系为基础法律关系，后者对前者不产生影响。代理权的范围由授权内容所限制，被代理人必须进行明确授权，否则没有准确授予代理权带来的法律后果就会落在被代理人的头上。如果行为人实施被代理人授予的代理权范围以外的代理行为，直接构成无权代理。我国目前尚未采纳这一理论。迟颖教授认为我国可通过司法解释引入代理授权书原则，再通过禁止代理权滥用制度来加以限制。

　（三）权限延续型表见代理

指的是代理关系终止后，被代理人因过失没有及时作出外部公示通知相对人，相对人仍有充足的理由认为，行为人有代理权而与之进行交易。主要有以下两种情况：（一）代理期限已过或委托事项已结束。被代理人应当在行为人向相对人出示的授权凭证上明确记载代理期限和代理业务。否则，相对人无从得知相对人具体的代理权限就会相信被代理人与行为人之间的委托代理关系仍然存续而与行为人进行民事活动，从而成立表见代理；（二）被代理人与代理人建立授权委托关系后，被代理人又撤回代理人的代理权限。此时，被代理人行使的是一种单方决定权，不需要得到代理人的准许。撤回的通知送达代理人后被代理人与代理人的授权委托关系结束，即代理人不再具有该被代理人的代理权。被代理人应当采取积极措施撤回代理凭证，让相对人知悉自己撤回代理的客观事实，或者以公告的方式撤回，否则，就会构成表见代理。

　四、表见代理的构成要件有关学说

一直以来，表见代理的构成要件都是我国民法学界在热烈讨论的核心主题，而《民法典》规定的表见代理最终采用的是“单一要件说”，尽管如此，理论界和实务界对表见代理的构成要件的不同论点始终存在，大致有四种：

　（一）单一要件说

也可称之为“信赖主义权利外观说”，其基本要件是：相对人的善意不存在过失，而被代理人的主观过失不能构成表见代理的必要条件。换句话说，只要相对人尽到合理的注意义务后未能发现代理权外观存在瑕疵，同时使自己的内心按照诚实信用原则形成了行为人有代理权的基本认知，就满足了合理信赖或者代理权外观无瑕疵的必要条件。至于被代理人在主观上有无过错或过错大小，在所不问。虽然被代理人并无过错，但是这并不在考虑范围之内，因为相对人善意且无过失是成立表见代理唯一要件但只要相对人客观上对于代理权是否存在陷入误解，表见代理就成立了。也就是说，成立表见代理仅具备一项构成要件，那就是对于无权代理的发生，相对人无过错。具体说来，呈现在主客观两个层面：相对人处于善意的主观状态且无过失，如果相对人知道行为人为无权代理人就谈不上信任；存在相对人信任无权代理人具有代理权客观事实，因为表见代理保护的就是相对人的信赖利益；虽然后来的《民法典》采用了此学说，但不代表其是完全适合的。按照这一学说，即使被代理人与无权代理人之间毫无关系，也必须承担责任，这一举动等于让清白的被代理人为他人的不法行为埋单，不合情理。单纯地、绝对地强调代理活动中相对人的利益而不考虑被代理人的利益是这一学说的缺陷所在。

（二）双重要件说

即在单一要件上，再加入“要求被代理人对权利外观的发生有过失”，其基本观点为，要成立表见代理，不仅要求相对人善意、无过失，还要求被代理人主观上有过错或可归责性事由。如尹田教授认为这一学说的成立是以被代理人的无过失与相对人的无过失为必要条件，二者缺一不可。双重要件说的法理依据是过错责任原则。权利外观理论保护的是善意相对人的信赖利益，而这种保护是以牺牲真实权利人的利益为代价的，所以应当要求真实权利人对权利外观的形成具有过错或者可归责性，否则，牺牲没有过错的真实权利人的利益将会违反公平原则。《民法典》采用了单一要件说并非毫无道理。尹田教授认为，一般说来，被代理人对于表见代理的发生始终存在着一定的过错，但是某些具体的过错并不能被“本人过失”充分描述。比方说，如果被代理人与无权代理人之间的表见代理是在二者合伙关系、夫妻关系的基础上而产生的，就很难判断被代理人有何过错。因此，按照双重要件说的角度，容易在司法操作中造成不便，因为不仅要认定第三人有无过错，还要认定被代理人有无过错。在《民法典》颁布之后，我国有学者继续发展了双重要件说，主张用“可归责性”取代“过错”，作为“信赖保护”的构成要件，以平衡“静的安全”和“动的安全”。

　（三）新双重要件说

近些年，学界有学者寻求突破，将被代理人影响表见代理成立的因素纳入表见代理制度构成要件来改进双重要件说，新双重要件说就在此背景下产生了。王利明教授提出，既然是由于被代理人的某种行为产生了代理权外观，说明被代理人的某种行为与代理权外观之间存在因果关系，但是被代理人有过错不应当作为表见代理成立的前提，因为被代理人会采取一切可能的办法证明自身无过错来阻止表见代理的成立。这被认为在本质上属于本人可归责性层面。罗瑶教授主张将被代理人的可归责性放在“合理信赖”中考虑，由于合理依赖对表见代理的认定具有关键性的意义，处于代理外部关系中的相对人基于行为人在客观上有代理权而产生的善意信赖应该受到保护，因此表见代理的构成要件必须包含合理依赖。除此之外，代理权外观是代理外部关系中的相对人产生合理信赖的客观基础。没有代理权外观，就不会由对表见代理人产生合理依赖。根据这一学说，行为人持有盗窃来的公章只符合具有权利外观这一要件，在确定是否成立表见代理时，还要对善意相对人是否满足合理信赖这一要件进行还需要进一步进行审查，即是否存在可以排除善意相对人核查义务的客观事实。此时，如果该行为人是公司员工并从事与代理行为相关的工作，这就是一个排除善意相对人核查义务的客观事实，从而构成合理信赖，成立表见代理。叶金强教授则认为不管是从文义角度，还是从历史、比较法角度出发进行阐释，都应该把本人可归责性纳入表见代理的构成要件中。本人因过错有意制造代理权外观只是本人可归责性的其中一个程度，还有本人过失造成代理权外观以及本人对引起代理权外观并无过失。另外，事实的可信赖程度也影响着信赖合理性的高低诸如本人对权利外观形成的强度、过错造成的强度，是本人可归责性的决定因素，都会对本人可归责性要件的认定发挥关键作用。因此，在分析具体个案是否成立表见代理时，不应片面地对评估本人可归责性要件和信赖合理性，应该综合考察。

（四）新单一要件说

即将被代理人的关联性植入于相对人的合理信赖中考量，否定可归责要件及其独立性。1962年，法国最高院的以判例（加拿大国家银行案）的形式确定了表见代理构成要件：一是客观要件，即存在代理权外观；二是主观要件，即第三人善意且无过错。自此，法国实务界废除了本人的可归责性，但是，其并没有完全放弃这一理论，而是将“关联性”内置于“合理信赖”概念之中仅作为“合理信赖”的客观环境因素之一，而不是表见代理的独立构成要件，以此强调客观事实与本人的“关联性”。正如法国实务界剔除了本人可归责性那样，我国关于表见代理的相关法律规定及司法解释的文意中并无本人归责性要件一席之地。冉克平教授认为，应依据法国的表见代理理论，在考察“合理信赖”时纳入代理权外观的形成和被代理人具有关联性这两个因素，当权利外观达到一定程度时可以免除相对人核实义务。理由是，这不仅填补了传统单一要件说全然不顾被代理人利益的缺陷，也避免了此学说构建以民事责任为基础的表见代理制度所带来的冲突。可以看出，就单一要件说而言，其过于保护相对人牺牲了无辜的被代理人的利益，双重要件说则偏向被代理人的利益且实务操作困难，新的单一要件说和双重要件说缓和了前两者的矛盾，是二者的折衷。司法实践中表见代理的认定，没有统一的意见；比较法上，对于此问题各地也存在不同的观点，而我国目前的立法理念是单一要件说，单一要件说也正是上述四种学说的共通之处。总的来说，学者们基于不同的价值取向提出了许多不同制度和学说构建并且在相对人的合理信赖应是表见代理的构成这一点上已达成一致。目前，表见代理规定抽象模糊，一直困扰实务界，表见代理又涉及三方利益，应严格认定而不宜宽松。总的原则是表见代理应当从严掌握、严格适用，以解决司法实践中存在的比较严重的表见代理认定过于宽泛的问题。笔者认为应当采取新双重要件说确定本人归责性的要件地位，理由为在本人归责性的基础上，能够令赋予在被代理人一方的不利后果更具有合理性，平衡被代理人与相对人之间的利益。

　五、举证责任

在对表见代理的进行举证责任分配之前，首先理解其实质。从前文可知，表见代理实质上是无权代理的一种，如果成立无权代理，法律保护的是善意相对人的合法权益，那么被代理人就要承担行为人代理行为产生的法律后果。就当事人而言，在分配举证责任时，遵循谁主张、谁举证的规则，被代理人首先需要举证证明该代理行为不属于表见代理。随后，相对人不仅要举证证明该代理行为存在代理权外观，还要证明自己存在善意且无过失的情形。此时，被代理人应当举证证明相对人非善意或有过失。就法院而言，在审判实践中，举证过程是按照以上步骤逐步推进的。表见代理作为特殊的无权代理，就特殊在违背被代理人的自由意愿而保护相对人的信赖利益。因此审判人员在认定表见代理时，应当严格审查表见代理的各个构成要件，重点核查代理权外观的客观存在和相对人善意且无过失，综合个案中双方当事人的过错程度、合理信赖程度、利益大小等因素对表见代理进行严格认定，充分发挥表见代理对被代理人和相对人之间的利益调整功能。

　六、结语

表见代理制度设立的目的是保护信赖利益和维护交易安全，但是我国对表见代理的规定具有概括性与模糊性，使得司法实践中对表见代理的认定标准不一，尽管这种考量为立法解释和司法解释提供了广阔的发挥空间、加大了法官的自由裁量权，但标准宽泛带来的问题就是表见代理的滥用。对表见代理进行分类，通过限缩性解释来严格认定每一种类型，是迈向严格限制表见代理的适用的一大步。由于表见代理涉及表见代理人、被代理人和相对人三方利益，只保护一方利益无论如何都是对公平原则的违背，都会引发人们在交易时的思考的，所以这不是简单的私人利益维护。表见代理通过协调各方利益，维护交易安全，从而促进交易、维持诚信的市场秩序。关于表见代理构成要件的问题形成的各种学说，归根到底都是关于交易秩序、信赖利益、意思自治等价值的衡量问题。目前，《民法典》第172条仍然延续了《合同法》第49条的规定，仍有遗憾与不足，相信立法者一定也各种价值之中进行了衡量才作出的选择，只是新双重要件说无疑是更优的选择，在维护相对人信赖利益的同时，又通过确定本人归责性的要件地位，在本人归责性的基础上，能使赋予在被代理人一方的不利后果更具有合理性，平衡被代理人与相对人之间的利益。

　参考文献：

[1]迟颖：《<民法总则>表见代理的类型化分析》，载《比较法研究》2018年第2期.

[2]罗瑶：《法国表见代理构成要件研究——兼评我国<合同法>第49条》，载《比较法研究》，2011年第4期.

[3]冉克平：《狭义无权代理人责任释论》，载《现代法学》2020年第2期.

[4]冉克平：《表见代理本人归责性要件的反思与重构》，载《法律科学》2016年第1期.

[5]沈德咏主编、最高人民法院研究室编著：《最高人民法院关于合同法司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2009年版.

[6]孙华璞：《关于表见代理构成要件问题的思考（上）—本人过错不是表见代理的构成要件》，载《人民司法（应用）》，2019年第22期.

[7]孙鹏：《民法上的信赖保护制度及其法的构成——以归责要件为中心》，载《私法》2005年第2期.

[8]王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2003年版.

[9]叶金强：《表见代理构成中的本人归责性要件——方法论角度的再思考》，载《法律科学》，2010年第5期.

[10]尹田:《我国新合同法中的表见代理制度评析》，载《现代法学》2000年第5期.

[11]张驰：《表见代理体系构造探究》，载《政治与法律》2018年第12期.

[12]周清林：《合理类型化下的无权型表见代理确定》，载《政法论坛》2018年第1期.