刑事诉讼中适用司法鉴定意见若干问题的实证研究

摘要：司法鉴定意见，是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼中的专门问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。在信息，科技日新月异的时代背景下，为了弥补审判中法官针对审判专业性问题领域的知识短板而做出的鉴定意见，所以要求鉴定意见是服务于整个诉讼活动的，不能够主次颠倒，但现在我国的司法实践中却有着‘打官司，就是打鉴定意见的说法’。司法鉴定意见作为八大证据种类之一，它的科学性是和其他证据最大的不同，也是诉讼活动紧贴时代发展，实事求是的标志，所以为了保障鉴定意见科学性，中立性，合法性，刑诉中有着鉴定人出庭制度，让鉴定意见得到质证，但是出庭率不高，主要在于在鉴定人在诉讼中权利义务无法得到保障，这样也无法在诉讼制度上为其明确证据身份–鉴定人，刑诉中有保障诉讼参与人的权利的原则，但现在的司法中明确鉴定人的权利义务还是不够详细的，所以才存在司法实践中鉴定人出庭率低的问题。本文概述司法鉴定意见的概念，刑事诉讼中鉴定人出庭制度，进行分析研究，对比国外专家证人制度，对比专家证人的权利义务针对我国鉴定人权利义务完善提出几点建议，并且在此基础上针对鉴定机构的管理提出一些证据看法。

关键词：司法鉴定意见，刑事诉讼法，鉴定人权利义务

第1章绪论

1.1研究的背景和意义

1.1.1研究的背景

司法鉴定意见是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼活动涉及到的专门问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。鉴定意见作为刑事诉讼中八大证据种类之一，当事人可以申请启动鉴定程序，在科技迅速发展的今天，犯罪手段日益复杂性，及高科技性和高智商性面对这样的情况鉴定意见本身具有的科学性就更加凸显它的作用，辅助法官解决诉讼中的专门问题，但在司法实践中却出现法官被鉴定意见主导，主次颠倒，打官司变成打鉴定意见，鉴定人出庭接受质证率低鉴定意见无法接受诉讼程序上的质辩，浪费司法资源，流于形式，也让一些不法分子借机拖延诉讼程序的正常运行。在刑诉中要保证诉讼参与人的权利义务，但现实状态中鉴定人自己的权利义务尚不明确仔细，例如鉴定人出庭费用报销问题中向谁主张该权利的问题，鉴定意见的不采纳，在刑诉中不能作为定案的根据，这样该鉴定意见作废，但如果存在这样的情况，鉴定意见完全符合程序上，法律上，及行业标准，但在法官自由心证下舍弃该司法鉴定意见的情况下，这样下能否救济该被舍弃的鉴定意见，节约司法资源。在现在的着大的在制度下，我国以审判为中心，控辩式对抗式的前提下已经决定了，有大的改变是不存在的，所以只能在该基础上进行研究，本文试图分析现行刑诉中鉴定意见中运用的一些问题，鉴定人的权利义务的问题，完善鉴定人的权利义务，针对鉴定机构管理混乱问题，以及涉及到鉴定机构被诉问题提出证据的想法。

1.1.2研究的意义

自2005年，《XXXX常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称《决定》）生效后，人民法院就不再设立鉴定机构，杜绝自鉴自审的情况，但是鉴定的启动还是掌握在法院手中，《刑事诉讼》中规定，法庭在审理过程中，当事人和辩护人，诉讼代理人有权申请法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的意见提出意见，法院对于上诉申请，应当作出是否同意的决定；被告人，被害人在侦查阶段提出申请的，可以补充决定或者重新鉴定；为了查清楚案情，需要解决案件中专门性问题的时候，应当指派，聘请专门知识的人进行鉴定。上诉在侦查阶段中申请人的申请需要侦查机关批准，或者法院批准。这样就有以下几个问题。1.申请人的申请的时间上需要机关批准或者同意，那样对鉴定材料会存在一定影响，如法医决定中现场遗留的细胞组织。2.当事人如果自行去鉴定，那样的鉴定意见是否如何采纳，需要如何采用？

在证据的分类中鉴定意见属于言词证据在一定程度上属于鉴定人自己的主观判断上进行表诉的意见所以会存在欺骗的情况。在现行的《决定》是关于我国司法鉴定人资格的法律文件，但这个也是鉴定人权利义务不清晰的文件，符合当时的社会环境，但现在已审判为中心的司法改革中这样是不利于改革的推动，该文件即使刑诉上的鉴定人在鉴定过程中受到伤害，公检法都有保护鉴定人的义务，但该权利和其他证人一样，但鉴定意见的特殊性是否健全了鉴定人的权利义务，以满足现在复杂的情况？在控辩式的结构下要如何保证鉴定人作出一个合法的意见，在程序正义的情况下，那就要明确鉴定人的人格！司法实践中鉴定机构存在多重管理的问题造成鉴定机构本身中立性无法纯真，受多方因素影响，这个除了造成管理混乱，还会影响鉴定人无法中立的作出鉴定意见。

　1.2文献综述

1.2.1国内研究

国内关于鉴定制度研究已经有了一定的成果，随着司法制度的改革无论是民事方面鉴定制度还是刑事诉讼中审判为中心的改革，特别引进专家证人使得控辩双方权利平等，使得我国的控辩制度更具特色这样也丰富我国的鉴定制度。因为鉴定意见这个说法最早是出现在《大清新刑律》由前苏联专家楚贡诺夫在北京政法学院为我国培养鉴定技术人才中引进，但我国家自古也有相应的诉讼制度，在古代中国就纠问式并且有类似鉴定人的作用的仵作，如宋慈，到现在自从确立鉴定制度我国近年来，相继有学者对鉴定制度提出了较为深刻的认识。从对鉴定结论到鉴定意见，我国学者对鉴定意见的概念，到鉴定意见中证据的效力，提出了不同的看法，也大致构建出了一个针对鉴定主体适格性，鉴定事项的必要性，鉴定内容的关联性，鉴定过程的规范性，检材来源的合法性，鉴定结论的可靠性（现在改为鉴定意见的可靠性），这六个方面对鉴定制度的中立性，科学性进行了大量的分析，从专家证人的溶入，鉴定人先由双方当事人同意外再有法官同意鉴定人进入到诉讼活动中，相对在英美法系由当事人自己决定鉴定人进入诉讼活动，和大陆法系其他国家由法官自己决定鉴定人决定诉讼，我国家进行了折中，由当事人申请，法官由否决权，在证据的效力方面，有着非法证据排除规则，和证据的收集，审查，和运用规则，为了提高鉴定意见的公正性，科学性，有鉴定人出庭制度，但大部分都是关于鉴定意见的主体范围，鉴定意见本身的证据效力，在审判中鉴定意见的证据效力的问题，但《决定》出来后，有关鉴定人的权利义务的相应的法律法规还没有出现，针对鉴定机构自身的职能，管理鉴定机构的行政司法部门，鉴定行业自行管理不足，鉴定人权利义务不明确或者不够形成一个独立的在诉讼中完整的诉讼参与人！由此可以看出，虽然我国许多学者对鉴定制度进行了研究探讨，但始终没有完善提出鉴定人权利义务并运用到我国刑事法律体系中的具体方案，因此研究如何将鉴定人权利义务引入并运用到我国刑事法律体系中是很有必要的。

1.2.2国外研究

在世界各国中，对鉴定制度取得较大研究成果的国家是大陆法系的德国，英美法系国家有X和英国，但大陆法系为职权主义诉讼结构，英美法系为当事人主义，职权主义中法官控制诉讼的进程，而鉴定人选择，鉴定活动的开展，都是属于司法权的一部分，所以国家的职权下保证鉴定意见的公正性，鉴定人的权利得到了保证，但诉讼时效长，效率低下，而在英国，鉴定人都是当事人根据自己的诉求去寻找有利与自己的专家证人，鉴定人就具有倾向性，无法保持中立性，并且因为鉴定人的范围太广泛，所以管理混乱，但系统阐释了鉴定意见制度的内涵、精神，在一定程度上为鉴定制度的形成各具特色的制度。除此之外，其他与鉴定制度有关的研究主要侧重于两个方面：一鉴定意见（专家证言）作为解决诉讼过程中事实的还原中证据效力的问题；二鉴定行业中行业的标准问题及鉴定活动中鉴定方法的问题。综上，英美法系，大陆法系呈现相互交融的特点各自中相互学习对方的优势，但是面对保持鉴定意见的公正性以及保持法官运用鉴定意见中要如何恰到好处地处理主次之分这个问题，他们依旧没有提出解决的具体方案，但也一定程度的缓解这样的症状，也有学者开始研究这样的问题。

　1.3课题研究方法和内容

1.3.1研究方法

（1）文献研究法。根据论文的研究目的以及课题需要，通过查阅与论文有关资料，再从中整理，了解自己研究的问题，找出事物的特点，和属性，从中发现问题。

（2）理论研究法。理论是人民认识世界，并且认识结果的系统化活动。通过在课堂上老师讲解，实习中积累学习经验，结合自己所学习的，掌握的知识，并且进行相关资料的整理，收集，分析自己的观点。

（3）比较分析法。通过查阅域外相关国家对鉴定人的制度，结合自己国家的国情，分析其制度构建哪方面在我国内具有可行性，借鉴为我国所用。

1.3.2研究内容

第1章：绪论。本章介绍选题的研究背景，探讨鉴定意见的意义，将国内研究与国外研究的简单状况列出，逐渐引入本文的主题。

第2章：本章首先对鉴定意见的概念作简要的说明，对鉴定活动特点和属性进行说明。

第3章：概括英美法系的专家证人，大陆法系鉴定人制度，使读者对鉴定意见有了基本的了解，指出国外鉴定制度对我国的启示，并为下文指出鉴定制度理论在我国适用的过程中所出现的不足以及我国引入该理论提供了相关资料。

第4章：本章内容从鉴定制度在我国刑诉法律体系中适用鉴定意见这个方面进行了详细的论述，并且针对立法和司法二个方面对鉴定人和司法工作人员适用鉴定意见进行分析，总结出我国刑诉法律体系中关于鉴定意见适用方面的问题。

第5章：本章结合我国刑诉事司法实践中出现的不足之处以及中国目前的实际情况，指出我国现在鉴定意见的必要性、可行性，针对第三章中国外鉴定的启示，并就如何引进提出了具体建议。

第6章：结语。

第2章我国鉴定意见概述

鉴定意见是在诉讼活动过程中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼活动涉及到的专门性问题进行鉴别和判断并且提供鉴定意见的活动。鉴定意见其实质是科学性与法律性的有机统一的结果，在诉讼活动中有双重性的特征，有法定性、中立性、客观性的基本属性。

　2.1鉴定意见的概念

鉴定意见是在诉讼活动过程中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼活动涉及到的专门性问题进行鉴别和判断并且提供鉴定意见的活动。在上述概念中是针对特定的活动中-诉讼活动，不是其他领域中，鉴定意见是要在诉讼活动中进行的、作出的，受到诉讼程序法的约束。鉴定人不是证人，不是证人那样陈述自己见闻，证人证言是除了当事人外的案件事实有着直接的接触性，不具有替代性。鉴定人是具有专门知识的人，成为鉴定人的条件比较多，鉴定意见中具有鉴定人自己的判断，有着主观因素在当中。

在由2013以前，我国是引用外国的鉴定结论，结论这词本身就蕴含着鉴定结果的终结性，不蕴含着鉴定意见的客观性，会让法官对鉴定结果倾向性，易导致法官判断错误，所以将鉴定结果改为鉴定意见。

　2.2鉴定意见的属性

2.2.1法定性

鉴定活动参与诉讼活动，不仅司法鉴定主体需要法定资格，启动的条件，鉴定的实施，鉴定意见出具到出庭作证和质证条件都要有明确的规定。在活动中该法不单指代刑诉法和民诉法，行政诉讼法中鉴定制度的有关规定，还有司法咸亨行政规范和行业中技术规范进行约束，所以鉴定活动的进行受到三方法律法规进行约束。在诉讼中，出现了需要鉴定的情形，当事人申请，拥有是否决定鉴定的拍板权，再到鉴定机构的介入，鉴定人开始进行鉴定活动，按照行业中统一的技术规范的指导进行，出具鉴定意见，到质证过程中运用证据规则进行证据效力筛选，最后在法官的自由心证作用下对鉴定意见进行运用。鉴定活动中由行政法，诉讼法，行业中的技术规范三家保驾护航，但鉴定意见出具中，该三家的关系不是平等关系的，三家关系在诉讼中各个阶段调整关系不同，不具有可比性，但每家的调整最后都是作用在鉴定人，鉴定意见，鉴定机构。

在双重属性的特征中，科学性和法律性的相互制约，通过鉴定活动的过程形成一个鉴定意见，显然某个阶段，法律性或者科学性有所侧重，如鉴定的启动，这里就由法律规定的情况进行启动，而在主要鉴定活动中由技术规范进行调整。法定性在从中的体现主要是把科学性运用法律进行约束，这个当中涉及到鉴定行业中的自治问题。

2.2.2中立性

中立性是司法证明活动中，保持中立地位是程序公正的要求。这个是程序正义中‘任何人都不能成为自己的法官’的要求，也即是司法机关不能即是裁判员，又当运动员，在程序中这个是很重要价值，这样保证诉讼中双方适用法律平等，当事人权利得到保障，公检法机关的权利得到控权，毕竟在资源上公法机关天然优势，嫌疑人不平等，所以更加要强调双方控辩平等，也是审判权威性的保障，也是司法权威性的保障。中立性是直接在职权主义中直接反应，在国家公权力作用下保证不偏袒，内涵是抗辩平等对抗，诉讼活动中当事人双方平等对抗，当事人权利平等；中立性这方面不单单是在程序中定义鉴定意见对整个诉讼过程扮演的角色-认清事实工具，并且鉴定意见的作出也要在中立性，否则这事实不清，会导致审判结果的错误。

2.2.3客观性

客观性是指鉴定意见不是坚定人主观臆断或者凭空捏造的，而是客观、真实的，符合科学规律性。客观性取决于科学性、专业性、技术规范的统一性，这样才可以关联到诉讼中专门性问题，才会具有真实性，客观性是正当法律程序的保障，保证司法鉴定意见合法性，公信力。鉴定意见还具有可替代性，所以在鉴定意见的制作过程中，要从鉴定科学技术规范进行约束，尽在整个鉴定活动中，还原案件事实，追溯根源，但这个就蕴含对鉴定活动中遵守的科学准则确定问题，和鉴定人在诉讼活动中按照法定的步骤去检查的问题。

第3章国外鉴定人制度

3.1英美法系的专家证人制度

英美法系的诉讼构造为当事人主义，所以法官消极中立，陪审团负责认罪，法官负责定罪，英国《统一民事诉讼法规则》第452条第4项规定，专家是指在特殊领域具有知识与经验，从而使得他在法庭上所陈述意见能够成为法院所采纳的人，专家证言主要服务于陪审团。专家证人证言具有适格性，可采性，相关性，可靠性的特点；在专家证人选择范围方面，在当事人对抗模式下，当事人自行对自己的专家证人进行选择，在当事人对抗主义下，完成对专家证言的审核，英国中专家证人没有具体的标准，模糊的规定具有异于普通人在特殊领域就可以，但资格特殊领域内，包含了生活领域，如家庭主妇，航海的水手，造成专家证人的管理混乱，专家证人水平不一，在审判中鉴定人的专业性是当事人最常受到质疑的地方；在证据的效力方面，专家证人无法保持中立性，专家证人具有依附性，这个也是中立性无法保障的主要原因，并且还证据的加工更具有倾向性，但专家证人作出的证言属于证人证言，法官或者陪审团不一定会采取该证言；在诉讼程序方面，针对鉴定人的选择，鉴定人的资格审查往往具有事后性，鉴定意见的启动由当事人启动，这个是方便当事人，有灵活性，鉴定的事项，启动，都由当事人决定；专家证人的保护和其承担，责任专家证人有了解案件事实的权利，所以专家与当事人是合同关系，受民法调整，专家证人有必须到庭的义务专家证人具有司法保护，获取经济补偿权利，鉴定的费用由法官进行确定。

3.2英美法系的专家证人的权利

在英美法系中，专家证人服务于陪审团，把其中的专业性知识，启蒙给陪审团，并且帮助陪审团作出公正的评价，并且专家证人和普通证人权利义务没有什么差异，在专家证人的权利中主要有：（1）司法保护权，专家证人在出庭作证中出现，受到威胁，胁迫，侮辱等妨碍作证的情况，专家证人可以申请司法保护，这个标准相对较低。（2）获得经济补偿权利，专家证人需要耗费一定的精力，运用到一定的设备，仪器对专业问题进行判断，但鉴定的费用由法官确定，所以相对有司法权来保证专家证人经济上权利及时得到维护。（3）免证权和宣誓权，专家证人具有与普通证人出庭作证的义务，而该普通证人作证具有强制性，但专家证人在法律赋予的范围内拥有免除作证的义务。宣誓权是在作证时，专家证人宣誓公正，诚信作出专家证言的誓言，专家作证可以放弃该权利，但是作出的专家证人证据力会相对宣誓低，实践中一般不予以引用。除此上述权利外，专家证人还有案件知情权，对案件的信息有充分了解的权利。

　　3.3英美法系对专家证言采信

在英美法系中，英美法系都围绕着（1）专家证言的范围。（2）专家证言的关联性。（3）专家证人的资格。（4）专家使用的理论和方法的可靠性。英美法系主要运用意见证据排除规则作为一般规则来规范证人作证范围，其中英美法系国家中各自有所侧重，就比如英国中，专家证言在质证中首先会面临鉴定问题是否会需要鉴定的问题，在判断中有宁缺毋滥的精神，而在X除了一般规则来审别鉴定意见还有其他规则来进行约束。针对专家证人的资格问题是英美法系在法庭中当事人双方讨论重点，但上述问题中英美法系与大陆法系现在司法实践中日渐相交融。

　　3.4大陆法系的鉴定人制度

大陆法系的诉讼结构为职权主义，诉讼过程中法官把握诉讼的进程，法官负责定罪量刑，针对鉴定人的选择，认为属于司法权的专属，所以由法官专门选择，《德意志联邦共和国民事诉讼法》第404条第（1）规定：鉴定人的选定和其人数，均由受诉法院决定。受诉法院可以任命一个鉴定人。受诉法院也可以任命另一个鉴定人去替代法院先前任命的鉴定人。针对鉴定机构和鉴定人，鉴定人统一登记于一个名册中，供审判法官自己去选择，并且鉴定人供职于属于国家机构的鉴定所，成为鉴定人前要接受严格的审查，成为鉴定人后还要接受鉴定机构每年的考核和审判，这使得鉴定人水平保持稳定，和运用国家力量保持鉴定人，鉴定机构本身的独立性，中立性，鉴定人在进行鉴定活动中违反诚实信用原则标准较低，并且赔偿金额较高，主要由国家进行调整，但因为鉴定人本属于国家，和基于鉴定人中立性，独立性，所以最后鉴定人最后承担的责任相对比较轻，承担的责任由刑事责任，和行政责任；在证据效力方面，与当事人对抗主义不同，大陆法系中由法官主持询问的过程，针对询问中的鉴定意见，其进行分析，在证据规则和法官的自由心证下决定对鉴定意见进行采纳，大陆法系中由鉴定出庭制度，对鉴定意见进行质证，如鉴定人不出庭，则鉴定意见不能作为定案依据，如《德国民事诉法》第377条，包括鉴定人在内的证人除经法院认为可以通过书面作证，并且通过双方当事人同意外，证人和鉴定人必须出庭作证，如果证人和鉴定人违反出庭作证制度，法院可以对其进行罚款，拘留，但这个也造成了诉讼效率低，诉讼时间长等特点，鉴定人上属于国家标签，体制上更倾向于体制上相对英美法系而言，但保持中立性只是理想上，如果要改变更加应该适当地鼓励行业协会自治这样协调，但如何协调，如何把握，每个更加经济，历史文化不同。

　3.5国外法中借鉴的经验

在英美法系中，针对案件中的需要鉴定问题，在鉴定意见方面是以专家证言的形式出现，但英美法系没有在证据中把专家证言如我国一样，单独列为一种证据，则是作为特殊的证人证言，所以专家除了拥有证人的权利义务外，其他权利在上文中已经概述，并且权利义务都会由法官进行保障，所以对专家证人的权利义务配置是很完善，这样是英美法系便于当事人灵活性特点的反映，但对于专家证言中双重性确–真伪性，在专家证人的选择都由当事人自行选择高效但无保障专家证言的客观性，中立性，科学性。

在大陆法系国家中，如德国等，鉴定人具有统一名册，鉴定人具有了解案件事实的权利，因为以职权主义为核心，审判者对鉴定意见具有很深的依赖性，或者约束性，是建立在鉴定人要受到定期的考核，鉴定机构都要接受考核。但鉴定人或者鉴定机构违法处罚较轻，有种偏袒鉴定人和鉴定机构，责任不清晰。

第4章我国刑诉中鉴定制度的现状及问题

司法鉴定制度是在司法鉴定活动中由社会认可的国家规定的正式约束（宪法，法律法规，技术标准规范等，非正式约束）（职业道德等）和实施机制的总和。

　4.1我国的刑诉鉴定意见状况

我国家的司法鉴定制度，在刑诉中，（1）鉴定的启动：国家机关可以在公诉案件中针对复杂案件可以引进专家证人，《刑事诉讼法》第146条，为查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派或者聘请有专门知识的人进行鉴定,第147条是对鉴定意见的制作，以及故意作出虚假鉴定意见的法律责任；（2）在诉讼中当事人对鉴定意见的权利：以及第148条，告知鉴定意见，补充鉴定，重新鉴定的规定，违反在诉讼活动中当事人有申请重新鉴定的权利，鉴定中的时间除了精神鉴定外其他鉴定的时间都计算进去办案期限中，这样也其到限定鉴定时间防止鉴定时间的无限延长，但也出现了当事人借此阻碍审判进行，显然被告是无鉴定的启动权，但这个法条确是赋予当事人对鉴定意见有问题而救济的权利；（3）鉴定意见属于八大证据的一种，所以受到非法证据排除规则的限制，除此外还有质证规则的限制，针对审判中公诉人，当事人或者辩护人，诉讼代理人对鉴定意见有异议的，人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应该出庭作证，经法院通知，鉴定人拒不作证的，鉴定意见不得作为定案依据，这里体现了对鉴定意见的采信中，是需要经过审判制度的分析，这样才在制度上避免冤加错案的发生，但针对鉴定人这个义务，在实践中是出庭概率是很低的，所以近些年来都有很多学者针对这样的现象分析出几点原因：（1）鉴定人出庭期间鉴定人的费用是要鉴定人专家垫付的，事后是没有办法并入鉴定费用中去。（2）鉴定人自身的业务能力没有提上去或者害怕受到当事人报复。（3）鉴定人因为不可抗力的原因出席不了。行业自行管理也没有即使维护鉴定人或者鉴定机构的合法权益。

鉴定人的责任中我国家采取的是不同情况不同处理的区别对待，没有过重倾向于契约精神，或者侵权责任，折中精神这样的情况。

　4.2鉴定机构的现状

我国鉴定机构管理由行业和行政结合，理论上是为了结合适应结束我国公检法拥有各自的鉴定机构分散管理的情况实现统一管理的一种方式，但却造成这样一种现象，鉴定机构准入规则太低，造成现在司法实践中鉴定机构小，散，乱，鉴定人鱼龙混杂，同一鉴定水平有不同的鉴定意见的情况。鉴定机构后续的检查，鉴定设备维修，都没有得到定时的维护和测评，鉴定人的针对鉴定机构的管理，明面上由行业管理和司法行政管理结合，但在实践中却由行政管理主导这样一种情况，这个也行业标准缺乏执行力，重复鉴定意见不一的原因之一。

《司法鉴定机构登记管理办法》中鉴定机构应当具备《办法》中的条件，经省级司法行政机关审核登记，取得《司法鉴定许可证》，在登记的司法鉴定业务范围内，开展司法鉴定活动。但规定中取得条件中是需要行业中的专家去审辨鉴定机构场所及机器设备，这里就需要行业指导和管理，但实践中却没有这样的按行业标准出来，而是按照该地区形成的习惯进行，所以这方面，需要行业标准进行调控，但行业却出现了缺席，这个于行业长期以来司法行政干扰行业管理的弊端，行业不能够治理，司法鉴定机构不能形成长期的良性的竞争，司法行政机关登记审核的形式化与日常监控的虚置化、管理资源匮乏、社会鉴定机构的粗放型发展以及市场化趋势共同带来的管理难度，引发了社会鉴定机构的过度竞争，这样也造成一些鉴定机构铤而走险，鉴定人违法违纪，所以在上述的情况下，鉴定意见本身的公正力缺失，当事人频繁以鉴定意见有缺，申请证据排除，在这个的点上鉴定机构的作用就没有发挥出来。

在司法实践中针对鉴定机构的投诉没有正确的反馈机制。当事人想通过申请或者投诉撤销鉴定意见延迟审判的进程，但是接受但当事人投诉或者申请的行政司法机关往往司法行政机关根据鉴定人负责制以及法院裁判权，无权认定鉴定意见的对错或者撤销鉴定意见，所以，当事人反映的问题大多不会得到实质性处理。其次，对于投诉，司法行政机关虽然会派遣工作人员到鉴定机构调查并作笔录，但一般来说，他们缺乏专业知识，并且是没有投诉人参与的单方面调查，和行业管理机构协助，加之有时偏袒鉴定机构，这个最终的针对受到争议的鉴定意见也成为了一个形式，无法形成一个良好的机制反馈，在这样的结果中除非存在明显错误，当事人的投诉几乎都会被轻易打发，这样也进入了一个恶性循环，最终受到侵害的还是司法的公正性。

　4.3我国鉴定人的权利义务不足

对比联系国外，专家证言属于证人证言，但专家个人的权利却有所不同，承担的义务也不同，如专家在诉讼中权利受到侵害，救济途径是较证人救济不同的，我国鉴定人在刑诉活动中针对诉讼活动在侦查中权利，和鉴定活动中的权利以及在审判活动中的权利，构成鉴定人在整个诉讼活动这个身份的人。但《决定》中制定的背景是刚刚进行鉴定制度进行改革的时期，法规中的鉴定人的权利过于笼统，以符合当时的发展，但现在却造成鉴定人的权利没有得到落实，鉴定人的积极性得到了打击的情况，完善鉴定人的权利义务也是刑诉法中保障诉讼参与人权利的应有之义，所以笔者针对这样情况，独立性在鉴定机活动中要保证中立性但在实践中受到各种不同外界干扰，如侦查过程中，警察（权利的保障）当，人身权利保护，当事人自己干扰让鉴定人作出具有有利的鉴定意见，救济补偿和庭准备权，《决定》中鉴定人。我国刑事立法长期以来都注重保护国家、社会和公共利益，而对个人利益的保护力度较小，这个也反映出针对鉴定人自身权利救济的缺乏，现在有刑法或者行政法针对伤害鉴定人身伤害的，但毕竟鉴定意见作为法定证据的一种，侵害人侵害的是鉴定人制度和鉴定人自身的权利，刑法中已经有一侵害司法秩序，公正作为一种笼统的规定，将来是需要考虑到这点的。

在鉴定人义务方面。（1）尊重科学，恪守职业道德。（2）保守案件秘密。（3）及时出具鉴定结论。(4)依法出庭宣读鉴定结论并回答与鉴定相关的提问，进行鉴定时，应当履行职责，正确、及时地作出结论。(5)解答委托鉴定机关提出的与鉴定结论有关的问题。(6)保守案件秘密。(7)遵守有关回避的法律规定。(8)按时完成鉴定任务。(9)依法主动回避。(10)保守在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密和个人隐私。(11)依法按时出庭。(12)遵守职业道德和执业纪律。(14)法律、法规规定的其他义务。

上述中义务都是已经对鉴定人大部分义务进行囊括，但权利与义务是车之两轮，完善的权力的同时也需要义务去平衡鉴定人的法律的人格，(1)详细鉴定人独立，客观，公正作出鉴定意见。(2)如期完成鉴定意见。(3)鉴定人宣誓，在英美法系中，鉴定机构X《联邦证据法》第六百零三条规定，证人的宣誓或者郑重说明必须以某种旨在以该职责触动证人良知的方式进—其宣誓或者郑重说明。不是为了让证人知道其应如实作证和违反如实作证义务将承担相应的法律后果，而是为了以触动证人良知的方式促使其出于良知而铭记如实作证之义务，而在我国中鉴定人在出庭前会签署个人保证书，保证书中内容是诚信作证义务，以及违反后承担的刑法中和行政中的责任，以上述我国相对比较书面式，但如果增加鉴定人宣誓的义务，效果是比较符合将来建立鉴定人法律人格的方向，在精神上增加鉴定人自身的职业道德操守，吸收英美法系的这个特点。

　4.4法官在运用鉴定意见时的问题

在刑诉中，对鉴定的启动，审判人员对启动有一票否决权，所以在质证中，审判者对鉴定的启动的认识是存在主观认识的，但在实际中司法实际出行这样的情况，鉴定意见存在伪科学——鉴定人的资格缺陷、鉴定的程序违背标准、鉴定中运用的科学方法落后，本身这些是应该由鉴定人资格规范调整的，或者有司法行政机关以及行业协会调整，现在却后置到司法工作人员，这个在集中了司法工作人员的负担，特别是当司法工作人员自身就对专业知识存在知识上的代沟，无论这个司法工作人员是存在少数，还是多数，这样都会加大错案，冤案的发生，错误的开始，后面就偏离正义，在审判者中法官还要接受职称，考评等的影响，所以法官以鉴定延长时效，或者对专业知识形成依赖，这个也是趋利避害，因为现在法官中都是靠最高人民法院的指导文件来进行，并且这个也是法官自由心证的运用，并且鉴定意见超越自由心证界限，这个界限在审判者心中就是模糊存在，越过了，法官是否清楚？所以是否发挥法院中司法辅助人员的辅助作用?还是建立一个技术顾问制度？

第5章完善我国刑事诉讼中鉴定意见的建议

鉴定制度在德国等大陆法系国家和英美法系中所取得的研究成果颇为丰硕，并形成了符合自身状况的特点，但我国现在刑诉中引入专家证人制度平衡了控辩双方的在专业领域中的知识短板，是得双方在权利义务上可以更加平等对抗，但这样的情况也存在指问题，鉴定制度的不完善，鉴定人的权利义务不够齐全，作为诉讼参与人无法在根本上保证鉴定意见公正性。

　5.1完善鉴定人权利义务

我国关于鉴定人《决定》中的权利大都为比较笼统的权利义务，并且该法规中都是针对鉴定人义务和职责的追究，但鉴定人其他保护性权利没有得到构建，或者法律上对鉴定人保护的权利这方面不够重视，例如；鉴定人庭前准备的权利也是微乎其微的实现，有着不同地区通知时间不同的情况；鉴定人在诉讼中权利保护实现问题模糊，公检法三方踢皮球的状况；鉴定人的权利义务首先没有在法律体系没有构造出一个完整的法律人格，鉴定人的权利义务的内容也就没有办法去实现，那样才有法可依就成了空头支票，鉴定人的鉴定活动中的独立性，科学性，中立性的大前提没有存在，所以也是规避审判中鉴定意见产生的种种问题的一个解决方向。

义务应该与一个人的权利相当使之对等，平衡，但在现在的司法状况中鉴定人有着义务过多，这样非健康的法律状态的现象出现。也间接造成鉴定机构本身就的鉴定人权利义务不明确，形成管理困难，行业规章混乱的状况。笔者认为，可以从以下几个方面对完善鉴定人权利义务去制定法律法规：第一，对《中华人民共和国刑诉法》第14条中的“人民法院，人民检察院和公安机关应当保障其他诉讼参与人依法享有的辩护权和其他诉讼权利”这个条款进行军事，完善诉讼参与人–鉴定人的权利为司法人员处理提供法律基础。第二，明确鉴定人行使权利对象，完善司法保护权，例如‘当鉴定人或者其近亲属的人身权利受到威胁时，有权向公检法机关申请保护，公检法应提供保护’但这个当中就为公检法把责任推脱充当借口，但应该注意到这个司法保护权应该扩大解释，如鉴定人的名誉权。第三，鉴定人在鉴定活动中独立鉴定的权利，和补偿鉴定人出庭作证的额外支出费用的权利。在日本《刑事诉讼法》“鉴定人可以请求交通费，日津贴费，住宿费，鉴定费，接受鉴定而需要支付费用或者偿还”。如此去保护鉴定人的权利义务。

　5.2制定鉴定制度的法律法规

在鉴定的内容中，针对诉讼鉴定人的鉴定范围确定范围，并且针对新的鉴定方法鉴定协会中首先确定，然后交由立法部门，通过立法的方式确定，不以公检机关自身的鉴定部门规章为准，减少影响，保证鉴定意见中立性，针对新的鉴定方法，或者标准，应该以制定法规的方式确定，以适应不一样的社会背景，和条件，在鉴定人的出庭中完善鉴定人和鉴定机构出庭的保障制度，针对鉴定人的出庭保障中有确定的方式中立法确定鉴定人在鉴定活动中，启动，质辩中，鉴定人的问题。

在鉴定机构的管理方面中，让司法行政机构在鉴定人出庭的情况中，可以督促鉴定机构在当中发挥作用，有督促的权利，但相应的保障制度有落实。制定或者增添鉴定机构和鉴定人定期考核的法规，除了违法违纪外，考核鉴定机构和鉴定人的能力，统一鉴定水平，鉴定机构的考核侧重于行政方面。

在制定法律法规中，要注重双重性的影响，要以法律管理科学，但也要注重科学本身的规律，概不可以都已法律来约束。

5.3完善鉴定协会自治功能

毕竟法律的更新或者解释时没有及时能够反馈出鉴定方法，技术，鉴定标准的快速更新。行业协会自治在现在实践中饱受诟病，成为司法行政部门的附庸，行政色彩丰富，所以中立性无法保证，所以下行业治理上应该是: 第一，严格加强鉴定机构的资质评估与质量管理，规范操作程序、技术标准与内部管理。第二，改变当前流于形式的鉴定机构、鉴定人登记审核程序，在全国中划分几个区域或者以省份为单位将整个区域内或者省份的鉴定人纳入有效的统一管理，优化整合其鉴定资源，实现其鉴定的中立化与相对独立化，减少行政管理的色彩，淡化公权力影响鉴定意见，在行业上诉讼活动中保持中立性。第三，鉴定管理应实现从XX管制向行业自律转变，充分发挥鉴定行业协会的管理作用。应切实规范鉴定人的准入与培训考核制度，细化司法鉴定人的资格条件，定期开展从业人员的继续教育，并对其专业技术能力进行考察，这样能促使司法鉴定人员不断努力提高自身的专业素养与业务水平，保证司法鉴定人的执业水平与鉴定质量不断提升。第四，鉴定人的权利保护其实也可由行业协会事先审理如果紧急可设置特殊途径这样，看情节如果涉及民事的鉴定积分除非特别巨大否则都作为行政手段程度去保护，而刑事鉴定的都交由公安机关上升到比行政手段更加严厉的手段去保护；鉴定机构应该设置一定的救济途径，针对不被采用的鉴定意见，或者鉴定人本身在诉讼中违法违纪，设置一定的程序。

　5.4完善司法人员的鉴定意见的采信制度

《证据规定》第2９条进行了简单列举：（１）委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容。（２）委托鉴定的材料。（３）鉴定的依据及使用的科学技术手段。（4）对鉴定过程的说明。（5）明确的鉴定结论。（6）对鉴定人鉴定资格的说明。（7）鉴定人员及鉴定机构签名盖章。上述中除了（3）、（4）需要一定的科学的知识去识别，其他的都不需要进行太过清楚，所以审判者可以首先掌握。

加强承办法官对鉴定意见的认识，使之更好地运用和把控鉴定意见的证据效力，一方面在审判中重复鉴定，中重复鉴定的程序问题，中鉴定意见本身就具有争议性，程序上就应该要严格把握；诉前鉴定意见的证据效力应该受到审判中的诉讼双方的质证。另外一方面涉鉴行为中法官对鉴定权启动，法官应该进行分析材料是否饱和，是否应该进行司法鉴定，鉴定活动才有意义进行，否则浪费司法资源。法院也应该出台相应规范法官涉鉴行为的指导意见或者同一涉鉴手册。这方面也是针对审判者自身对鉴定意见本身的认识的过程，但审判者面对鉴定人和鉴定机构的资质这个是要首先审查的，鉴定活动中的过程程序要求有一定了解。

法官在裁判案件时在自由心证的指导下，对案件进行审判，但兼听则明，偏信则暗，鉴定意见只是在补充法官的不足，法官中运用鉴定意见更应当对该意见的有因性，科学性，可采性，进行说明，在判决书中，并且鉴定意见不能有违案件中逻辑性，证据的有效原理，针对当事人，被告人，对鉴定意见有疑问更应该进行详细说明，作为上诉或者申诉的有些文件，保证正义的不缺，程序中正义。

第6章结语

鉴定意见作为，在面对复杂的司法实践时，还原案件事实有不可估量的作用，在鉴定活动中，活动的开始，进行，结束，最后的反馈，都应该有所规范，这样条件下，证据的力量就可以得到体现。但鉴定意见为了诉讼活动，审判活动的顺利进行，发挥了相对其他证据难以替代的作用，但鉴定意见符合证据中的，合法性，.关联性，中立性，科学性，鉴定意见就应该契合诉讼和审判中辅助作用，在证据链中相互衔接，但这些都需要一套相应的关于鉴定意见，鉴定机构，鉴定人，制度去维护它，在鉴定人中，权利与义务往着建立一个完善的法律上人格方向，落实清楚确定鉴定人各项权利与义务。

从成为鉴定人门槛，到鉴定人违反法律法规承担责任，应该明确，无论是刑诉法，刑法，都应该加一规范，这个当中有涉及到鉴定协会，司法行政机关各自需要履行权利义务，区分好协会与国家机关各自的作用领域，协会发挥自己的行业自治中主观能动性，特别在我国比较落后的地区，鉴定机构的管理衔接着鉴定人与公检法，说是鉴定人站在鉴定机构这棵树下进行的鉴定也不为过，但规范好，鉴定机构才可以成为那颗树，在我国现在这个还是十分欠缺的，鉴定机构的成立，经营，结束，特别是真的鉴定人在诉讼中违反法律法规，诉讼的地位如何的问题，这样的情况下，鉴定意见如何处理？针对鉴定意见本来是具有客观性，科学性，中立性，合法性，关联性，但却被审判者弃置，这样一种浪费司法资源的情况，应该如何避免？审判者运用或者鉴别鉴定意见在自由心证的出了审判者本身要提高的鉴定意见的认识问题外，其他问题还需要注意到哪里？这些问题都还没有解决，这些都还需要去实践出来，鉴定意见也是在种种规定堆砌起来，环环相扣，相互影响，方方面面都应该去实践，这样才可以形成符合我国的鉴定制度。

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致谢

本论文能够顺利完成，我最需要感谢的就是我的论文指导老师，在论文一无头绪上谢谢老师给出不一样的视角，以及老师给出的宝贵建议以及鼓励打气，在学校学习中遇到的老师，是他们在灌溉我这颗求知的树苗，让我茁壮成长，他们的一点一滴作为学生，我都不会忘记，在将来运用老师教导的知识，为社会贡献出自己的力量，成为一位优秀法律人，感谢家里人的理解和支持，为我写论文制造出安静，适宜写作的环境，感谢同学和朋友提供他们写论文的技巧，以及收集材料中提供相应的帮助。