非法演绎作品的著作权界定与保护

　　摘要

随着音像制品及互联网的迅速发展，演绎作品在文化传播过程中日益占据着举足轻重的地位，相应也有大量未经原作者许可擅自使用其作品进行演绎创作的非法演绎作品出现，然而我国法律目前并未对其提供任何权利保障。因此，研究非法演绎作品的著作权界定与保护具有重要意义。针对上述问题，本论文提出对非法演绎作品进行著作权界定与保护的研究，具体工作如下：首先明确非法演绎作品的基本概念、特征及保护的必要性；其次分析我国对非法演绎作品与著作权保护的研究现状，分析相关文献的基本数据、典型观点、主要研究方法、研究路线、影响因素、研究结论；接着对比较法上的国内外相关观点进行分析对比，吸取其有益的实践经验，提出对消极保护模式更有利的观点；文章末尾提出在消极保护的大前提下，对一般保护与特例保护进行区分，以促进更好的对我国非演绎作品保护，建立以一般保护为基本原则，以特例保护为兜底的保护机制来解决非法演绎作品的著作权问题和寻求著作权保护健康发展的模式、方法和措施。综上所述，本论文从我国实际出发构建符合我国现状的法律保护模式，研究并解决了我国非法演绎作品著作权的界定与保护问题，这些工作将对我国的立法与审判产生实际意义。
关键词：非法演绎作品；著作权；法律保护；界定

　　1绪论

　　1.1研究背景

1.1.1基本现状
如今科学技术和文化飞速发展，人们的创造性活动日益活跃，产生大量演绎作品。比如一首无人问津的古诗，很可能被演绎成歌曲、舞蹈、话剧，从而家喻户晓。同时也产生大量未经原作者同意非法演绎其作品的行为，从而出现一系列侵权纠纷，如龚凯杰诉4家音乐公司侵犯著作权纠纷案、温瑞安、沈文文等12位作家起诉周静小说《锦绣未央》侵犯著作权纠纷案等。随着此类案件的增多，非法演绎作品的著作权保护模式问题，急需研究处理。
对这些问题进行讨论之前，我们需界定非法演绎作品，但是要对其进行精准界定就不得不对演绎作品的概念进行明确的认知。学理上的主流观点往往认为：演绎作品，即对已有作品进行改编、翻译、注释、整理后，拥有自身独创性的新作品[1]。其本质上是对原作品的一种扩展与延伸，例如翻译、虚构、录音、删节、缩编、艺术再现，或以其他形式能被重铸、转换或改编的作品[2]。根据《著作权法》第十二条，演绎作品的著作权由改编、翻译、注释、整理者所有，但在使用该权利时，不可侵害原作者的著作权。
非法演绎行为包括未经原作者同意的演绎行为、故意歪曲原作品的行为等。然而，并非所有未经原作者同意而演绎创作的作品都是非法演绎作品，《著作权法》第二十二条规定，为了个人学习研究等目的，对于享有著作权的作品，只要著作权人的其他权利不受侵害，演绎者就能够不经著作权人的许可进行演绎。从该法条可以解读出以下观点，即经过原作者同意的作品或者满足相应条件的作品，理论上不应当认定为是非法演绎作品。因此，在本文中，对于非法演绎作品的认定，应当对相应的条件例如仅个人使用并且没有原作品被篡改的行为进行排除，对非法演绎作品进行一个条件上的限定，即非法演绎作品应当被认为是未经过作者同意也非个人合理使用的情形下，对原作品进行演绎所形成的作品。
对于非法演绎作品的认为应当认为其必须首先满足演绎作品的条件，笔者以为可以从以下三个层面对其进行判定：第一、对于该作品首先判断其与被演绎作品是否具有实质性的联系，这往往也是认定的首要标准。一旦认定该作品其本身的独创性表达与原作品的十分类似，抑或是虽然在形式上还有解释的空间，但是实质上与原作品的表达非常类似。那么就应当认为该作品已经有实质类似的情况；第二、对该作品是否属于可区别性改变的演绎作品进行判断。如果其存在大面积的抄袭情况，只是在原作品的基础之上进行了细小的改变，两者本质上无法区分，那么就应当直接认定为侵犯了复制权而非演绎权；第三、对于是否获得原作者的同意的确定也是十分重要的。在满足上述两个条件之后，即确定存在对他人作品进行演绎的实质行为，那么是否经过原作者同意就显得至关重要。理论上，只有未经过同意而进行演绎的作品才被认为是非法演绎作品。司法实践中，对于是否获取同意的认定主要是判断争议双方是否具有有效的许可使用合同或著作权转让合同。但是值得注意的是，事前未得到授权行为，事后获得了追认，也应当被认定为有效。但是该种情形的整个过程是经历了一个从非法演绎行为到合法行为的转换，其转折点从获得授权之时开始发生。
对于非法演绎作品，其特征如下：（1）独创性：与抄袭他人的作品不同，独创性指的是作品本身与其他作品产生实质性不同（感觉有点点怪）的作者自身思考创作的成果。这恰恰也是其与复制权最大的不同，复制权的侵犯并没有加入侵权人本身的思考成果，而演绎者则是注入了自己的智力劳动成果。（2）依赖性：虽然演绎作品有着自己的独创性，但是其创作本质上还是建立在原作品的基础之上，因此往往会对原作品的部分思想进行保留，对于原作品往往具有十分强烈的依赖性。从反面进行思考，则假如作者未以原作品作为基础，创作出一部他人不能从中找到原作品身影的全新作品，则必须承认该作品是一部全新的作品。所以，演绎作品与原作品存在依赖性。（3）有价值性：非法演绎作品虽然没有获得原作者的授权，但是其并非完全照搬原作者的思想，其在作品中添加了自己的独创性劳动成果，因此其本身也是具有价值的。（4）非法性：结合《著作权法》第十二条，合法的演绎作品应当满足不侵害原作品著作权的条件，因此非法演绎作品之所以非法则在于其没有经过允许而直接进行再创作的行为，侵害了作者的著作权，由此可看出非法演绎作品具有非法性。
1.1.2存在的问题
随着演绎作品的迅速发展，非法演绎现象日益俱增，然而我国《著作权法》对合法演绎作品的法律规定过于简单，不能适应文化发展的形势需要，与此同时，一些注入了演绎者独创性劳动成果的、表达形式新颖的演绎作品出现，对社会的影响往往比原作品更好。若将其盲目地视为非法演绎作品，而不给其任何法律保护，不仅会损害文化多样性的发展，也会使第三人在非法演绎作品的基础上进行非法使用的侵权行为更加猖獗。与此同时，现代作品往往更需要满足普罗大众的需求，对原作者的著作权的保护范围过大，对于现代大量衍生作品的生存带来了极大的挑战，因此需要加速处理非法演绎者、原作者与社会群众三者之间的关系，否则文化发展势必会倒退。因此，对于非法演绎作品的著作权界定与保护问题，亟需解决。

　　1.2研究的目的与意义

1.2.1研究目的
本论文旨在从非法演绎作品的界定与保护问题切入，由于相关文献涉及原作者、非法演绎者及社会公众三方利益的较少，加之《著作权法》规定过于简单，具体到司法实践中，使法官判案缺乏法律依据，其只能以民法的公平原则为基础，参照法律解释进行裁量。虽然大多数法院已经认识到保护非法演绎作品的必要性，但无法律依据的现实使得法院对于其保护十分困难。基于此，笔者立足于非法演绎作品的概念、特点及认定标准进行分析，并结合我国的法律保护现状，结合比较法上各国对该问题的研究成果，对于非法演绎作品可以受到法律保护背后的原理进行深入分析，并提出相应的解决办法。
1.2.2研究意义
本文研究非法演绎作品的著作权界定与保护问题，将促进演绎作品的健康发展，推动我国文化事业的进步，促进更多优秀演绎作品的产生。填补该法律漏洞，将使非法演绎作品有法可依。通过对法律条文的明确规定，非法演绎作品将得到强有力的保护，这不仅有助于降低原作者和演绎者面临的侵权风险，而且有助于树立法律权威。

　　1.3研究的重难点与研究方法

1.3.1研究的难点
探讨非法演绎作品的界定与保护问题是本文的研究难点，以及针对该作品也提出更好的界定模式进而进行较为完整的保护。（进行保护手段，有点奇怪）
1.3.2研究方法
（1）文献研究法。通过阅读大量有关非法演绎作品的著作权界定与保护的期刊、文献，做好文献分类。在阅读的基础上做好标注，将重点内容记录下来写成笔记，掌握国内外研究动态。
（2）定性分析法。本文通过对演绎作品、非法演绎作品的概念、特点及权利性质的界定等予以探讨研究，深刻理解主题的定义，对主题进行深层次分析。
(3）比较研究法。本文通过分析比较国内外对于非法演绎作品著作权的界定与保护情况，在把握和比较相关领域研究成果的基础上，总结前人经验，取其精华，去其糟粕，探讨非法演绎作品保护的新的突破点，研究构建与我国当前实际相结合的非法演绎作品保护体系。
（4）案例分析法。本文通过对我国现实存在的案例如龚凯杰诉4家音乐公司侵犯著作权纠纷案、温瑞安、沈文文等12位作家起诉周静小说《锦绣未央》侵犯著作权纠纷案、北京信合精英文化发展有限公司诉杨红樱等四被告侵害著作权纠纷案进行充分研究，结合我国现行相关规范，从我国实际情况出发建立起完善的保护体制机制，并提出与我国国情相适应的非法演绎作品的著作权保护建议。

　　1.4研究的内容与论文结构

1.4.1研究的内容
该论文主旨是对非法演绎作品在著作权上的界定以及相应的保护进行研究，因此首先要对其概念、特征进行一个了解，接下来对现阶段的保护状况进行一个总结整理，分析相关文献的基本数据、典型观点、主要研究方法、研究路线、影响因素、研究结论；然后探讨非法演绎作品与著作权保护问题产生的原因，解决问题的基本思想方法；最后通过分析和借鉴国内外的相关案例和法律判决，从保护渠道入手，提出对其著作权认定的相关建议并积极寻求非法演绎作品能够健康发展的新途径。
1.4.2论文结构
立足于国内外的相关资料的整理与总结，对非法演绎作品著作权的研究，根据“提出问题一分析问题一解决问题”的研究思路，对全文的框架进行一个安排，旨在对现状进行充分分析的基础之上，提出相应建议。本文整体分为三个部分：绪论、正文和结论，其中正文分为四章，现将具体框架概括如下:
第一部分为绪论部分，第一节是研究背景，首先描述我国演绎作品与非法演绎作品的基本现状及存在的问题，其次引入非法演绎作品的概念、特征及界定标准；第二节是研究的目的和意义，首先阐明笔者研究的目的是结合我国法律保护现状，对于非法演绎作品进行一个概念上的界定，并对其保护的合理性进行一个深入挖掘。其次提出研究非法演绎作品著作权界定与保护问题的意义；第三节是研究的难点与研究方法，首先阐明研究难点是对于非法演绎作品发生现阶段许多问题的原因并对其与著作权的界定提出新的思考模式、保护非法演绎作品著作权的新途径，其次讲述本文采取四种研究方法对全文进行分析；第四节是研究内容与论文结构，首先探讨本论文的研究范围与研究内容，其次描述本论文的写作思路及结构框架。
正文的第一部分是国内外对非法演绎作品保护的研究动态。分为三节，第一节探讨保护非法演绎作品的主要观点和法律态度，主要有侵权作品说、一分为二说、添附说三种观点。第二节探讨保护非法演绎作品的国际条约与保护模式，主要有对《伯尔尼公约》和《世界版权公约》这两个国际条约的考察，和对外国立法经验的考察，其中主要有积极保护模式、完全不保护模式、消极保护模式、不当得利保护模式。第三节探讨我国非法演绎作品保护的主要问题及研究，主要从我国《著作权法》的相关规定和司法实践入手进行讨论。
正文的第二部分是本文对非法演绎作品的著作权剖析与著作权法保护问题分析。分为两节，第一节讨论非法演绎作品的著作权性质与保护难点及困境，首先探讨非法演绎作品的性质及保护的困境，再提出笔者对非法演绎作品能够获得著作权保护的观点，最后从保护的必要性进行分析，推导出对非法演绎作品进行著作权保护是有必要的。第二节主要对现阶段非法演绎作品的实际现状进行研究，并深入分析其背后的发生原因。
正文的第三部分是非法演绎作品的著作权界定与相关法律支持探讨。分为三节，第一节是非法演绎作品的著作权界定与法律依据，主要探讨非法演绎作品著作权取得的积极条件和著作权取得的消极条件。第二节是对非法演绎作品在著作权层面的界定问题进行说明，首先将其与原作品进行区分，其次确定其享有的双重著作权，最后区分对非法演绎作品的一般保护和特例保护。第三节探讨非法演绎作品的法律地位及一些相关法律的支持。
正文的第四部分是笔者对完善我国非法演绎作品著作权保护的几点意见。分为四节，第一节是我国非法演绎作品著作权的基本保护模式，笔者提出更加倾向于消极保护模式的观点，对于演绎作品的著作权的承认并不会对原作品的保护带来危害，因此其实质上应当同时存在两方作者的双重著作权。第二节是关于非法演绎作品的司法保护统一模式，由于法律规定的缺失造成司法实践的不统一、司法判例无法成为保护非法演绎作品的依据，我们需要探讨非法演绎作品的司法保护统一模式。第三节探讨演绎作品的授权许可机制及管理程序，目前我国不成熟的作品授权许可机制需要我们建立起相应的体系化制度对其进行规范，例如专利法中的封锁专利制度。第四节探讨非法演绎者的法律义务，演绎者应履行停止侵权或取得原作者的事后同意，并进行相应的补偿，以促进其更为健康的发展。
结论部分，对论文的内容进行回顾，并在总结全文研究成果的基础上，提出笔者对于完善我国非法演绎作品著作权界定与保护的期许与展望。

　　2国内外对非法演绎作品保护的研究动态

　　2.1 保护非法演绎作品的主要观点和法律态度

我国并无对非法演绎作品进行著作权保护的相关法律规定，但在其他国家，有明确的立法规定非法演绎作品是否能获得保护,可大致分为以下三个观点:侵权作品说、一分为二说、添附说。
2.1.1侵权作品说
该学说认为侵权行为本身不能产生合法利益，因而不能获得任何法律保护，这种说法过于绝对化。首先，被著作权法所鼓励的创造性智力劳动成果包含于非法演绎作品中，否定其著作权地位令人难以接受。其次，著作权是一项私有权利。在民法中，对于有瑕疵的民事法律行为，尚可认定为效力待定或可撤销，当事人保留追认或者撤销的权利。而对于非法演绎作品来说，很大程度上将面临再创作后价值大幅增加并且原作者愿意认可非法演绎作品著作权的情形。如果彻底否定非法演绎作品的著作权，将剥夺原创作品著作权所有者的意思自由，违反当事人的意思自治。
2.1.2一分为二的观点
多数学者认为，非法演绎作品可以享有著作权，但应加以限制。从一个角度来讲，认为非法演绎作品具有法律地位；从另一个角度来讲，其地位的产生又不能与原作者的法律地位持平，应当对两者在一个作品中的贡献大小进行区分。假如该作品的价值主要来自原作者，原作者有权要求表演者停止使用其作品;而对于贡献价值主要来自演绎者的，演绎者应当取得原作者的许可，并支付酬劳，若原作者不授予，可以请求法院授予强制许可。但问题是很难确定原作者和演绎者对非法演绎作品的贡献程度，而我国《著作权法》并没有对强制许可进行规定，其法律依据的确定也是一个重要的难题。假如将该权利赋予贡献较大的演绎者，则声誉较低的作者的智力成果会被声誉较高的作者窃取和盗用，从而产生不良的社会影响。
2.1.3添附说
学理上也有另一种观点，即添附说，该观点认为演绎作品中的两个独立的智力成果由于事实上的原因已经成为一个不可分割的整体（这句话我觉得有点读不懂，能否再改一下），可以采用添附的思考路径，按照添附规则来处理。根据添附规则，对于所有权的归属可以双方先进行协商，协商不成的通过双方的贡献程度由法官进行裁决。但是获得归属权一方也要相应的给予另一方补偿。该学说最大的优点在于解决了对归属权的模糊问题，并能对未取得作品著作权的当事人提供有效的补偿，体现了法律的公平正义。添附学说虽然很好地解决了著作权的最终归属，但也存在缺陷。第一，当原作者与演绎者双方无法就非法演绎作品的所有权进行协商时，应当对演绎行为和原作品的价值进行衡量，这在作品领域实非易事，演绎者和原作者到底谁的贡献更大，法律不便确定；第二，相比其他观点，添附学说更加强调演绎作品的经济价值，并不考虑该种归因原则对原作者人格利益的损害；第三，该学说似乎解决了权利的最终归属问题，但并没有为著作权的行使提供具体的操作方案。由此可见，添附学说同样不是处理非法演绎作品归属问题的最佳方法。
综上所述，本文以为上述观点主要存在以下两个问题:一是没有将非法演绎行为区分为侵权行为和创作行为;二是笔者认为，对非法演绎者赋予著作权，将会使其获得对演绎作品实施专有权控制的权利，将损害原作者的利益。为了保护原作者的利益便提出一些限制未经许可演绎人专有权的途径，但问题是目前所提出的这些途径尚无法律支持。因此，下文将对非法演绎作品的著作权问题进行分析，并研究国内外立法的规定，提供确切可行的方案，为理论研究和司法实践提供指导。
2.2 国内外对非法演绎作品的保护模式
鉴于非法演绎作品的复杂性和特殊性，世界各国的立法和国际条约中都存在非法演绎作品的著作权问题，总结各国的研究成果，为我国的非法演绎作品的著作权问题的解决提供一定的参考。
2.2.1国际条约考察
（1）《伯尔尼公约》
根据《伯尔尼公约》第3条和第12条规定，只有在不侵犯原作品的著作权的基础之上，才可以对演绎者赋予著作权。仅从这两项规定看，《伯尔尼公约》与我国的著作权法相比没有本质区别，但《伯尔尼公约》并没有明确规定“演绎作品”须经过合法授权。但是结合《伯尔尼公约》指南的解释，在演绎作品产生之前的创作环节就应当去获取相应的许可。可见，两者并未达成一致。
（2）《世界版权公约》
《世界版权公约》详细的列举了原作者的权利。其虽然承认会员国可通过履行法律程序取得相应的受保护的权利，但是也对作者对自己作品享有著作权进行了规定。该公约的意义就是为了保护作者权利。因此，即便是非法演绎作品也需要依法授权。但根据公约规定，只要符合著作权法规定的作品标准，就可以受到公约的保护。
总结而言，在整个著作权的保护体系中，《伯尔尼公约》和《世界版权公约》在保护作者的权利方面，都赋予了其较高意义（搭配有点点奇怪）。所以诞生的著作权法其主要也是针对作者的利益进行的保护，尽管未经过原作品作者的同意，但其加入了自己的独创性的智力成果是事实，不能被一刀切的否定。这也是其与复制权最大的不同之处，其自身的智力成果也值得受到相应的保护。我国的著作权法也在不断响应整个国际社会著作权发展的潮流。因此，增加非法演绎作品的相关规定已经成为大势所趋。
2.2.2国内外的立法经验
（1）积极保护模式
积极保护论从法律解释学的角度对非法演绎作品的保护进行了分析。在该观点的模式下，非法演绎作品基于其自身存在的独创性，并不认为其属于侵权行为，甚至应当对该作品也进行相应的保护。支持该种观点的国家主要有希腊、瑞士、英国等欧洲国家。部分专家对此也表示了支持，持此观点的原因在于：一是非法演绎作品不同于剽窃作品，因为它们在演绎作品中有独创的智力劳动成果。若不保护非法演绎作品，当他人未经允许使用非法演绎作品时，演绎者将不能受到法律保护，这对付出了创造性劳动的演绎者不公平；二是增加具有独创性表达的非法演绎作品将取得巨大的市场效益。但由于原作品和非法演绎作品往往是在不同的市场上获利，非法演绎作品从社会效益来看并不会对原作品造成消极影响，因此对其进行保护也不会影响到原作品的合法利益的获取。因此，对侵犯著作权的行为应当予以否认，但不能以侵权的方式加以制止，从长远来看，这将不利于著作权的繁荣和发展。因此，有必要通过法律手段对非法演绎作品进行保护。
（2）完全不保护模式
该观点认为不应当对演绎作品给予保护，因为其对原作者的合法权益造成了侵害。这一观点主要是大多数英美法系国家和一些大陆法系学者的观点。法国、X和X的立法也有类似的规定。该观点成立的基础肯定了未经许可使用他人作品的违法性，并不由于其自身独创性智力成果的添加而被认定为合法。其理论主要来源于“谁也不能从自己的违法行为中获利”的法律原则，依据该原则，法律的本质目的就在于对违法行为的惩罚与对合法权益的保护。假如对侵害他人合法权益的情形进行保护，使其通过违法行为获利与法律的本质目的不吻合。一旦对非法演绎作品进行肯定并加以保护，势必产生大量的非法演绎作品，对原作者的合法利益造成了损害。虽然原作者可以通过一定的补偿进行损害的填补，但是也不能使其获得演绎作品的市场控制权，违背了法律设立的价值追求。
（3）消极保护模式
消极保护论认为，应当将非法演绎作品的著作权分离。原作者享有非法演绎作品的发表权和使用权，若要行使非法演绎作品的著作权，须经原作者许可。若有第三人侵犯作品，演绎者有权追究其侵权责任。俄罗斯和德国是这种保护模式的代表国家。德国认为，虽然演绎者的演绎行为不需要原作者的许可，但若非法演绎者想要使用演绎作品，理论上应当事前获得许可。可以发现，演绎作品的著作权是建立在原作品的著作权基础之上的。在创作完成至获得追认之前，该演绎作品虽然归属于演绎人，但是其不能进行使用。非法演绎作品的作者不能享有完整的著作权利，其只有对他人非法使用所进行制止的消极权利，而不享有对该作品进行积极使用的权利。该模式的优点体现在，不仅可以防止第三方对作品的恶意使用，也不至于使原作者完全失去其自身市场。但是，该保护模式也有其不足之处，例如给予原作者过大的权力对演绎作品进行判断，原作者依据其自身的想法，可以完全对演绎作品的流入市场等行为进行拒绝。那么，演绎作品自身的生存空间就会被严重挤压。若作品的原创内容和市场占有率很大而作品却未能问世，也会给公众带来巨大的损失。
（4）不当得利保护理论
不当得利保护理论认为，演绎人对原作者的权利进行了使用，并获得了相应的利益。可在不当得利的框架下，允许原作品的著作权人对演绎人使用的部分进行索赔，由此避开对贡献程度等难以量化的概念进行斟酌的难题。但是在该模式下，往往会产生不公平的现象，如果只是为了防止第三人能够无偿使用非法演绎作品，而进行消极保护，那么第三人对非法演绎作品的再次演绎，也应当归属于非法范围。依照消极保护模式，前者可以对后者追究责任，那么仅仅是由于演绎的次序不同，而对其给予了不同程度的保护，显然不太公平。因此，不当得利论认为，无论对著作权进行积极保护还是消极保护都不能公平地保护各方利益，但这并不意味着没有必要保护非法演绎者的智力劳动成果;相反，应将不当得利作为请求权的基础，兼顾对演绎者智力成果的保护。究其原因，首先不当得利请求权并非排他性权利，其往往建立在权利已经被他人占用，要求他方给予自身相应的报酬极具被动性，他不直接对客体产生支配。从这个角度来说，不当得利请求权可以有效的克服原著作权保护模式，克服及固有弊端，从而体现法律的公平正义。因此假如利用该理论，著作权人的索赔请求可以在一定程度上避免原保护模式下量化劳动量的难题。但是其自身缺陷也较明显，由于其只针对第三人再次演绎的问题，进行了重点的解决，但是其仅仅从财产层面进行了规制，与著作权包含财产权及相应的精神权利两个层面不吻合。
综上所述，可以发现每种理论都有其优缺点。鉴于法律保护原创作品的独创性，演绎作品也应该受到著作权法的保护。从独创性的角度看，原作品的独创性并不一定高于演绎作品。著作权法自身最大的意义就在于鼓励创作，因此假如我们以非法演绎作品之前的侵权事实来对其之后进行的一系列自我创造的成果进行否定难免过于武断。但是其侵权行为又是实际存在的，因此我们要仔细思考两者之间的关系。笔者以为上述观点都过于片面化，应当将其加以结合，在两种法益之间进行权衡，并使其达到平衡，不能单纯的支持任何一种观点，避免使最后的保护结果有失偏颇。我们应当既要保护原作者的著作权，又要对演绎作品自身的独创性进行一定的保护，只有这样才能更好的促进文化传播。

　　2.3我国非法演绎作品保护的主要问题及研究

2.3.1我国《著作权法》的相关规定
我国相关法律对非法演绎行为并没有具体的进行规定，只在著作权法第12条对改编、翻译、整理作品进行了相应的规定，但是其行使也有一定的前提，即不得侵犯原作品的著作权。所以根据我国相关法律，对没有取得授权而创作演绎作品的，属于侵犯了他人的著作权的行为，不能取得著作权。所以实际上在我国非法演绎作品得不到法律意义上的保护，假如第三人有侵权行为，对非法演绎作品进行演绎，由于非法演绎作品的作者并未获得著作权，所以他对第三人的行为无权进行阻止与追究。
2.3.2我国的司法实践
以北京汇智时代科技发展有限公司诉北京国际广播影视出版社等侵犯著作权纠纷案为例。原告认为被告的行为是对原告汇智时代科技发展有限公司软件的一种剽窃行为。被告认为该软件没有经过原作者许可而翻译本就属于因侵权行为而产生的软件作品，原告本就属于侵权行为，因此不应当享有法律的保护。法院基于以下两个原因，作出被告停止侵权并赔偿损失的判决。第一，法院虽然对未经过原作者同意而翻译的行为进行了侵权的确认，但是其对该软件本身也具有一定的创作性，进行了肯定。第二，与原告侵权行为直接相关的人是原作者，那么原告只可能在原作者的起诉索赔下进行一定的民事赔偿，相关作品虽然基于侵权行为而产生，但依然受到著作权的保护，只是受到了一定程度的保护。
从本案的判决结果来看，我国的司法实践中，对于非法演绎作品的保护，既承认其本身属于侵权行为，具有一定法律缺陷，但同时也没有否认其应当作为著作权的保护客体。很显然，该案件的判决结果对于保护非法演绎作品具有一定的创设性，但我国属于成文法国家，判例的作用较小，不能作为法院判案的直接依据，这就无异于纸上谈兵，难以收到良好的效果。

　　3本文对非法演绎作品的著作权剖析与著作权法保护问题分析

　　3.1非法演绎作品的著作权性质与保护难点及困境

3.1.1非法演绎作品的著作权性质
非法演绎作品应当具备以下三种特殊性质：一、作品具有原创性，这也是演绎作品本该具有的特性；二、该作品创作需由原著作权人授权、批准而未获得授权、批准；三、该作品创作无需原著作权人授权、批准或者虽然已取得原著作权人授权、批准但该作品仍对原作品的著作权造成侵害。在司法实践中，非法演绎作品对其著作权的拥有与否仍有很多不同观点。然而，我国《著作权法》并不提供保护非法演绎作品的规定，正因如此，著作权法的激励机制不能得到有效地发挥，这不仅不利于新作品的创作，也不利于司法实践的指导。
我国《著作权法》第三十五条规定：因改编、翻译、注释、整理、汇编已有作品而创作的作品，应当取得改编、翻译、注释、整理、汇编作品的著作权人和原作品的著作权人许可，并向该作品的著作权人和原作品的著作权人支付报酬。从以上规定可以发现，在我国使用演绎作品的出版者和其他传播者需要获取演绎作品著作权人和原作品著作权人的双重许可。虽然双重许可模式为保护原作品著作权提供了有力保障，但是其所带来的负面影响同样不可忽视，其所带来的问题主要是模糊了演绎作品著作权人的独立主体地位，进而提高了演绎作品传播者在使用、传播演绎作品时的成本，最终对演绎作品的创作发展以及传播产生一定的障碍。首先，目前我国将取得原著作权人的许可也作为传播者使用演绎作品的前提之一，将打乱著作权主体规则的内在逻辑，演绎作品的著作权是取得原作品著作权人许可的情况下产生的，演绎作品著作权本应有自身的法律独立地位，但在传播作品过程中，在一定程度上来说演绎作品著作权人实现权利的过程中却必须得到原作品著作权人的许可，这里存在混淆；其次，在双重许可的制度下，演绎作品传播者在使用、传播演绎作品时的成本自然不断攀升，特别是在多重演绎的关系之下会无限放大成本，即对演绎作品再进行演绎创作之后，使用者、传播者都将需要得到第一演绎者、第二演绎者、原著作权人许可，这样的累加关系让作品传播成本提高的同时也让许可程序不断繁杂。最终，在后的演绎者的负担不断增大且面临繁杂的程序，让其创作受到太多客观因素的阻碍，创作容易停止，这也让先前的演绎作品著作权人丢失了获利机会并且影响创作积极性，这将是个恶性循环，催生出更多非法演绎的情况发生。
结合上述分析可以发现，我国的著作权保护还存在着较大的进步空间，其漏洞的存在也恰恰与非法演绎作品的保护有着密切的关系。因此该作品的分析与研究，是完善我国著作权保护的首要条件。
3.1.2笔者对非法演绎作品能否获得著作权保护的态度
非法演绎作品其具有一定的非法性，即建立于对原作者的侵权行为而产生的新作品，该作品是否应当被赋予法律保护地位还应当值得商榷。现阶段，面对着我国司法实践中相关案例的日益增多，司法上却始终无法得到一个统一的结论，法官根据自己的判断进行裁判，导致结果的多样性，对司法的统一性造成了不利影响。因此，笔者以为应当对其是否值得法律保护进行深入分析。
3.1.3对非法演绎作品进行著作权保护的必要性
(1)非法演绎作品属于我国著作权法保护的对象
根据我国《著作权法实施条例》第二条所称作品，是指作者通过创作产生具有文字、艺术或科学性质的具有独创性的可复制的作品。可以得出作品的基本判断标准：一是原创性，二是可复制性。非法演绎作品，虽未经原作者许可，但在原作品的基础上添加自己的原创内容，产生能以复制形式表现出来的新作品，符合著作权法中作品的特点，其可以被称为“作品”。
(2)侵权与创作并不存在不可调和的矛盾
以我国《死了都不卖》的作者龚凯杰诉4家音乐公司侵犯著作权纠纷案为例，原告龚凯杰剽窃了歌曲《死了都要爱》的曲调，创作了《死了都不卖》的歌词，一经发布在市场上获得了强烈的反响。被告浙江泛亚电子商务有限公司等四家公司在没有获得授权之时，对该歌曲进行了出版，并通过唱片和网站获取收益。法院认为，原告未经原作者同意使用歌曲《死了都要爱》的编曲，填写歌词并创作歌曲《死了都不卖》，该作品有一定的违法性，但是其包含的独创性智力成果也应当受到著作权法保护。法院建议双方首先进行协商。可以发现，原告对原作品的利用尽管未获得原作者的许可，但与原告是否侵犯原作者的著作权，是两个不同的法律关系，认定该案被告是否侵权并不由原告是否对原作者构成侵权所决定。
(3)能更好的均衡演绎者与原作者之间的利益
从利益均衡分配的角度来看，付出劳动的一方主体往往更应当获得保护，对于其他利益的保护并不是著作权法设立的主要保护对象。演绎作品的作者同样付诸了创造性的劳动，因此产生的权利与利益应该受著作权法的保护。假如非法演绎作品不享有著作权，则任意第三方都可不受任何限制地使用该作品，这对演绎者显然是不公平的。若非法演绎作品的著作权得到确认，当第三人构成侵权行为时，演绎者便可维护自己的合法权益。这样既公平地保护了原作者和演绎者的合法权益，又均衡了双方的利益，兼顾了公共利益。
(4)保护非法演绎作品与立法宗旨更接近
著作权法立法的根本目的是保护人类智力劳动的创造力,促进文化传播。其鼓励原创作品和演绎作品的创作。非法演绎作品拥有独创性智力成果，其丰富了文化表达方式，使原作品获得更多重视，利于文化的传播。
综上，非法演绎作品应当属于我国著作权法保护的对象，对其保护将更贴近立法宗旨，利于文化传播。

　　3.2对非法演绎作品的著作权保护及问题分析

结合我国现阶段的立法与司法实践，总结分析之后可以发现，其主要存在三个问题，这三个问题也恰恰是对于非法演绎作品保护制度考量的难点，对其产生原因以及背景进行研究，有助于更好的对我国相应制度的完善进行推动。
3.2.1不成熟的作品授权许可机制是产生非法演绎作品的根源
不能否认的是，关于非法演绎作品其本质上是一个未经过授权而衍生的侵权作品。我国对于演绎权虽然进行了相应的规定，但是其具体细化的内容却不甚明确。面对有演绎意向的人需要付出大量的时间或金钱成本去获取同意，即使取得了授权，这些相应的成本也会最终转嫁到用户头上，从而增加目标用户使用该作品的成本。如果原作品的著作权人不授权他人使用，作品的第二次创新将会失败。因此，在实践中，演绎权的行使程序是复杂而昂贵的，特别是在多重演绎的情况下，有演绎意图的人将不得不放弃许可机会以实施演绎行为。
同时，也会引发一个问题，即演绎作品本身也可以作为一个被演绎的作品进而无限产生新的演绎作品。结合我国法律规定，对演绎作品的利用应当获得两个或以上的权利主体的授权才可以。在前期，操作成本也许还处于可接受范围之内，但是经过一定的发展，最新的演绎作品的产生可能已经拥有数个演绎权利人，在此种情况下，还要求应当取得每一个演绎人的许可，则会变的十分不合理。从整个社会来看，可能会因此导致创作活动的放弃，对我国的知识进步造成阻碍。因此，虽然我国对此进行了相应的规定，但是在具体操作之时，其远远没有法条中规定的如此容易，尤其是针对存在多个权力者的情况。其过程的复杂，往往从侧面促使人们放弃了获得许可，直接进行演绎的情况发生。从成本比较上来看，对于前期的寻求许可的成本，尤其是时间成本很大程度上会高于之后被起诉的赔偿成本。
3.2.2司法判例无法成为保护非法演绎作品的依据
在司法实践中，法官认为，非法演绎作品是创作活动的产物，应当受到保护，第三人非法使用其作品也属侵权行为。法院充分考虑到了保护非法演绎作品的必要性，在保护智力劳动成果方面充分体现了著作权法的价值。但是，由于我国不是判例法国家，不能以司法判例为参照来审理类似案件，也不能满足实践中保护非法演绎作品的要求。如果仅仅从法律或立法意图的角度来判断，就会偏离以法律为准绳的司法原则。基于此，哪怕法院已经有对非法演绎作品进行保护的想法并且将其作为了判案依据，但是其终究只起到了一个参考作用，而无法成为立法上得以适用的依据，对于其保护依然没有很大程度上的进步。
同时，针对我国现行法律规范的缺失，在判决过程中只能从一些理论观点或立法原则之中寻找相应的判决理由，很明显违反了我国的有法可循的判案原则。因此，我国虽已出现对非法演绎作品进行保护的判决，但目前尚无统一的判决标准。在这种情况下，难免会出现同一案件不同判决的尴尬局面，损害司法机关的公信力。
3.2.3法律规定的缺失是造成司法实践不统一的主要原因
现阶段我国的相关法律对于非法演绎作品并没有具体的规定，包括在2014年发布的《著作权法(修订草案送审稿)》中，依然没有对该问题进行足够的重视。目前只对合法演绎者的权利进行了一些规定，对于未经过授权获得的演绎产品的相关规范依然缺失。是不是可以理所应当的认为非法演绎作品属于演绎作品的下位概念，是否可以运用关于演绎作品的相关规范问题还值得进一步讨论。另外，即使在合法演绎作品的相关规定中，其规定也较为空洞，没有对具体的侵害情形进行描述，法律上也缺乏相应的司法解释。但法律只能是明确的，所以并不能从法律角度判断非法演绎作品是否属于该条所示的侵犯著作权的行为。
因此，不能直接将演绎作品的相关规定套用到非法演绎作品身上，其适用必须基于相应的规定。然而目前大多数国家对此都没有明确规定，非法演绎作品的法律地位依旧模糊。然而，无论是学术界还是各国的司法实践都已经认识到对非法演绎作品进行保护的必要性，法律也应该对此做出回应。一言以蔽之，我国非法演绎作品的保护目前存在诸多问题，针对这些问题，有必要对非法演绎作品的保护提出切实可行的建议，为司法实践中非法演绎作品著作权纠纷的处理提供理论依据和立法建议。

　　4非法演绎作品的著作权界定与相关法律支持探讨

　　4.1非法演绎作品的著作权界定的法律依据

非法演绎者的擅自演绎行为具有双重性，它不仅是创造行为，还是侵权行为，分别产生两种法律关系。虽然侵权行为在先，产生了侵权的法律关系，但是否授予非法演绎者著作权最终取决于创作行为。侵权行为的留存只会产生相应的民事责任，不能成为抹杀它作为著作权保护客体的理由。只要非法演绎作品符合相应的条件，应当依法取得完整的著作权。本文结合我国现行著作权法律法规，从积极条件与消极条件两个层面对其著作权进行分析。
4.1.1著作权取得的积极条件
积极条件指的是，只有在满足以下几个条件之时，才能认为其属于著作权。理论上可以将积极条件分为实体条件和形式条件两个层面，《著作权法实施条例》第二条规定，作品的构成必须符合四个条件：第一，作品必须是人类的智力成果；第二，作品必须是能够客观感知的外在表现；第三，作品必须是文学、艺术或科学领域的成果；第四，作品必须是原创成果。形式条件则来源于《著作权法实施条例》第六条规定，著作权自作品完成之日起产生。因此要享有著作权，就要满足积极条件作为前提。
4.1.2著作权取得的消极条件
消极条件指的是在满足积极条件的情形下，部分作品依据其自身的性质依然无法取得著作权的限制条件。首先，我国《著作权法》第四条、第五条规定了不受著作权法保护的客体：（一）依法禁止传播的作品。（2） 不受著作权法保护的对象，如法律、法规、国家机关的决议、命令、其他具有立法、行政、司法性质的文件及其官方译文、时事新闻等。（3）缺少作品要素的对象，如日历、数字表、通用表和公式等。针对第一类作品无法得到保护的理由，主要是基于其对我国社会秩序的损害。假如作品内在的思想表达并没有对我国的风俗以及秩序进行损害，但不为原著作者所允许，就不属于著作权法不保护的第一客体。此外，可以明确指出，非法演绎作品不属于著作权法不保护的第二类、第三类客体。
其次，虽然侵权事实促进了侵权法律关系的产生，但不清楚保留侵权事实是否会成为取得著作权的消极条件。根据相关学理观点，权利取得可以分为原始取得与继受取得。原始取得指的是基于法律的规定，产生一定的事实行为就可以取得。继受取得指的是从他方手中获得，建立在他方同意的意志之上，创造是一种事实行为，对作品的非法演绎是未经原著作权人许可，通过创作而非转让的方式产生的。因此，只要符合作品的构成要件，又不属于不受著作权保护的客体，非法演绎作品就应获著作权保护。侵权事实的保留不会成为非法演绎作品取得著作权的消极条件。
民法中的公序良俗原则能不能成为非法演绎作品不能获得著作权保护的理由，有待商榷。这是因为虽然违法作品对社会秩序和良好风俗习惯的侵害更为严重，但是从某种程度上，依然可以获得著作权法的保护。那么对于违反程度较弱的作品，也应当在一定程度上受到保护。
综上所述，通过对我国现行法律的分析，可以发现，虽然著作权取得的前提是满足积极条件，还有消极条件作为限制，但是并没有发现非法演绎作品和普通作品实质上的区别。非法演绎作品侵权事实的存在只能导致侵权法律关系的产生，而不能成为非法演绎作品取得著作权的消极条件。因此，演绎创作只要符合著作权取得的条件，就可以依法取得完整的著作权。

　　4.2本文对非法演绎作品的著作权的界定

4.2.1区分对原作品和对非法演绎作品的保护
非法演绎作品具有一定程度上的独创性，与原作者无关，因此演绎者享有著作权不必征得原作者的同意，但由于其本质上属侵权行为，原作者对演绎者进行索赔要求也是合理的。但是对该侵权作品进行一定程度上的保护也是十分必要的，否则将会大范围的受到第三方的侵犯。实际上其侵权的事实，并不会影响其作为保护客体，两者之间并不是一种完全对立的矛盾状态。假如因为侵权行为而对其不进行任何保护，那么反而会对原作者造成侵害，这与保护原作者利益是相矛盾的。另外，非法演绎作品与合法作品在本质上并没有任何不同，只不过缺少了合法程序的外观。假如仅仅因为这个条件，就将其排除在保护范围之外，那么对整个社会公共文化的传播都将带来不利影响。基于此，我们可以首先将侵权行为与独创性内容进行区分保护，尽可能弥补侵权行为造成的损害，我们也应该正视独创性智力成果的价值，为平衡各方利益给予其应有的保护。
以北京信合精英文化发展有限公司诉安徽少年儿童出版社、时代出版传媒股份有限公司、北京中关村图书大厦有限公司、杨红樱侵害著作权纠纷案为例，原告称自己为马小跳漫画版的著作权人；被告杨红樱声称自己是《淘气包马小跳》文学作品的著作权所有人，而并不是所涉漫画作品的著作权所有人；被告安少社、时代传媒公司则称自己经过了杨红樱的授权。最终北京市海淀区法院认为，虽然《淘气包马小跳》文字作品的署名为杨红樱，但涉案漫画作品是以《淘气包马小跳》文字作品为基础而改编形成的新作品，尽管其属于非法演绎作品，但仍然是对原作品进行创作后的智力劳动成果，理应受到著作权法保护[10]。在没有特别约定的情形下，文字作品的著作权人并不享有改编的权利，因此法院没有支持杨红樱的诉求。
由此可见，法院对侵权行为和非法演绎作品的独创性成果的保护进行分别认定，一方面要对非法演绎作品的侵权性质进行肯定，假如原作者起诉要求其进行一定赔偿，那么法院应当支持原作者的起诉请求；另外针对作品中的原创性部分，也应当对演绎人进行一定程度的保护，但该保护不能高于对原作者的作品的保护。只有在他人擅自使用非法演绎作品之时，演绎者对此也可以进行追究。与此同时，原作者当然也有权利，要求第三人承担侵权责任。所以，我们既要明确对原作者而言非法演绎作品是侵权作品，又要对其添入的智力性成果进行保护，防止第三人的肆意侵害。
4.2.2确认非法演绎作品的双重著作权
正如前文所说，对于非法演绎作品应当区分为两个方面，一部分属于原作品，一部分属于独创性成果。如果是合法的演绎作品，对其中的智力成果进行保护是十分必然的，但原作者的权利依然存在。因此，针对非法演绎作品，也应当进行区分。
（1）原作者的著作权
上文中提到，非法演绎作品可以分为两个部分，也正是因为如此，涉及到原作者和演绎者双方的权利，所以才会产生那么强烈的利益冲突。首先演绎作品具有强烈的依赖性，依赖于原作品而存在，不能独立存在。因此对原作者的著作权保护是十分必要的。由于演绎作品的著作权一部分属于原作者，那么一旦该作品受到侵害，原作者也有权追究相应的责任。结合演绎权的设立目的，及保护原作者对市场的控制能力，那么原作者也可以享有是否许可的选择权，进而对其自身利益进行最大程度的保护。但是，非法演绎作品往往由于在演绎过程中未获得原作者的许可，从而不能实现原作者对演绎市场的控制。因此，非法演绎作品中原作品部分的著作权若由原作者享有，将有利于保护原作者的权益。
（2）演绎者的著作权
非法演绎作品实际上是对原作品著作权人的侵害行为，但又与完全抄袭不同。完全抄袭指的是没有经过他人同意擅自使用他人的思想内容，而没有添加自己的任何劳动。如果不保护非法演绎作品，将违背保护独创性智力成果的立法理念。因此，对非法演绎作品原创性内容的著作权保护应属于非法演绎者。
4.2.3区分非法演绎作品的一般保护和特例保护
上文中也提到根据我国相关的法律，目前并没有对非法演绎作品进行保护的具体规定。通过分析消极保护模式的必要性，笔者以为，未来对非法演绎作品进行保护是必然趋势，但是，其本质上也属于侵权行为，因此并不能获得非常完整的保护。只有在他人擅自使用演绎作品同时，才可以行使该消极权利。这就与原作者的完整的著作权进行了非常明显的区分，原作者享有积极的利用、使用等权利。但是在实践中，该种处理模式也会产生一定的弊端，对原作者的保护力度过大，导致付出了更多劳动成果的演绎人，处处受到原作品著作权人的制约，可能会引发极为不公平的现象。因此笔者认为，在消极保护的模式之下，还应当对该作品的一般保护与特例保护进行区分。
（1）一般保护
在消极保护的基础之下，一般保护指的是非法演绎者仅仅享有的消极权利，积极行使的权利仍然牢牢把握在原著作权人的手中，并且原作者依然可以向演绎人追究侵权责任。一般保护来源于国外消极保护模式国家的立法规定，主要是针对司法实践中态度不明朗问题进行的解决，为了统一司法结果。在该模式下，不但对于非法演绎作品自身享有的独立性成果的著作权进行了肯定，并且与原作者进行了一定的利益衡量。
（2）特例保护
特例保护指的是在没有经过许可的前提下，考虑其主观的恶意程度，若侵权者提供了足够的经济补偿，则非法演绎作品可以被发表和使用。当然对于特例保护的成立条件，应当进行严格的规制，在达到法定标准的情况下，充分考虑原作者、非法演绎者和公众的利益，以达到最佳的平衡效果。
上面提到的一般保护，指的是非法演绎者并没有积极使用的权利，只有阻止他人进行使用的权利，积极使用权依然掌握在原作品作者的手中。由于现阶段许多演绎作品包含着对原作品的讽刺，导致原作者不论在什么情况下都不会对该演绎作品进行许可。考虑到目前非法演绎作品的数量庞大，从经济成本考虑，根本不可能做到完全禁止其流通。如果完全偏向于作者的积极权利，会导致双方的权益十分失衡，因此笔者认为，应当根据个案情况，不能将其一刀切的进行禁止，而应将合理的经济补偿作为替代措施，限制原作者所掌握的非法演绎作品的出版权，平衡原作者、演绎者和公众三方利益。此为基于利益权衡的政策选择，是一种例外，应严格控制其使用。对此笔者提供以下几个评判标准，仅为参考:
首先，判断原作者与非法演绎者双方之间是否形成实质上的竞争关系，如果双方存在竞争，那么就不应当限制原作者的权利，否则将会对原作者原本享有的市场控制权进行一定程度的削弱。仅仅通过付出一定的独创性成果，就否定了原作者的市场控制的权利，从结果上来说，也十分不妥。如为了抢占市场而钻法律漏洞的现象，这对原作者十分不公平。正如温瑞安、沈文文等12位作家起诉周静小说《锦绣未央》侵犯其著作权一案，周静未经温瑞安、沈文文等12位作家许可，擅自使用其创作的小说《身历六帝宠不衰》、《一世为臣》等12部作品中的大量语句和情节，并且经过大量出版、发行，使原作者付出的心血毁于一旦，严重侵犯了原作者的著作权。法院查明了所涉案件作品的作者和出版情况，认为《锦绣未央》中被起诉侵犯著作权的语句、故事情节均与权利作品存在相似，具体可以从以下三个方面进行分析，第一，具体的表达手法相似；第二，对于人物的描写采用了相似的情节；第三，大量常用语句的重复。本案中，原作家温瑞安正在进行改编该作品的工作，却被周静在未告知的情况下抢先创作演绎作品，抢占了小说市场。温瑞安、沈文文等12位作家和周静之间存在着明显的市场竞争关系，虽然周静将其自身的独创性成果加入其中，但是因此继续使其发表使用，对12位作家着实不公。因此，有必要考虑非法演绎者与原作者之间是否存在竞争关系，如果没有竞争关系，那么在市场层面对原作者的影响较小，可以采取适当的经济补偿作为一定的替代手段。
第二，演绎作品的利润来源。由于演绎作品本就是两个著作权利的结合，由于两部作品中作者付出的努力程度不同，则对原作者权利的限制也不同。例如，在未经原作者同意的情况下，将一首诗词改编成舞蹈剧本，后来被改编成舞蹈，获得观众的一致好评。虽然舞蹈剧本是非法演绎作品，但它并没有在舞蹈中占据主要的位置，而是根据舞蹈剧本在拍摄、演员表演、后期制作、宣传等方面付出努力，为舞蹈演绎做出巨大贡献。通过调查人们对作品的欣赏和感知，得出公众其实更加关注舞蹈的原创性。基于此，如果禁止该舞蹈表演，将会浪费巨大的财力付出。因此，对于主要来自非法演绎作品的演绎作品，应考虑放宽对其继续使用的限制。
第三，原作者的主观意图及非法演绎作者的实际情况。上述温瑞安、沈文文等12位作家起诉周静小说《锦绣未央》侵犯其著作权一案中，沈文文在获知周静的侵权行为后一直积极维权。若在那时能够及时停止该小说的后续制作、宣传等，将能减少双方损失，而周静却狡辩道“本小说为原创作品，如有雷同纯属巧合”，对此毫无悔意。针对这种侵权行为人明知侵权却不予悔改，仍继续侵权并获得大量利益的情形，应支持原作者的请求，制止侵权行为人。然而，若侵权作品已投入市场并获得利益后，便很难禁止其作品的使用。此时，若原作者提起诉讼，要求停止侵权行为，这对演绎者是不公平的。简言之，我们应考虑原作者和非法演绎者是否存在主观恶意，演绎作品是否具有停止侵权的可行性等因素，更应严格判定原作者的知情度和演绎者的后期付出程度。
第四，考虑社会公共利益。如果一部电影是非法演绎的作品，在制作过程中做了大量的原创性工作，投入市场后社会反响良好。若严格禁止该电影的使用和发行，观众将无法接触到这部高质量的作品，这不利于丰富人们的精神文化。可见，完全禁止使用非法演绎作品会侵犯公共利益，所以应限制原作者的部分权利以满足人们的物质文化需求。
综上所述，我国应当对非法演绎作品享有一定程度的著作权进行支持，即对其自身的劳动成果进行保护，但是该保护并非是绝对的积极保护，仅仅禁止他方对于该作品的随意使用的消极权利。非法演绎者想要使用该作品，还应当去获得原作者的许可。假如没有经过原作者的同意，但是停止侵权将导致巨大的经济损失。法院对此则应当考虑是否需要采取特例保护的方式对其进行保护，即演绎人对原作者采取适当的补偿手段进而代替合理使用。但是，对于特例保护应有严格的举证标准和举证责任加以控制。法院在审理案件时，应当考虑当事人之间的竞争关系、作品市场利润的主要来源和社会公共利益，且只能将其作为参考，而不能作为非此即彼的判断标准。针对其保护，背后的原理在于著作权对独创性成果的高度重视，假如将一般的保护标准纳入判断范围，还需要结合其他的不确定因素，就会给实践带来极大的难题。总之，原作者的权利与演绎人的权利的保护并非是一个十分对立的存在，两者之间可以选取一个适当的点，对双方利益进行一个更好的平衡。

　　4.3非法演绎作品的法律地位及相关法律支持探讨

由于非法演绎作品中包含有不同的利益，因此极可能产生巨大的冲突。面对双方的利益冲突，首先应当明确的是两者的权利都应当受到法律的保护，理由在于双方都付出了巨大的劳动心血。但是针对其保护，由于演绎者自身存在着一个侵权行为，对演绎者保护不得高于对原作者的保护。一刀切的认为，非法演绎作品存在着非法基础就认为法律一律不予以保护，不免过于武断，对演绎者也十分不公。从法哲学的角度来看，对其保护不仅利于丰富劳动创造价值，而且还利于促进文化创新。应当非法演绎作品的侵权行为进行确定，确定其确实存在着侵权行为，需要承担相应的责任，但是对于作品本身的认定与非法演绎作品的保护是两个不同的法律关系，应分别处理。
首先，对于非法演绎作品是否真的侵害了原作者的权利还应当进行甄别。由于大多作品的产生只是来源于对于原作品的热爱，因此在原著的基础上对其进行加工创作。首先，在该种情况下，粉丝对原作品往往会进行标示，其也没有故意歪曲原著形象的可能。基于此，可以发现，原作者的署名权既没有被侵害，反而更多的对其原作品进行了宣传。该种模式下的演绎作品，不仅仅没有损害到原作者的利益，往往更大程度上是一种推动。这也是许多原作者对于许多衍生作品纵容的原因。一般来说，原作品著作权人在一定程度上鼓励宣传原作品的信息在网络进行传播，其中的大多数并不愿意通过该种方式对衍生作品的市场进行控制。
第二，非法演绎作品与剽窃不同。剽窃指的是对原作者的思想成果的侵犯，但是非法演绎作品仅仅是将原作品作为一个可以立足于之上进行创作的基础。整个作品包含着演绎人自身的巨大付出，不对其进行保护，与著作权对于独创性智力成果保护原则相违背。如果不对其进行保护，很大程度上会给市场中的人带来一定的错觉，即对于该种不受保护的作品进行任意使用都是合法的。这种行为不但完全对演绎者的付出进行了忽视，也给整个著作权保护的市场环境带来了一定的混乱。
此外，互联网信息的快速发展使得作品的再创作变得更加容易。大量电子图书和电子杂志的出现，使得知识产权的虚拟性日益突出，实体作品保护的针对性和可行性必然减弱。因为大量的演绎作品，如小说、漫画、视频剪辑等，都是在网络上发表的，并且存在于相对开放的互联网空间，所以很难获得原作者的授权。如果不承认非法演绎作品的著作权，就会侵犯演绎者的权益，破坏著作权体系的秩序。但值得注意的是，作者虽然认为非法演绎作品的著作权地位应该被承认，但是并不支持只要存在自己的独创性内容，就可以忽视原作者的权利，从而得到完整的保护的情况。该种行为会对非法使用原作品的演绎行为产生相当大的鼓励作用，不利于整个著作权保护的健康发展。因此，必须对该保护进行一定程度上的限制。
最后，从学理角度进行分析，知识产权的发展整体上可以从三个角度进行考虑：公共领域的保留、知识的促进和对创造者的保护。针对公共领域的保留，主要基于对平衡理论的具体运用，指的是权利的实施必须在一定的时空下进行；知识的促进，主要受激励理论的影响，完美贴合知识产权的发展目标，对知识传播具有一定的促进作用；对创造者的保护，建立在人格理论与劳动理论之上，创作者对自身创作的作品理应享有相应的权利。综上，笔者以为演绎作品的著作权应当受到保护。
针对非法演绎作品的保护，并不能完全基于学理上对于价值的探究，还应当建立相应的保护体系，在缺乏有效的法律法规的情况下，对非法演绎作品的保护只是一句空话。目前，非法演绎作品的法律地位尚不明确，所以有必要建立非法演绎作品的著作权归属制度。

　　5完善我国非法演绎作品著作权保护的几点意见

通过以上分析可以看出，由于非法演绎作品的特殊性，对其无法完全不保护，也无法完全保护，因此笔者更倾向于将介于两者之间的消极保护模式作为我国的基本保护模式。由于法律规定的缺失造成司法实践的不统一、司法判例无法成为保护非法演绎作品的依据，我们需要探讨非法演绎作品的司法保护统一模式。目前我国不成熟的作品授权许可机制需要我们找准适合国情的演绎作品授权许可机制及管理程序，此外还需要完善关于非法演绎者的法律义务的规定。

　　5.1关于我国非法演绎作品著作权的基本保护模式

著作权的保护目的，一方面出于打击违法行为，另一方面在于保护作品的独创性。非法演绎作品属于侵权行为，应通过法律予以规制，同时也应注意对合法演绎情形中的当事人的著作权保护。
笔者认为，现阶段对演绎作品的保护宜从消极保护模式转变为积极保护模式，以此维持演绎者、原作者以及第三方间的利益平衡。关于消极权利，具体而言，演绎者有权利禁止第三方未经允许使用演绎作品的权利，但是却没有在事先允许第三人使用其作品的权利。此外，原作者及演绎者均有权利对第三方随意使用非法演绎作品的情况问责，但是演绎者的问责内容仅限于使用非法演绎作品的赔偿部分，倘若演绎者赋予第三方使用非法演绎作品的权利，原作者有权向演绎者要求返还所得利益。
5.1.1消极保护模式不会使原作者对作品的保护减弱
首先，如果法律未对非法演绎作品的著作权进行保护，非法演绎作品的权利人无处可寻。此时，若存在第三人未经允许使用、歪曲演绎作品，又无权利人调查，不仅不利于保护非法演绎作品的智力成果，还不利于保护原作品。其次，若采取消极保护模式，基于作品上的双重著作权，第三人若想使用侵权作品，需要同时取得演绎者与原作者的允许。故而，在一定程度上，原作者依旧是权利人，享有对自己作品衍生出作品的控制权。
5.1.2消极保护模式是利益平衡原则和效益最大化结合的必然结果
在“在先权利保护原则”与“利益平衡及效益最大化”的竞合之下，著作权利的保护体现了立法者在这二者间的取舍。在立法实践中，著作权法曾经一定程度上倾向于对在先权利的保护，从而一定程度上阻碍了文化的交流。同理，在非法演绎作品保护的问题上，忽视演绎者和其他人的利益，仅仅强调原作者的利益维护，是有失偏颇的。此外，有些非法演绎作品是由客观原因造成的，演绎者并非恶意。因此，与其盲目地限制非法演绎作品，采取补救性措施更为适宜。
5.1.3著作权保护的时间限制要求对非法演绎作品进行合理保护
著作权的保护具有期限限制，这意味着在一定期限后，该著作权将不再受保护。未经许可授权使用，将不涉及侵权。
对于非法演绎作品，当原著作权过期间不受保护时，因非法演绎作品自身的独创性，其可享受完整的著作权。因此，若对非法演绎作品不加以保护，即极有可能被他人使用。这对保护独创性的表达，未起到推动作用。为了避免该情况的发生，赋予演绎者消极模式的著作权保护是必要的。演绎者可以通过禁止他人使用，来保护未来可期待的，原著作权到期后的完整的著作权利益。
综上所述，为了三方的利益平衡，笔者认为应将消极保护模式作为我国非法演绎作品著作权的基本保护模式。

　　5.2关于非法演绎作品的司法保护统一模式

对于非法演绎作品的保护，首先需要明确其在法律上的地位，借此进行统一的保护。如德国，将著作权行为分为创作行为与演绎行为二类，就其行为的特征分别具体进行规定。其中对于创作行为，不要求原著作权人的同意。
笔者认为，在德国，创作行为与演绎行为还可将演绎行为细分为商用行为与非商用行为。其中，商用行为需要经过原著作权人的允许。倘若对演绎作品，一味强调原著作权人的许可，不利于鼓励演绎作品的进行。而商业用演绎行为的规定，一定程度上也兼顾了原著作权人的利益。
综上所述，既要保护非法演绎作品，又要规范非法演绎行为，关键在于确定非法演绎作品的司法保护统一模式。只有这样，才能使原作者的权利、演绎作品的创作价值和其他使用者的利益得到实现。

　　5.3关于演绎作品授权许可机制及管理程序

5.3.1创立近似专利法中的封锁专利制度
对于非法演绎作品的保护，也可参照专利法中的专利封锁制度。具体而言，专利封锁制度是指，当一项专利虽未获得原专利权人的许可，但是在原专利之上作出重大改进的，可授予专利权，但是专利权人必须获得原专利权人的许可才能使用改进后的技术。《新技术时代的知识产权法》作者提出，对非法演绎作品行为的规制和保护，也可以以此为参照。
笔者同意以上观点。当演绎作品存在重大突破时，其实也可视同为具有独创性的表达，应当予以保护。而不是一概而论的就其“非法演绎行为”而予以规制。但是非法演绎作品不是一个“独创性”作品，而是建立在原作品的基础上。如同封锁专利制度中的专利，非法演绎作品的进一步使用，可以授予原著作权人许可的权利。
5.3.2发挥集体管理组织作用完善非法演绎作品的许可制度
非法演绎行为的产生原因多种多样，如未能与原著作权人取得联系，或者许可瑕疵等等。究其根本，是未取得原著作权人的同意。
如前文所述，著作权人享有对自己作品的著作权，基于此，对基于该作品演绎的作品有一定程度的控制权。因而，著作权人享有权利决定是否允许他人的演绎行为。但是基于著作权人这一群体的庞大，对其个人的著作权利的实时监控是不现实的。再者，基于当下信息网络的传播速度之快，范围之广，著作权人对自己作品的个人管理力量是有限的。最后，对于演绎者而言，演绎作品之前的各个环节所涉及到的著作权人可能不是唯一的，倘若一一进行洽谈、协商许可事宜，显然不利于演绎行为的保护效益，这也会大大增加演绎者的交易成本。繁杂的许可、授权过程，也会促使一部分人忽略许可这一过程，直接进行演绎的产出，最终导致对原著作权人权利的侵害。
集体管理方式在一定程度上有利于解决以上问题。通过赋予统一的专门的管理机构对著作权的审核和管理的权利，让个体著作权人直接与机构进行对接。存在演绎行为时，直接与机构进行洽谈，机构通过自己的日常运作与各个可能涉及的原著作权人进行沟通、联系。这一定程度上缓解了演绎者取得许可的难度，也有利于减少非法演绎行为。原作者也能更好地维护自己的合法权益。对非法演绎作品进行集体管理保护，对于著作权人而言，可以直接、有效地对著作权进行管理，另一方面对于使用作品的演绎人而言，可以直接、有效对接潜在的著作权人。
现阶段，我国对著作权实行集体管理的机构组织有中国音乐著作权协会、中国文字著作权协会，分别对音乐与文字的著作权实行集体管理。当前，两协会的运作都主要面向信息网络传播、汇编、机械表演或现场表演等作品的管理，对演绎权的许可暂无特别具体规定。
对于实行演绎行为的演绎者而言，由于集体管理组织协会对许可的条件、费用及期限都有明确的规定，当公众需要施行演绎行为时，直接与对应协会进行沟通即可，而无需与原著作权人一一进行沟通，这样一来，只要作为该集体管理组织协会会员就能获得相应许可，将省去各种繁琐的谈判过程，进而有利于鼓励演绎者实施演绎行为，与原著作权人取得联系而进行的非法演绎行为，促进对演绎行为的著作权保护。
对于原著作权人而言，将作品登记于集体管理组织并授权管理、委托其著作权，有利于对自己作品的管理。并可通过该行为，取得收益。此外，也节省了产出作品后对其进行保护的人力、经济成本。再者，有利于鼓励创作行为。当著作权能被良好管理，且不用付出个人的时间管理成本时，会鼓励著作权人都将作品放于集体管理机构中。因此，对非法演绎作品进行集体管理保护是原作者和演绎者的最佳选择，该模式通过提供双方便利，在一定程度上鼓励了演绎行为的进行，促进了作品间的流动，也提供了原著作权人一定的保护。

　　5.4关于非法演绎者的法律义务

虽然非法演绎作品可能涉及侵害著作权利益，但也受到一定的著作权保护。非法演绎作品一定程度上打破了原著作权人对后演绎行为的控制，造成了原著作权利人的著作权利损失。基于此，非法演绎者具有一定的法律义务，以弥补对原著作权利人著作权损失。
非法演绎行为的行为人在消极保护的模式下，所负有的义务如下：
首先，停止非法演绎侵权行为的义务。非法演绎作品的存在侵害了原著作权利人的著作权，对于侵权行为，演绎者作为侵权行为人有停止侵权行为的义务，以避免侵权行为的持续存在。
其次，积极寻求原著作权人追认许可的义务。对于尚未停止的非法演绎行为，非法演绎行为人需要积极寻求原著作权人的许可。演绎行为人对非法演绎行为进行改变，使其转为合法演绎行为，并对此负有义务。
再者，对原著作权人进行合理经济补偿的义务。对于原著作权人遭受的经济损失，以及期待利益的损失，演绎行为人基于侵害行为负有义务予以补偿。此处不仅仅是非法演绎行为期间对原著作权人的权利侵害造成的损失，还包括非法演绎作品的后续行为，如发行等造成的原著作权人的损失。
最后，阻止非法演绎作品继续传播的义务。对于未经许可的非法演绎作品，行为人有义务阻止其继续传播，导致对原著作权利人著作权的持续性侵害。

　　结论（设计类为设计总结）

明确非法演绎作品的权利和属性可以促进演绎作品的健康发展，这不仅有利于降低原作者和演绎者受侵害的风险，也有利于法律权威的树立，鼓励产生更多优秀的演绎作品。但是，非法演绎作品并不仅仅是一方的成果体现，其凝聚了多方主体的合法利益，应当对其进行有效地保护。为了更好的对该作品进行保护，应当对现下我国的保护机制进行完善与改进，对非法演绎作品的法律地位进行明确，促进著作权更好的发展。
对于非法演绎作品中存在的利益冲突。消极保护理论可以很好的对两者进行协调，但是其也有其自身的不足之处。为了更好的促进我国著作权的健康发展，笔者认为应当在消极保护模式之下，对一般保护与特例保护进行区分。一般保护作为基本情形，特例保护作为兜底条款存在，对双方利益进行权衡。同时需要我们找准适合国情的演绎作品授权许可机制及管理程序，此外还需要完善非法演绎者的法律义务的规定。在鼓励创作的同时，放开对于演绎作品的限制，通过对相应机制的完善，促进著作权的多样化发展。
对非法演绎作品进行著作权的保护，不仅是动态发展的一个过程，也是公众对其选择的一个过程。本文仅为非法演绎作品的著作权界定与保护提供了一个研究视角，而立法机关、司法机关、著作权人、潜在创造者、社会公众等各主体应通力合作、共同建立起一个更为完善的著作权机制。

　　致谢

这次论文的完成，不止是我自己的努力，同时也有老师的指导，同学的帮助，在此我要感谢我的指导老师——纪光兵教授，我从您那里学到了许多珍贵的知识和做人处事的道理，以及科学严谨的学术态度，令我受益良多。感谢您的指导，才让我有了今天这篇论文，您不仅是我的论文导师，也是我人生的导师，谢谢您！我还要感谢我的同学，四年的相处，虽然我未必记得住每分每秒，但是我记得每一个有你们的精彩瞬间，我相信通过大学的历练，我们都已经长大，变成一个有担当，有能力的XXX青年，感谢你们的陪伴，感谢有你们，这篇论文也有你们的功劳，我想毕业不是我们的相处的结束，它是我们更好相处的开头，祝福你们！感谢母校，尽管您不以我为荣，但我一直会以我是一名交大人为荣。
通过这次毕业设计，我学习了很多新知识，也对很多以前的东西有了更深的记忆与理解。漫漫求学路，过程很快乐。感谢各位老师四年来的辛勤栽培，在过去的四年里每一位帮助过我的人都值得我铭记，同时还要感谢学院给了我一个可以认真学习，天天向上的学习环境和机会。
由于我的学术水平有限，难免有不足之处，恳请各位老师及同学批评指正！
感谢答辩组各位老师对本论文的细心审阅和评定！

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