论商品房预售民事法律关系

　　摘要

近些年，我国经济高速发展，人民的生活水平有了极大的提升，伴随着国家住房政策的逐步放宽，国内商品房消费的需求呈现出迅猛增长的势头，为商品房预售业务的发展提供了巨大的空间。但值得关注的是，我国商品房预售制度尚不完善，在实际操作的过程中仍然存在诸多风险需要予以预防。本篇论文通过分析法律实践中经常遇见的商品房预售“借名按揭”合同纠纷，以期对解决房地产开发商、名义借款人与银行之间的权益纠葛提出相关建议，让商品房预售制度更好地服务于社会发展的需求。
关键词：商品房预售法律关系借名按揭

　　一、商品房预售概述

　　（一）商品房预售的概念

参考《商品房预售管理办法》第3条[《城市商品房预售管理办法》第3条：“本办法所称商品房预售，是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人，并由买受人支付定金或者房价款的行为。”]的规定以及国内理论学界的论述，可以将商品房预售定义为预购人向房地产开发商支付一定比例的首期购房款，剩余部分通过向银行申请按揭贷款的方式予以支付或者预购人一次性支付所有购房款用于购买房地产开发商开发项目下的预售商品房一种新型房产交易方式[杨承志.楼花炒卖风险防范：商品房预售管理制度探析[M].广州：广东经济出版社，2006：8-9.]。
实践过程中，商品房预售往往与银行的按揭借款业务紧密联系在一起，主要原因在于我国房屋价值普遍偏高，而预购人又大多为普通工薪阶层，个人经济能力有限，仅靠微薄的收入自然无法一次性全额付清购房款。为了满足居民住房消费的需求，银行住房信贷业务的介入就显得尤为必要。在预售活动中，房地产开发商、预购人与银行三方约定，预购人与房地产开发商订立《商品房预售合同》（以下简称预售合同），预购人与银行订立《个人住房按揭借款合同》（以下简称借款合同），由预购人事先向房地产开发商支付一定比例的购房款，剩余部分则通过向银行申请按揭贷款的方式予以支付，同时预购人还需将预售合同项下的商品房设立抵押，在房产抵押设立登记正式办理前，房地产开发商对预购人的贷款清偿义务承担阶段性连带保证责任。[符启林.房地产法[M].北京：法律出版社，2009:241.]

　　（二）商品房预售的特征

1.商品房预售的标的物具有非现实性
常见的商品房买卖合同项下的标的物通常为现房，即现实存在的房屋，而预售阶段的商品房尚未建设成型，具有非现实性。因此，预售合同中主要描述了预售商品房的基本情况，如房屋具体位置、建筑面积、房屋结构、装修标准等，并没有实际建设完工的房屋可供预购人进行挑选，房地产开发商也无法在预售合同签订后立即履行向预购人移转房屋所有权的交付义务，只有当预售楼盘开发项目整体竣工验收合格后，预售合同中的标的物才明确确定下来。
2.商品房预售是要式法律行为
所谓要式法律行为，是指依照法律规定必须采取一定形式或履行一定程序才能成立的民事法律行为[魏振瀛.民法[M].北京：北京大学出版社，2013：143.]。由于商品房预售活动中包含多个法律主体，涉及的法律关系也错综复杂，为切实保障当事人的合法权益，需要通过签订书面形式合同的方式对各方法律主体之间的具体权利义务予以明确规定，而不能通过简单口头约定的方式予以确立。
3.商品房预售是一种涉及多层法律关系的房产交易方式
预售阶段中，由于预售合同项下的房屋尚处于建设阶段，并未产生法律认可和保护的不动产物权，只有当预售商品房主体项目建设完工并通过相关部门验收之后，预购人才能从房地产开发商手中接过房屋所有权。如果预购人选择通过向银行申请按揭贷款的方式支付购房款，则会形成除房地产开发商与预购人之间的预售法律关系之外，还会产生预购人与银行之间形成的按揭借款法律关系。因此，与普通的商品房现房交易相比，参与商品房预售活动的法律主体更多，所涉及的法律关系也更为复杂。[杨承志.商品房预售管理法律制度研究[D].武汉：华中科技大学，2004：4.]
4.商品房预售具有显著的XX干预性质
目前，我国商品房的市场价值颇高，经济利益巨大，涉及的资金额度往往比普通商品买卖要大得多，倘若一味地依靠市场经济这双“无形的手”对预售行为进行调节，势必无法达到全面规制虚假、恶意预售等破坏市场交易规则的行为，极易引发投机取巧，导致房地产市场泡沫经济的发生，由此损害当事人的合法权益，影响市场经济的稳定运行[杨承志.楼花炒卖风险防范：商品房预售管理制度探析[M].广州：广东经济出版社，2006：8-9.]。为了避免上述危害结果的发生，我国采取XX干预的方式，加强监管商品房预售活动，制定了一系列的法律法规约束预售行为，以确保预售商品房活动的正常进行。[左江南.房地产管理工具箱[M].北京：机械工业出版社，2012：539-540.]

　　二、买卖合同基本理论

　　（一）商品房预售与现房买卖

商品房预售是房地产开发商将正处于建设阶段的房屋提前销售的一种房产交易方式，属于商品房买卖方式的一种，但商品房预售与普通的商品房现房交易有所不同。当前我国的商品房买卖合同根据标的物的不同可以分为商品房现房买卖合同与商品房预售合同，在现房买卖活动中当事人交易的标的物为现实存在且已经通过相关部门的验收程序，取得房地产权属证书并可以正式入住的房屋；而预售合同中的标的物为尚未完成建设的房屋，出卖时上不具有现实性，无法直接交付使用。因此，在现房买卖中，购买人可以通过实地考察的方式对买卖合同项下的标的物进行全面细致的查看，而预售阶段的商品房仅仅虽然在合同中明确了所购房屋的具体位置、建筑面积、整体结构以及相应辅助设施，但并不存在实体房屋可供预购人进行挑选，实质上是预购人根据房地产开发商在预售方案中对预售房屋的描述在正在开发建设的楼盘中选择某一房屋进行交易的行为。现房交易时，出卖人可以直接为买受人办理房屋产权过户手续，而预售商品房因附有一定的履行期限，预购人虽然预先支付了购房款，但仍需等到楼盘开发项目整体建设完毕并通过验收手续之后才能办理房地产权属过户手续，取得所购房产的所有权。

　　（二）商品房预售与预约合同

民法体系之中，预约的对应概念为本约，预约合同是指当事人为确保将来顺利签订本约而订立的合同，具有与本约合同不同的法律性质和法律效力。预售合同成立时，预售商品房正处于建设施工阶段或者还只存在于建筑设计图纸上，没有产生现实存在的物权形式，因而带有“预售”二字，但预售合同与预约合同并非同一概念。当事人在签订正式的本约合同之前事先订立一个预约合同，其主要目的在于使交易相对方受到法律上的约束，以保障将来签约条件完备时双方当事人可以顺利订立本约合同。实际生活中也确实存在预购人为取得商品房所有权而与房地产开发商事先签订预售商品房预约合同的情形，但其目的在于对将来具体房屋交易事宜进行初步的确认，预约合同生效后，双方当事人便附有积极履行预约合同义务，即在将来订立正式的房屋买卖合同的义务；而预售合同中已经明确规定了房屋的具体位置、建筑面积、质量标准、价款的交付方式以及违约责任等条款，预购人与房地产开发商完全可以依据内容完备的预售合同直接享有权利并履行相应义务，无须另行订立一个房屋买卖合同。故预售合同是内容完备的本约合同，其法律效力等同于正式的房屋买卖合同，预购人可以直接通过预售合同主张其对房屋享有的合法权益。

　　三、商品房预售的法律性质

商品房预售活动中，因预购人选择通过向银行申请按揭贷款的方式支付购房款，商品房预售法律关系体系中除了形成基础的预售法律关系以外，还会形成按揭借款法律关系。由此在预售活动中生成了按揭这种新型债权担保方式，商品房预售也因此具有了独特的法律属性。但究竟应当如何对商品房预售的法律性质予以界定，理论学界至今未能形成统一的意见。就当前而言，我国理论学界主要存在以下三种学说：

　　（一）让与担保说

著名学者王闯认为商品房预售按揭行为可以被让与担保制度所涵盖。他在《让与担保法律制度研究》中写到：“当前的房地产按揭的操作机制和让与担保的运作机理基本相同，没有将其作为让与担保之外的独立的契约类型之必要。[王闯.让与担保法律制度研究[M].北京：法律出版社，2000：25-29.]
从表面上看，商品房预售按揭行为与让与担保确实存在诸多相似之处，如两者皆是在市场交易过程中逐步发展确立的债权担保方式，都具有担保债权得以实现的功能。但两者也具有较为显著的区别：
首先，与让与担保相比，商品房预售按揭引起的法律关系更为复杂，按揭的设立也并非仅仅为了担保银行债权的实现，其成立往往与商品房预售密切相连，预售按揭借款中往往蕴含着三方当事人之间的四种法律关系，而让与担保中一般只会涉及担保设定人与担保权利人之间的担保法律关系；
其次，让与担保只具有的单一的债权担保功能，而商品房预售主要包括预售、借贷和债权担保三项内容，是以实现商品房预售为原因，房地产开发商以按揭借款合同第三人的身份加入到预购人与银行的借贷法律关系之中，促进借款合同法律关系的建立的一种房地产开发资金融资方式。其充分利用了我国法律规定的预售、信贷、担保等制度工具，将预售房产买卖与借贷、担保联系在一起，促成房产交易目的的实现；
最后，商品房预售与让与担保最大的不同在于预购人在所购商品房上创设按揭并必然导致房屋所有权的事先转移，而创设让与担保则需要债务人事先转移担保物的所有权。我国法律明令禁止合同中出现流质条款，银行不能与预购人事先约定如果预购人无法按期清偿借款，银行可直接取得商品房的所有权，成为预售合同的权利人的方式清偿债务。当预购人无法清偿借款时，银行根据按揭借款合同以及担保合同的规定享有对担保物的处分权，但该处分权的行使并不意味着银行直接取得了预购人对预售商品房享有的全部利益，而是一种对预购人债权的代位权求偿权，银行可通过行使预购人对房地产开发商享有的预售合同债权，以拍卖、变卖或折价的方式处分预售商品房，进行债务清偿。预购人将预售合同及办证所需文书材料交由银行保管的行为实质上仅具有将具备登记性质的文本材料托付银行保管的意义，只能在客观上起到督促预购人按时履行债务清偿的作用，并不等同于预售合同权益的转让。[李菁凤.楼花按揭的法律性质[J].特区经济，2010（5）：254-256.]
综上可知，商品房预售无法为让与担保制度所涵盖。

　　（二）不动产抵押说

部分学者主张商品房预售按揭行为具备不动产抵押的色彩，虽然预购人未能立即取得对所购商品房的所有权，但其具有在将来取得所购房屋权益的可能性与现房交易追求的结果具有一致性，且在预售商品房上设立按揭担保的目的也与在现房上设立抵押的目的相同，均是为了使所担保的债权得以顺利实现。因此，可以将其纳入不动产抵押制度范围予以评价。
实际上，商品房预售按揭担保方式与不动产抵押存在很大的区别。首先，预售阶段的商品房并不具备法律认可的不动产物权形态，尚无法设立抵押权。现实生活中，很多人出于对《物权法》第180条规定的误读，产生了预售商品房可以设立抵押权的错觉，事实上是对“预售商品房”与“正在建造的建筑物”这两个法律概念产生了混淆，两者实则并非同一概念。《物权法》第180条[《物权法》第180条：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；”]明确指出可以用于抵押的财产应当是债务人或第三人有权处分的财产，结合《不动产登记暂行条例实施细则》第75条[《不动产登记暂行条例实施细则》第75条：“当事人申请在建建筑物抵押权首次登记时，抵押财产不包括已经办理预告登记的预购商品房和已经办理预售备案的商品房。”]、第76条[《不动产登记暂行条例实施细则》第76条：“申请在建建筑物抵押权首次登记的，当事人应当提交下列材料：（三）建设工程规划许可证；”]之规定，设立在建建筑物抵押权需要提交建设工程规划许可证，该证书只能由房地产开发商才能提供，且已经向预购人出售的商品房并不包含在在建建筑物的范围之内。由此可知“正在建造的建筑物”的处分权属于房地产开发商所有，在建建筑物设立抵押权时，设立人只能是房地产开发商，而非预购人。
其次，由《不动产登记暂行条例实施细则》第78条[《不动产登记暂行条例实施细则》第78条：“申请预购商品房抵押登记，应当提交下列材料：（二）预购商品房预告登记材料；预购商品房办理房屋所有权登记后，当事人应当申请将预购商品房抵押预告登记转为商品房抵押权首次登记。”]可知，预售阶段预购人为银行办理的商品房预售按揭担保登记实质上并非商品房抵押设立登记，而是对预售商品房抵押权的预告登记，无法产生设立抵押权的效果。依据《物权法》第20条[《物权法》第20条：“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”]和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第4条[《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第4条：“未经预告登记的权利人同意，转移不动产所有权，或者设定建设用地使用权、地役权、抵押权等其他物权的，应当依照物权法第二十条第一款的规定，认定其不发生物权效力。”]之规定可知，设立预售商品房抵押预告登记的目的在于保护银行对预售商品房满足法律规定的物权变动条件时请求预购人为银行设立抵押担保物权的权利，约束预购人的无权处分行为，以保障将来在商品房上办理抵押登记手续的顺利进行，其并不具备在预售商品房上设立抵押权的法律效力，银行也无法对预售商品房享有债权优先受偿权。[孙文超，蓝雯斐.预购商品房抵押登记相关法律问题分析及建议[J].法制与经济，2017（5）：75-76.]
就此而言，商品房预售按揭担保方式不等同于不动产抵押，无法被现有的抵押制度所涵盖。

　　（三）新型物权担保形式

支持该学说的学者认为，商品房预售按揭担保具有不同于让与担保和不动产抵押的特征，是根据我国房地产市场经济发展需要，充分利用多种法律制度将商品房预售活动、银行信贷业务以及不动产抵押担保制度紧密相连的一项物权担保形式。现阶段的物权担保制度已经无法涵盖商品房预售按揭担保的内容，应当在民法体系中赋予其与不动产抵押、质押等物权担保形式同等的法律地位，以便更好地服务于我国房地产市场经济发展的需求。
其实，单就物权担保这一概念的直观含义而言，是指权利人对某一特定的物享有的权利，具有客观实在性，而预售阶段预购人所购的商品房尚在建设过程中，还未形成法律上认可的物权形态，并不具备创设物权担保的前提条件，其充其量是预购人基于预售合同对将来取得预售商品房所有权的一种期待性利益，属于债权性质。
再则，虽然商品房预售和按揭借款制度均是大陆从香港引入的全新制度，并非我国本土所孕育而生。但并不是所有新事物的出现都需要在法律上创设一个专属地位对其予以评价和调整，商品房预售按揭担保实际上完全可以被我国现有的不动产交易、银行信贷和债权担保制度所包容涵盖，并不能因为其具有一定的特殊性，就完完全全把它单独排除在现有制度的门外进行研究，而应当积极地利用我国现有的制度对其进行分析。法律本身就是一门关于解释的学问，可以通过对原有法条的合理扩张解释对新生制度予以分析和探讨，以适应现实所需，既可以起到节约立法成本的效果，又能产生更好的为公众理解和接受的作用。就当前我国商品房预售活动中包含的预售、信贷和债权担保三项内容，具有多个合同、多方主体与多个法律关系共同联合发挥作用的效果，可以被我国现阶段的法律制度融合概括、包容评价，并不需要将其单独界定为一项新型物权担保形式。[韩继伟.预售商品房按揭法律属性论析[N].通化师范学院学报，2013-11-34(6).]

　　四、商品房预售民事法律关系

我国的商品房预售并非一项单一的房屋买卖制度，而是一项由多方法律主体、多份民事合同法律关系相互交织在一起形成的具有特殊性的房产交易法律制度。预售过程中，通常以房地产开发商与预购人之间的《商品房预售合同》作为法律关系产生的逻辑起点，随后因预购人选择采用按揭借款的方式支付购房款而衍生出预购人与银行之间因签订《个人住房按揭借款合同》，即按揭借款合同法律关系；为了确保贷款的顺利回收，预购人需要以所购的预售商品房作为抵押为银行设立债权担保，由此在预购人与银行之间又产生了一层担保法律关系；由于预售商品房尚未竣工，在没能办理房地产抵押设立登记手续阶段仍旧存在一定的交易风险，因此需要预售开发项目的权利人——房地产开发商对此阶段内预购人还款义务的履行承担阶段性连带保证责任，从而产生了房地产开发商与银行之间的保证法律关系。[吴清旺.房地产开发中的利益冲突与衡平——以民事权利保障为中心[D].重庆：西南政法大学，2004:127-129.]综上所述，商品房预售主要包含上述四项民事法律关系内容：

　　（一）预售民事法律关系

促成预售商品房的交易为预购人向银行申请按揭借款的根本原因。为此，预购人首先必须与房地产开发商签订《商品房预售合同》，约定购买预售开发项目中某一特定位置的房屋，并在合同中明确表示通过向银行申请按揭借款的方式支付购房款。显然，预购人除了是预售合同中的买受人以外，还存在另外一层角色外衣，也就是按揭借款合同中的申请人。预购人与房地产开发商之间因签订预售合同而形成预售民事法律关系，房地产开发商是合同中的出卖人，预购人是买受人。

　　（二）借款民事法律关系

通过对大量预售按揭借款合同纠纷进行观察，我们不难发现按揭借款合同中的借款人，即预售合同中的预购人往往处于工薪阶层，经济实力薄弱，消费能力有限，为了弥补其缺乏一次性支付巨额购房款的能力，预购人往往会选择通过向银行申请按揭借款的方式支付预售商品房的购房款。既能满足预购人想要获得容身之所的愿望，也能在很大程度上缓解预购人短期经济压力。当预购人与银行签订按揭借款合同时，双方之间便产生了借款民事法律关系，银行是借款合同中的债权人，预购人是债务人。

　　（三）担保民事法律关系

为了保障银行出借贷款得以顺利回收，预购人需要在预售商品房上设立抵押作为银行债权的担保。由此在预购人与银行之间形成了担保民事法律关系。该担保民事法律关系因所处的时间不同而具有不同的意义。如果将预购人为银行办理商品房抵押设立登记作为分界点，在抵押设立登记之前预购人为银行设立的“抵押”实质上是是抵押权的预告登记，是预购人基于预售合同对房地产开发商享有的债权请求权以及银行对预购人在将来取得的商品房上设立抵押的请求权的确认。只有当预购人取得商品房所有权并为银行办理了正式的商品房抵押设立登记之后，银行才享有抵押权。这时候，才能将银行称为抵押合同中的抵押权人，预购人为合同的相对人，即抵押人。[刘颖超.抵押权实现若干问题研究[D].郑州：郑州大学，2006:4-7.]

　　（四）保证民事法律关系

预售阶段的商品房尚未建设完毕，暂无现房可供当事人进行买卖，而我国法律规定，只有在办理商品房权属登记手续之后才可以办理商品房抵押设立登记，尚未建成的房屋无法取得权属证明。因此，即便银行已经依约发放按揭贷款，只要尚未办理抵押设立登记，银行便无法通过抵押合同主张其享有优先受偿权。为了转移这一阶段中抵押权益不确定性的风险，银行往往要求经济实力雄厚的房地产开发商以还贷义务保证人的身份参与到按揭借款的活动中来，承担阶段性连带保证责任。在保证民事法律关系中，银行为债权人，开发商是保证人，预购人为债务人，又称被保证人。
由上可知，商品房预售中蕴含的四项法律关系彼此环环相扣，紧紧相连，共同组成商品房预售民事法律关系体系。

　　五、商品房预售与“借名按揭”法律实践问题

　　（一）商品房预售与“借名按揭”法律实践问题概述

商品房预售往往与按揭借款业务的开展同时进行，而现阶段，预售活动中经常出现房地产开发商借用预购人名义签署按揭借款合同以套取银行贷款的“借名按揭”情形。在按揭借款活动中，预购人为银行贷款的申请人和合同的实际签署人，也称为名义借款人，房地产开发商为银行贷款的实际使用人。“借名按揭”实际上是房地产开发商与预购人私下达成的企图通过虚构预售交易套取银行贷款发放的行为。虽然是以预购人本人名义签订的按揭借款合同，实则是由房地产开发商实际享受银行发放贷款的利益并承担按时还款的义务。一般而言，只要房地产开发商能够按时清偿债务，外人便无法察觉背后隐藏的“借名按揭”法律事实，可一旦出现房地产开发商无法按时偿还银行贷款本息的情况，便会引发银行与预购人因按揭借款合同履行问题产生的纠纷，由此使真正的贷款使用人——房地产开发商浮出水面，随之便引发了法律实践中遇到的虚构的预售合同对按揭借款合同效力认定是否存在影响的争议。
一般而言，广大民众会对“借名按揭”这件事产生一定的误解，认为预购人不过是提供个人身份信息给房地产开发商办理按揭贷款，该行为只起到轻微的辅助作用，而银行贷款的实际使用人和还款义务的实际履行人均是房地产开发商自己，预购人并没有从借款合同中收获任何非法利益，若仅仅因为“借名”签署了一份合同就要承担如此沉重的还款责任，未免太过不合情理。然而，法律对应当由预购人还是房地产开发商承担还款责任的评价却未必与民众的理解相一致。
要想真正厘清预购人、房地产开发商与银行之间的利益纠葛链条，必须先从源头抓起。因此，首先需要解决的便是《商品房预售合同》的效力问题。当前，法院通常会对预售购房款首期支付对象、房屋建成后交接手续的办理以及按揭贷款的实际偿还人等相关情况进行调查，以此对预购人与房地产开发商之间是否存在真实的预售意思表示进行评判，当上述各项证据均表明双方并不存在真实的预售意愿时，法院便会基于该虚构预售行为做出认定预售合同无效的判决。实践中，法院通常会依据下列条款对预售合同无效的法律事实予以认定：1.《合同法》第52条第二项之“恶意串通，损害第三人利益”；2.《合同法》第52条第三项之“以合法形式掩盖非法目的”；3.《合同法》第52条第四项之“损害社会公共利益”；4.《民法总则》第146条之“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效”。[韩晓莹.”假按揭”法律风险防控分析[J].中国城市金融，2018(2):63-65.]
解决了预售这一基础法律合同的效力问题之后，紧接着出现的便是按揭借款合同的效力问题。对于这一问题，法院并未形成一致意见。部分法院认为，按揭借款合同因预售合同而签订，其存在的意义是为了实现预售房产交易，具有从属于预售合同的法律效力，是预售合同的从合同。当预售合同因存在虚假交易而被法院认定无效时，按揭借款合同也将失去其存在的依据，随主合同一同归于消灭。但大部分法院已经开始意识到预售合同与按揭借款合同之间并非主合同与从合同的关系，按揭借款合同本身具有独立性，与预售合同既相互联系，又相互区分，共同构成商品房预售制度的重要组成部分。作者也认同预售合同与按揭借款合同并非主从合同关系的观点。原因在于预售合同与按揭借款合同的当事人并不相同，前者为预购人和房地产开发商双方当事人，而后者虽然也存在房地产开发商的介入，但其身份不再是合同一方当事人，而是作为借款合同的第三人以保证人的身份出现。预售合同的确是借款合同成立的基础和原因，但是预售合同只是提供了预购人向银行申请贷款的背景条件，其效力变动并不必然会引起借款合同效力的变动。一般而言，只要银行一方签订按揭借款合同时为善意且已经履行合同约定的放款义务，就可以认定按揭借款合同是有效的合同，预购人应当承担还款义务，当预购人拒绝还款时，银行有权根据合同的规定向房地产开发商要求其承担保证责任。
当认定按揭借款合同合法有效之后，就可以对实际应当由预购人还是房地产开发商承担还款责任的问题予以分析。对此问题当前存在两种观点：
一种观点认为，按照市场交易习惯而言，谁受益就应当由谁承担责任，由贷款的实际使用人，即房地产开发商承担还款义务的责任承担方式符合民众对于“借名按揭”的理解。虽然按揭借款合同是以预购人的名义签订，但预购人实际上并没有对贷款使用权益的支配力，因此不应当背负如此沉重的还贷责任；
另一种观点则认为，合同具有相对性，不管预购人是否基于按揭借款合同获取收益，只要与银行签订合同时其具备成为合同一方主体的资格，就应当承担相应的合同义务。银行正是基于对预购人资信认可才同意发放贷款，并不知晓预购人背后还隐藏着另一方法律主体，也无法揣测出预购人实际申请贷款的意图究竟为何，要求银行越过预购人直接向房地产开发商主张还贷责任的行为不符合法律逻辑。且预购人作为完全民事行为能力人，理应具有辨别在借款合同上签名将会导致何种法律后果，应当为自己的民事法律行为承担责任。至于预购人与房地产开发商之间因“借名”引发的纠纷应当如何解决，则涉及另一法律关系，在借款法律关系中不予讨论。[石晓辉.预售商品房按揭法律问题研究[D].上海：复旦大学，2009:16-20.]
作者也认同第二种观点的表述。因为根据合同具有相对性的原则，合同关系只能发生在特定的法律主体之间，只有合同的当事人才享有合同规定的权利并负担相应的义务。房地产开发商虽然也在借款合同中出现，但真正享有权利并承担义务的合同当事人为银行与预购人，房地产开发商仅具有保证人的身份，是借款合同当事人以外的第三人，因此其在借款法律关系中的责任范围仅限于当预购人无法清偿贷款时的连带保证责任，而非直接偿还贷款的责任。预购人不能以本人未实际使用贷款而否认其与银行之间建立的按揭借款合同法律关系，轻易地变更借款主体，否则将导致主体混乱和法律关系混淆的问题。
综上所述，作者认为“借名按揭”合同是预购人与银行在双方意思表示真实的情况下所签订，其内容并未违反法律的强制性规定，可以认定为有效的合同。合同生效后，预购人与银行应当严格按照合同的约定履行各自的义务。当银行按照合同中的约定履行了贷款发放的义务，而预购人未能及时履行还款义务的，根据合同的约定，银行享有解除合同的权利，并有权提前收回已经发放的贷款本金和要求违约方对银行的利益损失予以赔偿，房地产开发商作为借款合同的保证人，应对上述债务的履行承担连带保证责任。

　　（二）“借名按揭”问题的防范措施

预售活动中引入按揭借款业务确实能够激发市场活力，促进房地产行业的经济发展。但是，一旦预售按揭失控沦为虚假预售，“借名按揭”，将会对银行的债权回收产生严重的负面效应，更甚者可能会破坏市场经济的稳定发展。因此，作为最大风险承担人的银行需要从以下几个方面对“借名按揭”问题予以防范：
1.严格落实贷前审查制度
积极做好发放贷款前期的调查工作，防微杜渐。严格审核考查房地产开发商的经营状况、资质条件、销售业绩、资产负债等情况；重点关注预购人的个人信用状况，充分利用个人征信系统以及资信黑名单等信息资源，对预购人是否与房地产开发商存在关联关系加以核实；严格落实当面签约和影像备案制度，当面核实预购人真实身份，提高审查核对质量。
2.持续关注预售合同的履行状况
留意预售商品房的建设进度以及销售现状，推行派遣专员到建设工程实地考察方式，密切关注预售按揭贷款的资金流向；密切关注预售合同的登记备案、在线网签以及缴纳税款等手续的履行状态，及时督促预购人办理商品房抵押权预告登记转正式的抵押设立登记，定期跟踪调查，了解动态信息。
3.加强对民众的法制教育和引导
积极举办“‘借名按揭’法律风险与法律责任”专题讲座等相关金融法制宣传教育活动，通过典型案例的分析的方式拓展民众对金融知识的理解，提高民众对“借名按揭”的风险防范意识，增强民众的法治理念，引导民众自觉遵守相关法律及制度规范的规定，让法律与制度规范成为民众有力的维权武器。
4.充分利用法律手段维护自身权益
当遇到预购人与房地产开发商拖欠贷款拒绝偿还的情况，充分利用法律手段对自身权益予以救济，积极寻求律师事务所、法律服务所、仲裁委员会等专业法律服务组织的帮助，通过社会救济的手段追究预购人与房地产开发商的还贷责任；也可以选择请求XX部门、司法机构等国家权力机关对纠纷进行调解，向人民法院提起民事诉讼，通过国家公权力的介入解决纠纷，维护自身合法权益。

　　参考文献

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