论死亡保险中道德风险的法律规制

　　摘要

本文认为在死亡保险制度下道德危险虽然难以避免，但是依旧可以通过各种法律规制来进行有效的控制，尽量减少其发生几率。本文首先通过杀妻骗保这个案例引入死亡保险道德危险这个主题；其次对死亡保险以及死亡保险中道德风险的含义进行解释说明，并阐明其主要特征；再次对死亡保险中道德危险的表现和产生原因进行介绍；最后从理论原则和具体制度两方面，结合中外立法，详细讲述了道德风险的法律规制原则和各种规制制度。本文主要依靠了文献查阅的方法对死亡保险中的道德危险进行了理论研究，是对于我国在死亡保险道德危险的法律控制措施方面研究的进一步补充与完善。
关键词：杀妻骗保死亡保险道德危险法律控制保险制度

　　第一章研究背景——杀妻骗保案

2018年下半年，“男子普吉岛杀妻骗保案”一经报道，就在社会中引起了轩然大波。
2018年十月末，天津男子张某凡在携带着自己的妻女去泰国普吉岛游玩。然而，让人意想不到的是，这次游玩实际上却是一场有预谋的谋杀行动。其在自己入住的隐私保障较好的酒店内对妻子小洁实施了杀害。在此之后，张某凡对现场进行了处理，对妻子家人称其是在泳池里面溺亡的。而他们之前结婚生下的那个女儿，在案件发生时只有20个月大。在案件发生之前，张某凡在几个月的时间内，购买数十份寿险，其中多份为互联网保险，并且将保险受益人均设为自己。后经过调查发现，其所购保险总金额高达3000多万元。[1]
毫无疑问，犯罪嫌疑人将会受到刑法的制裁，但本文暂且不讨论刑法方面的问题，而局限于保险法角度。从保险法上来说，此类案件出现是由于保险本身所具有的射幸性而致使保险金请求权人铤而走险，引起了道德危险行为的发生。这使得死亡保险道德危险的规制这个旧问题，又重新引起了我的关注。道德风险在保险业出现之前是不存在的，可以说，它是随着保险业的产生而出现的。要想完全消除道德危险，是非常不现实的。但是由于死亡保险以被保险人的生命作为保险标的，不仅仅保障被保险人的利益，更保障其生命和人格尊严。因此，对死亡保险中的道德风险进行严格的法律规制，对被保险人生命及尊严的保护以及避免此类惨案的再次发生有着重要的意义。

　　第二章死亡保险合同中道德危险概述

　　2.1死亡保险的涵义

如果要对死亡保险的涵义进行解析，那就必须在人寿保险这一范畴里面进行。依据业务范围的不同，人寿保险在大致上可以分为死亡保险、生存保险和生死两全保险这三种类型。死亡保险是指保险人以被保险人死亡为给付保险金条件，当条件达成，即被保险人死亡时，保险人就按照保险合同的约定承担给付保险金责任的人寿保险。
由于在死亡保险中，保险事故一旦发生，被保险人就死亡了。所以被保险人并没有保险金请求权，而是由其受益人或被保险人的继承人享有。因此，不同于其他财产保险或者人身保险的保险目的是弥补损失以及保障自身权益。死亡保险的保险目的是使被保险人家属或者依赖其收入生活的人等被保险人自身以外的其他人员在被保险人死亡后可以继续生活下去。[2]

　　2.2道德危险界定和死亡保险合同道德危险特征

2.2.1道德危险界定
与保险相关的危险大致可以分为两类，一类是保险制度想要消除的危险，也正是保险法所产生的原因，此类危险被称为“可保危险”或者“保险危险”，主要通过保险法来进行控制。而另外一类危险是保险制度本身所引起的危险，其是随着保险制度出现而产生的新危险，这种危险被就被叫做“道德危险”，往往是被一般法律所禁止的。一个保险合同如果要成立，那就必须要以可保危险为基础。然而，在保险合同成立之后，由于保险本身射幸性的影响以及高昂的保险金的诱惑，往往会使保险利益请求权人铤而走险，走上违法犯罪的道路。可以说，道德危险这种不可保危险恰恰是通过以可保危险为基础的保险制度而产生的。
对于“道德危险”，中外学者有许多不同的定义。而国内学者普遍接受的观点认为，法律并没有明文规定“道德危险”这样的一个概念，而仅仅是作为一种学说理论。其具体是指行为人长期怀有希望保险事故发生或者保险损害扩大的一种期待心理，而通过一定行为将这种心理予以表现。所以可以说，“道德危险”虽然被称为道德上的危险，从其本质上来说却并不道德。[3]
2.2.2死亡保险合同道德危险的特征
与财产保险合同以及其他人身保险合同进行比较，可以很明显的看到死亡保险合同中的道德危险与其他类型保险合同道德危险的不同，其主要有以下几个独有的特征。
1.表现形式不同
在财产保险中，被保险人与投保人这两种身份往往归属于同一个人。他们多采取故意制造保险事故或者故意扩大保险事故的损害范围，以及故意不履行注意义务致使保险标的受损或者受损扩大等手段来获取保险金。
而在人身保险尤其是死亡保险中，被保险人与投保人这两种身份则并不一定归属于同一个人。当投保人为他人进行投保时，就被保险人而言，就可能会发生自杀或者故意犯罪致死行为。而就投保人而言，其就可能对被保险人进行故意杀害。
2.危险来源不同
在财产保险中，由于保险标的的安全往往与被保险人防护意识以及注意义务的履行有关系，所以内在的可控因素是财产保险风险产生的主要原因。
而在人身保险尤其是死亡保险中，由于绝大部分的被保险人都不会拿自身的生命安全和身体健康来冒险，通过故意的自伤自残来制造保险事故，所以外在的不可控因素则是人身保险尤其是死亡保险风险产生的主要原因。
3.危害性不同
在财产保险中，即使保险事故确实发生了，被保险人遭受的也仅仅是财物上的损失，是可以在事后进行弥补和重置。
而在死亡保险中，如果一旦发生了道德危险，那危害性会更强。由于保险标的的特殊性，在保险事故发生后，被保险人的生命也就逝去了。与财物不同，生命一旦受损是不可回转、不可弥补的，所以其危害性就可想而知了。
4.防范方法不同
在财产保险中，存在着重复保险以及超额保险这两种制度。如果要减低道德危险发生的几率，就需要通过免责机制、奖励机制以及相应的共赔条款的一起作用来实现。
而死亡保险不同于财产保险以及一般的人身保险。由于死亡保险的标的的特殊性，就主要是通过被保险人资格限制制度以及保险人免责机制这两种制度的共同作用。[4]

　　第三章死亡保险合同道德危险的表现和产生原因

　　3.1死亡保险合同道德危险的表现

3.1.1保险金请求权人的道德危险
1.受益人的道德危险
死亡保险中这主要体现在其为获得保险金而积极制造保险事故，如其故意杀害被保险人等。虽然已经通过与死亡保险相关的法律法规对受益人的资格进行了一些限制，在我国就主要体现在了《保险法》第三十九条[《保险法》第三十九条规定：“人身保险的受益人由被保险人或者投保人指定。投保人指定受益人时须经被保险人同意。”]这项规定中。由三十九条我们可以推知，我国死亡保险的受益人的指定最后还是由被保险人来进行确定的，可以说被保险人拥有最终指定权。然而在实务中，即使被保险人拥有受益人的最终指定权，并且其也确实指定了自己的亲属等这些自己所信任的人为受益人，受益人杀害被保险人以获得保险金的案例也是十分常见的。
而对于受益人的道德危险行为，则通常可以分为两种类型，第一种类型是故意行为，第二种类型是过失致死行为。对于第一种的故意行为，其并不需要造成致死结果或者符合亲自实行的要求，就自然的属于道德危险。而对于第二种因受益人过失致使被保险人死亡的行为是否为道德危险行为，保险人是否应该承担给付保险金的责任，我国保险法并没有明文规定。在大陆法系国家中，保险人把过失分为轻微过失以及重大过失两种，在道德危险的认定上进行了相应的区分。对于轻微过失，因为受益人行为本身的影响较小，但造成损害结果很大，两者之间的因果关系并不强，所以通常不认为是道德危险行为，保险人应当承担保险责任。而对于重大过失，这是由于受益人拥有了保险保障而对被保险人可能会面临的危险疏于防范，毫无疑问，受益人是具有主观过失的，因此通常认为其是属于道德危险的，保险人可以进行相应的免责。但是其相较于因故意行为而产生的道德危险，危害性还是比较低的，所以各国的保险立法并不一致。例如瑞士保险法规定，保险人不仅要承担那些因为轻微过失而产生的保险事故的赔偿责任，也要承担那些因为重大过失而产生的保险事故的赔偿责任。而德国保险法则规定并不一致，在其保险法中保险人仅仅只要承担那些因为轻微过失而产生的保险事故的赔偿责任。[5]
2.被保险人继承人的道德危险
死亡保险中被保险人继承人的道德危险主要是由于其也可以行使保险金请求权而产生的。在死亡保险中，虽然法律规定被保险人必须指定受益人，但是由于各种各样的原因，如果出现了我国《保险法》第四十二条[《保险法》第四十二条规定：“被保险人死亡后，有下列情形之一的，保险金作为被保险人的遗产，由保险人依照《中华人民共和国继承法》的规定履行嫉妒保险金的义务：（一）没有指定受益人，或者受益人指定不明无法确定的；（二）受益人先于被保险人死亡的，没有其他受益人的；（三）受益人依法丧失受益权或者放弃受益权，没有其他受益人的。”]规定的那些情况时，就变成由其遗产继承人来继承。同时，这种情况还可以避免被保险人债权人对保险金的追偿，保障继承人的生存权。虽然在生活中，继承人一般都是被保险人的亲属等在法律上存在密切联系的人，关系相比于其他人是比较亲密的。然而在实务中，很多被继承人还是因为通过继承拥有的保险金请求权而难以遏制自身贪念。[6]
3.1.2非保险金请求权人的道德危险
1.投保人的道德危险
在死亡保险中，投保人虽然没有保险金请求权，但也不能说其就没有了引发道德危险的可能性。一种可能是，投保人不仅仅具有投保人的身份，其也同时具有受益人或者被保险人的身份，其就有因为其他的具有保险金请求权的重合身份而造成了道德危险。还有一种可能是，虽然投保人身份与受益人或被保险人等具有保险金请求权的身份是分离的，但在一些特殊情况下，例如在一些劳务关系中，投保人一般是雇主，这就使得其在二者关系中处于强势地位。在这种情况下，雇主就会凭借其经济上的强势地位，干涉作为其雇员的被保险人指定受益人，扭曲被保险人的意志而使自己成为受益人。这种间接受益的方式借助着二者实际的不平等地位，使得投保人的道德危险依然具有产生的可能性。
2．被保险人的道德危险
在死亡保险中，被保险人的道德危险主要指的是被保险人的自杀行为以及其故意犯罪致死行为。
对于被保险人的自杀行为而言，就需要加一个“故意”来规范。即行为人在主观上有结束自己生命的故意，并且对此后果有较为清楚的认识，而在客观上也确实实施了能够致使自己死亡的行为以及造成了死亡的后果。由此可见，那些非故意的自杀，例如因为精神失常自杀，是属于意外事故，而不属于道德危险，只有故意自杀才归属于道德危险。
对于被保险人的故意犯罪致死行为而言，由于被保险人依仗着保险保障而对自己的生命危险疏于防范的行为，可以说，这也是一种道德危险。在认识上，被保险人对自己的行为以及可能造成的后果有着充足的认识。而在意志上，被保险人放任了自己的死亡。如果在这种情况下受益人也能够获得保险金，那么就会使得保险制度成为滋生犯罪的温床。
3．第三人的道德危险
在死亡保险中，第三人的道德危险主要表现为死亡保险合同关系人以外的第三人的不道德行为。因为人寿保险的保单具有财产属性，可以进行转让与质押，所以死亡保险保单作为人寿保险保单的一种，虽然我国法律对其转让与质押作出了一些严格限制，这主要体现在我国《保险法》在第三十四条的相关规定[《保险法》第三十四条规定：“以死亡为给付保险金条件的合同，未经被保险人同意并认可保险金额的，合同无效。按照以死亡为给付保险金条件的合同所签发的保险单，未经被保险人书面同意的，不得转让或者质押。父母为其未成年子女投保的人身保险，不受本条第一款规定限制。”]中，但此发条也同时反向说明了其进行转让和质押还是被我国法律所允许的。由于在经过了转让和质押之后，第三人可以在保险事故发生后享有保单利益，那么在保险单转让与质押后，第三人也就对保险人具有了实施道德危险行为的可能性。[7]

　　3.2死亡保险合同道德危险的产生原因

从法律角度来看，道德危险与保险本身所具有射幸性具有直接关联，是其产生的直接原因。
所谓射幸性，即是根据偶然性危险的发生与否，保险人或赔或不赔以及保险费的不等额。由于保险危险并不一定发生，保险合同的后果也难以在订立时预见到，所以保险不是一个马上就可以完成的行为，相反的，保险人出售的是面向将来的某个承诺，即在保险期限内，当合同约定内的某种意外发生时，保险人就承担给付保险金的责任。由于保险事故是否发生不确定以及随之造成的保险金给付条件的不确定，使得保险人一方和投保人一方利益的丧失或取得就不是平衡与一定的，而这就成为了一种机会。
在射幸合同中，合同双方有着并非对等的给付，然而两方所追求的却正是这种差额，这种因为不对等给付而产生的差额。但是这种差额最终是由哪一方来进行承担以及那一方最终承担的量都是在合同订立时任何一方都预见不到的。[8]保险合同是最为典型的射幸合同，而死亡保险合同作为保险合同的种类之一，也当然的属于射幸合同。可以这么说，保险是以其射幸性为基础而得以形成的，然而这却恰恰成了引发道德危险的诱因。
一方面，死亡保险合同所具有的射幸性使得其所约定的保险事故到底是否发生并不确定。而一旦保险事故最终没有发生，投保人一方不仅丧失了预期的保险金，还要付出相应的保费，这就致使其在利益和心理双重失衡下，走向了堕落的道路。
而另一方面，在整体上来看，保险的收入和支出的确达到了一个平衡，保险合同也是等价有偿的。然而，在某一保险合同中，如果保险事故发生，受益人的收入就远远大于支出。这就促使受益人通过积极心动促成保险事故的发生。

　　第四章死亡保险合同道德风险的法律规制

　　4.1理论原则

4.1.1公序良俗原则
关于这个原则，我国《民法总则》对此进行了明文的规定，具体规定在第八条中[《民法通则》第八条规定：“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。”]。公序就是社会一般利益，而良俗则是社会一般道德观念。具体包括了国家利益、社会经济秩序和社会公共利益以及社会公德、商业道德和社会良好风尚这些内容。
首先，死亡保险的目的需要符合公序良俗原则。对此，在我国《保险法》第四条中有着相应的规定[《保险法》第四条规定：“从事保险活动必须遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得损害社会公共利益。”]。保险制度应该是保障而非残害生命的，如果保险合同会引发他人以及自身的恶念，将导致被保险人的死亡，那么就违背了保险的初衷和公序良俗原则。
其次，如果一些不法分子采用各种手段骗取保险金，甚至故意制造保险事故，造成了社会的动荡，那也是违背了公序良俗原则。此外，死亡保险制度本身应该是能够降低道德危险的。所以各国的保险法都作出了类似的规定，即当投保人、受益人等保险金请求权人为了获得保险金而故意制造保险事故，对被保险人进行伤害，那么保险人就可以解除保险合同并不用承担给付保险金的责任。正如一句法谚所说，人们不能从自己的错误行为中获利。一旦采取这种手段也能获得利益，那么就是在鼓励人们进行犯罪。
4.1.2可保利益原则
可保利益，又称保险利益，指的是投保人对保险标的具有一些为法律所承认的利益。而在人身保险中，投保人应当在合同订立时对被保险人具有保险利益。
人身保险中的保险利益主要是有以下两个构成要件。一是具有利益关系。这种情况主要是要求当投保人为他人进行投保这一情况，因为如果投保人为自己进行投保，那么其就当然的具有利益关系。同时，这种利益关系也可以是在经济上存在某些利害关系的情况，如存在债权债务关系、担保关系等。一要件主要体现在我国《保险法》的第三十一条[《保险法》第三十一条规定：“投保人对下列人员具有保险利益：(一)本人;(二)配偶、子女、父母;(三)前项以外与投保人有抚养、赡养或者扶养关系的家庭其他成员、近亲属;(四)与投保人有劳动关系的劳动者。除前款规定外，被保险人同意投保人为其订立合同的，视为投保人对被保险人具有保险利益。”]中。二是必须是适法的利益，即这种利害关系必须是合法的，被法律承认的。
保险利益原则既是对投保人的资格的一种限制，从某种程度上来说，又是对保险责任数额的一种限制。确立此项原则可以减少道德危险的发生，实现保险分散危险、弥补损失的目的。此外，保险利益原则也是对保险制度的一种完善，其可以对保险本身所具有的射幸性进行一些弥补，降低投机行为与赌博行为的发生机会，增强投保人的诚实信用，使得保险制度可以真正的被用于有需要的人。
然而，也有学者有着不同的看法，其认为在死亡保险中，只有当受益人具有保险利益时，才能够有效的防范道德危险的发生。首先，其认为即使被保险人死亡，仅仅凭借投保人这一身份也不能获得利益。也就是说，即使投保人积极促成道德危险发生，其也不能获得好处。因为如果投保人仅仅就只是具有这一重身份，那么其实际上并无保险金请求权，即使故意制造了保险事故，也并不能因此而获得保险金。其次，死亡保险合同保障的应该是被保险人的利益。在整个保险期内，投保人并非是一直会具有保险利益的，其有多种保险利益丧失的可能。然而，如果不论何种情况都一刀切的选择保险人免责，而将被保险人本该拥有的权益夺去，那么对被保险人而言，无疑是非常不公平的。综上而言，受益人与被保险人之间存在的更加密切的利害关系更容易引发危险。
4.1.3最大诚信原则
最大诚信原则具体包括投保人的如实告知义务、保险人的说明义务、投保人的保证义务等几项内容,以及不履行这些义务所需要承担的法律后果。
虽然最大诚信原则与诚信原则一样都是将道德标准外化成为法律的原则，但是其显然具有更高的要求，即相关当事人需要具备高于其他合同的主观善意。其原因有二：一是由于保险合同本身所具有的射幸性，如果没有特别强调最大诚信原则，就容易出现投机与赌博的情况。二是保险之宗旨就在于相互帮助以分散危险、弥补损失。在合同订立时，保险人对保险标的的各种情况并不清楚，这就需要投保人如实告知。此外，保险标的在保险期内的各种情况的变化以及存在条件变化，都需要投保人、被保险人履行注意义务。综上所述，保险契约终为最大诚意契约。
由此可见，死亡保险是一种在特定情况下的道德上的交易，是通过法律这种形式对道德交易的确认。投保人支付保费来分散风险，而保险人则给出一个面向将来的承诺，使得在未来发生保险事故时，受益人可以获得赔偿来维持生活，获得抚慰。正因为如此，保险合同，尤其是死亡保险合同，需要拥有比一般商业贸易合同更高的道德诚信规范。

　　4.2具体制度设计

4.2.1死亡保险道德危险事前法律控制制度
1.订立合同时被保险人同意权制度与保险利益原则
（1）订立合同时被保险人同意权及保险利益原则的理论基础
在这个问题上，“三基础说”占据了主流地位。一是为了防范道德危险的发生，增强保险保障生命作用。二是对被保险人的人格权进行保护，因为当投保人并非被保险人时，投保人就是以他人的身体作为保险标的。而被保险人就应当有权同意是否允许让他人为自己的身体进行投保。三是可以作为被保险人订立合同的一种参考。将同意权赋予被保险人可以使其对合同进行更加合理的风险评估。
（2）订立合同时被保险人同意权及保险利益原则的立法模式
大陆法系国家通常采取“同意主义原则”的模式，即法典往往并没有规定有关保险利益的问题，但都明文规定了死亡保险订立时必须要经过被保险人的书面同意。这种模式对保险利益方面采取了集体沉默，而对被保险人同意方面采取严苛谨慎态度。其规定订立死亡保险时需要书面形式的同意，而对其他同意方式不予认可。例如德国《保险契约法》第一百五十九条第二款规定[德国《保险契约法》第一百五十九条第二款规定：“以他人的死亡事故订立保险且约定的金额超过一般丧葬费用者，须经他人的书面同意才能生效。该他人为无行为能力或限制行为能力人或其有监护人者，要保人纵为其代理人，也不可以代为同意。”]为书面同意的模式进行。韩国《商法》第四篇第七百三十一条第一款[韩国《商法》第七百三十一条第一款规定：“关于以他人的死亡为保险事故的保险合同中，在签订合同时须经他人的书面同意。”]中也有类似的规定。[9]而在我国X地区，也在其《保险法》第一百零五条第一款[我国X地区《保险法》第一百零五条第一款规定：“有第三人订立之死亡保险契约，未经被保险人书面同意，并约定保险金额，其契约无效。”]中进行了此类规定。
而英美法系国家则通常采取“利益主义原则”与“同意主义原则”相结合的模式。这种模式在要求投保人与被保险人之间存在利益关系的同时，又要求被保险人的同意，但对同意权的形式并没有要求，既可以采取口头形式，也可以采取书面形式。其中以X《纽约州保险法》在其第一百四十六条第三款中的规定[X《纽约州保险法》第一百四十六条第三款规定：“保险利益与被保险人同意同时具备生效力。”]最具有代表性。与此同时，英国有名的保险法研究者克拉克教授也表达了类似的观点[英国学者克拉克在其著作《ThelawofInsuranceContracts》的第三章提出：“关于人寿保险，其目的不是除去每个特定合同的投机性，而是限制公众以他人的生命为对象从事买卖保险单的投机生意，该目的可通过两项限制投保人范围的保护措施达到：一是他们与标的生命的人必须有紧密的家庭关系或经济联系。二是投保必须征得标的生命的人的同意。”]。[10]
我国保险法学习了英美法系两种原则相结合的模式，同时采用了“保险利益”和“同意”这两大标准。在死亡保险中，投保人给被保险人投保，既要拥有保险利益又要取得被保险人的同意。值得注意的是，09年以前我国保险法规定订立合同时被保险人的同意必须是书面同意，而在09年修改保险法后，则仅仅为同意即可，而对同意的形式没有要求。[11]但对于保单使用，则还是需要书面同意，这在下面保险转让与质押一节会详细叙述。而对于这种改变，是因为在保险实务中，存在双方明明已经订立了死亡保险合同但因为被保险人没有用书面方式进行过确认，使得保险人拒绝赔偿的很多案例。在这些案例中，保险人明明知道被保险人没有进行过书面确认，但对此却不提醒、不要求。与此同时，被保险人也并非因为投保人的道德危险行为而导致的死亡。但是因为法律上所存在的这种强行性规定，使得投保人、被保险人一方权益无法保障而保险人一方则可以逃避责任。[12]虽然这种修改的确有利于被保险人一方的举证，也有利于促进保险交易的效率，但是从道德危险的防范角度来说，无疑是一种制度上的倒退。
（3）被保险人同意中的保险人责任问题。
关于被保险人同意中保险人的责任承担问题，在我国《保险法》第三十四条第一款[我国《保险法》第三十四条第一款规定：“以死亡为给付保险金条件的合同，未经被保险人同意并认可保险金额的，合同无效。”]中有明确的规定。这表明，在死亡保险中，只有在被保险人同意并且认可了保险金额的情况下，保险合同才发生效力。
然而，实务中很多保险合同存在着代签这种行为，其原因主要有二。一是很多的保险公司在业绩的诱惑下，或者仅仅是因为图省事，为了方便，在订立死亡保险合同时没有经过详细地审核，在合同成立之后也没有按规定进行回访。二是随着互联网的不断发展，保险也不拘泥于传统形式，互联网保险渐渐走入了大众眼帘。在互联网保险这一新形式下，被保险人同意的认定也越来越困难。在互联网保险缔约中，由于其使用的是非面对面、虚拟化、电子化的投保流程，保险人只能根据投保人在电子投保中自己填写的信息来确认投保人的身份，这样就会出现投保人身份的不确定问题。在这个过程中，投保人实际上是通过点击网页的操作来行使自己的同意权。但是，由于目前投保人及被保险人的电子签名还存在着一些技术上的问题，所以如果要如在传统保险中那样，用签名这种形式来确认被保险人同意的意思表示，的确是很难做到的。因此，在互联网投保中，如果被保险人不是投保人本人，那么如何确定此份保险确实得到了被保险人的同意并认可了保险金额而非仅是投保人自己勾选的同意，就变得十分困难了。在这种情况之下，在有关合同的诉讼或是仲裁之中，审判人员对投保人投保行为是否经被保险人确认的认定以及投保人与保险人之间举证责任的分配，我国目前的法律在这一块仍然留有空白。[13]
如果合同无效，那么缔约过失责任该如何承担呢？这在实践上分为三种情况。一是保险人完全无错过的，保险合同就自始无效，保险人不承担任何责任但是需要退还保费。二是保险人有主要过错的，其就承担主要责任。三是过错完全在于保险人的，就应该承担全部责任。[14]
综上所述，如果在订立合同时被保险人没有同意并认可保险金额，那么在合同履行甚至理赔阶段，保险机构并不仔细审查被保险人没有同意的原因，而是一刀切的拒绝赔偿责任，这从法理上来说就与《保险法》第三十四条的立法初衷是否相符有疑问了。因为三十四条本来是为了降低死亡保险合同中的道德危险。而如果只要是没有经过被保险人同意的合同就认定为无效，那么在一方面，保险人没有经过被保险人同意就私自承保行为本身就已经诱发了道德危险，而在另一方面，合同无效让保险人可以少甚至不承担责任而被保险人的利益却得不到保障。可以说，这无疑是与三十四条的立法目的南辕北辙。
2.被保险人资格限制制度
（1）被保险人资格限制制度理论基础
因为只有被保险人具有完全行为能力，其才能行使同意权。在这种情况下，各国立法都对以限制行为及无行为能力人为被保险人的死亡保险进行了一定的限制。例如我国《保险法》第三十三条[《保险法》第三十三条规定：“投保人不得为无民事行为能力人投保以死亡为给付保险金条件的人身保险，保险人也不得承保。父母为其未成年子女投保的人身保险，不受前款规定限制。但是，因被保险人死亡给付的保险金总和不得超过xxxx保险监督管理机构规定的限额。”]就对此作了明确的规定。
而对于这个问题，在学界有两种不同的声音，即肯定说与否定说。肯定说认为，被保险人的法定代理人可以代替其行使同意权。而否定说则认为，同意权只能由被保险人亲自来行使。
然而这两种学说或多或少的都存在着一些问题。对于肯定说，有学者认为，一般来说，能够替限制行为或无行为能力的被保险人投保的，就是其法定代理人。在这种情况下，法定代理人既能为其投保并约定保险金额，又能代替其行使同意权，那么同意权制度就没有存在意义了，这无疑是不可取的。或许，对于相对比较低的保险金，投保人还会被亲情约束，然而保险金额一旦增高，投保人心中恶念便无法抑制。而否定说的问题还是在于同意权，因为这种同意可以通过赠与或者其他小代价方法取得，所以即使被保险人有同意权也还是有被谋杀的道德危险。
（2）无民事行为能力被保险人与限制民事行为能力被保险人资格限制
对于这个问题，一些学者认为，虽然在实务中，当无行为能力人作为死亡保险合同的被保险人时，确实存在着被谋害的可能性。然而，其死亡时所应该支付的丧葬费用实际上也是对其人性尊严的一种保障，如果一味都禁止了未免太不近人情。可以说，丧葬费用的给付还是很有必要的。只要主管机关在了解了社会经济和保险业的情况下，订立出合理的丧葬费用支付条款，就依然可以有效避免道德危险的发生。出于此种原因，我国X地区《保险法》在第一百零七条[我国X地区《保险法》第一百零七条规定：“订立人寿保险契约时，以未满十四周岁之未成年人，或心神丧失或精神耗弱之人为被保险人，除丧葬费用之给付外，其余死亡给付部分无效；前项丧葬费用之保险金额，不得超过主管机关规定之金额。”]就作出了相应的规定。
但是也有国家对此不加限制，例如德国《保险契约法》在第一百五十九条第一款[德国《保险契约法》第一百五十九条第一款规定：“父母亲以七岁以上未成年子女为被保险人，投保死亡保险，纵然保险金额超过丧葬费用也无须获得被保险人同意。”]中作出的相关的规定。这主要是因为，根据德国相关研究，在父母抚养子女七年后为其投保死亡保险的，还从来没有发生过道德危险行为。
对于限制行为能力人的资格，因为其自身已经具有了一定的辩识能力和判断能力，对道德危险也具有了一定的防范能力，所以如果一味的进行禁止，是不符合保险法原则与宗旨的。这个时候，恰当的做法就是分类对待。
对于十周岁到十六周岁的未成年人，尽管其已经具有了一定的识别判断能力，但是因为保险合同专业性强，他们还是很难判断其中的风险的。因此，承保以这个年龄段为被保险人的死亡保险，还是有发生道德危险的较大可能。保险人应该在订立死亡保险合同时进行严格审查，限制保险金额，加强其注意义务。
对于十六岁及以上的未成年人，因为其对一般的道德危险已经具有相应的判断能力和防范能力，并可以成为家庭的经济收入带来者。所以其发生道德危险的可能性相对较小，这种情况下再限制其作为被保险人的资格，既不符合一般社会道理，也不符合保险精神。
对于完全不能辨别自己行为的成年精神病人，因为其发病时完全丧失了辩识能力和判断能力，而且其发病时间并不确定。与此同时，相对于未成年人，其可以获得经济能力的时间遥遥无期，可以说是投保人眼中一种的“负担”，这就无疑加强了道德危险发生的几率。所以对此类被保险人，应当对其进行严格的监督，使其死亡保险的保险金额有所限制。这具体在下节会详述，在这里就不再赘述。
3.保险金额限制制度
（1）保险金额限制制度的理论基础
这种制度还是为以限制行为能力人为被保险人的死亡保险合同打造的。理论上来说，将保险金额度限制为丧葬费用，就可以有效降低道德危险的发生几率。主要原因有两个：一是从死亡后的损失上来说，与一般人死亡损失了包括家庭生活所需、财产继承税以及丧葬费用等众多善后的费用不同。限制行为能力人并没有赡养以及抚养义务，一般也没有什么需要善后的财产，其死亡主要损失的就是丧葬费用。就像X学者侯百纳教授所提出的“生命价值学说”中说的那样，限制行为能力人因为没有赚钱能力就没有生命价值。二是从死亡对家庭产生的影响来说，其死亡也不会对家庭的生活水平产生影响。他们不用为子女准备抚养金，也不会为自己准备养老金，同时，一般而言，他们也没有什么需要清偿的费用。所以，从某种意义上说，他们家庭因其死亡而支出的就仅仅是丧葬费用。
（2）保险金额限制制度的立法模式
关于保险金额限制制度的立法模式，有复合采用丧葬费用和保险金额限制的，如我国X地区《保险法》第一百零七条第三款[我国X地区《保险法》第一百零七条第三款规定：“订立人寿保险契约时，以精神障碍或其他心智缺陷，致不能辨识其行为或欠缺依其辩识而行为之能力者为被保险人，除丧葬费用之给付外，其余死亡给付部分无效。”]的规定，又例如德国在其《保险契约法》第一百五十九条第一款中的相关规定，这在上文中已经提及。也有单纯采用保险金额限制的，例如X在《纽约州保险法》第三二零七条[X《纽约州保险法》第三二零七条规定：“以未满十四岁六个月之未成年人为被保险人，保险金额不得超过以下规定：未满两岁六个月者，一千美元；两岁六个月以上，未满九岁六个月者，两千美元；九岁六个月以上，未满十一岁六个月者，三千美元；十一岁六个月以上，未满十四岁六个月者，五千美元。”]中的规定。
我国保险法与此最为相关的应该是《保险法》第三十四条，但仅仅规定金额需要被认可，而对于保险金额的限制，我国保险法则没有作出具体明确的规定。而于我国而言，在上述两种模式中，由于中国城乡以及地区间发展的不平衡，如果单纯采取保险金额限制，那么如何制定一个全国统一的保险金额，还是难度很大的。
4.保单转让和质押制度
（1）保单转让和质押制度的理论基础
首先，人寿保险的保单因为通常都带有一定的储蓄性而具有了现金价值。人寿保险合同一般都有比较长的一个期限来缴纳保险费，而随着被保险人年龄增长，其死亡率也大大增加了，保费也就相应的上升了。但是当被保险人到一定年龄以后，随着其年龄的再次增长，收入反而会下降，这就可能出现无钱缴纳保费的情况，所以保险公司一般会在整个保险期间内讲总体保费进行一个平均。因此，相对于原来，前期多缴纳的保费以及这些保费的利息就是一种储蓄，人寿保险就具有了一种储蓄性。
其次，我国保险法并没有明确规定死亡保险保单现金价值归属权的问题。我国《保险法》第四十三条、四十四条、四十五条都仅仅是规定保险人应当按照合同约定向其他权利人退还保单的现金价值。
（2）死亡保险保单转让与质押制度构建
随着保险业的发展，大多数国家都立法规定了人寿保险单的自由转让制度。这样只要质押人寿保单，就可以实现短期融资了。例如，X《纽约州保险法》[X《纽约州保险法》规定，只要保险的险种具有现金价值，就可以进行保单贷款。]中作出了明确的规定，又如日本商法典[日本商法典规定，投保人可以将保单质押给银行进行贷款来获取所需要的资金。]也有类似的规定，而我国X地区《保险法》第一百四十六条[我国X地区《保险法》第一百四十六条规定：“人寿保单为质的放款属于保险业放款。”]也从侧面进行了相应的规定。[15]
对于死亡保险合同的转让与质押问题，在我国《保险法》第三十四条第二款[《保险法》第三十四条第二款规定：“按照以死亡为给付保险金条件的合同所签发的保险单，未经被保险人书面同意，不得转让或者质押。”]中进行了相应的规定。由此可知，我国对于死亡保险保单是可以转让和质押的，只是其转让与质押有限制规定，不能随便转让与质押。因为保单转让与质押引起的保险利益的转移会加强风险。
4.2.2死亡保险道德危险事后法律控制制度
1.被保险人免责制度
（1）被保险人自杀免责制度
对于自杀免责，在理论上有两种不同的学说。
肯定说认为，在死亡保险中，无论被保险人什么时候自杀，只要自杀成功保险人就要承担责任。首先，在保险公司计算保费时，自杀作为死亡的可能原因之一，也是被计算在其保险费用之内的。其次，被保险人自杀的原因有很多，可能是为情，可能是压力过大，其并不一定是因为要获得保险金而进行自杀的。所以，当其并非因为牟取保险金这种原因自杀时，就不应该将其排除在保险责任之外。
否定说则认为，在死亡保险中，不论被保险人为何自杀，如何自杀，都应该将其认定为骗保行为，相应的，保险人也就不承担给付责任。因为如果给付了保险金，在一定意义上说，对被保险人自杀行为是一种鼓励。[16]
将世界上各个国家的保险法进行整理，我们可以发现，一般而言，各国立法都将死亡保险合同成立之后两年后进行的自杀区别于骗保行为。例如我国X地区《保险法》第一百零九条[我国X地区《保险法》第一百零九条规定：“被保险人故意自杀者，保险人不负给付保险金之责任。但应将保险之保单价值准备金返还于应得之人。保险契约载有被保险人故意自杀，保险人仍应给付保险金额之条款者，其条款于订约二年后始生效力。恢复停止效力之保险契约，其二年期限应自恢复停止效力之日起算。”]中的相关规定，又如我国《保险法》第四十四条[我国《保险法》第四十四条规定：“以被保险人死亡为给付保险金条件的合同，自合同成立或者合同效力恢复之日起二年内，被保险人自杀的，保险人不承担给付保险金的责任，但被保险人自杀时为无民事行为能力人的除外。保险人依照前款规定不承担给付保险金责任的，应当按照合同约定退还保险单的现金价值。”]中的相关规定。
这样的立法主要有两个原因。一是被保险人如果是为了获得保险金而选择在订立死亡保险后自杀，其一般也不会在死亡保险订立两年后进行自杀。二是被保险人自杀的动机一般是当时的一些情绪或特殊情势所迫，经过两年缓冲后，被保险人自杀的情势一般也有所改变，其情绪也不会那么冲动，一般也得到了控制，所以这样一来被保险人自杀的动机也就得到了变更，不会那么想自杀了。
（2）被保险人故意犯罪免责制度
关于被保险人故意犯罪这个问题，一般来说，“故意”只限定在犯罪这个行为而非致死这个结果上。也就是说，其成立只要求被保险人实施了故意犯罪这个行为即可，而对于被保险人是否因犯罪死亡的这个结果在所不问。
纵观各国立法，对于故意犯罪致死这种情况，一般都依靠保险人免责制度来进行限制。例如，我国X地区《保险法》第一百三十三条[我国X地区《保险法》第一百三十三条规定：“被保险人故意自杀，或因犯罪行为，所致伤害、残废或死亡，保险人不负给付保险金额之责任。”]中所作的规定,以及我国《保险法》第四十三条第一款[我国《保险法》第四十三条第一款规定：“投保人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病的，保险人不承担给付保险金的责任。投保人已交足二年以上保险费的，保险人应当按照合同约定向其他权利人退还保险单的现金价值。”]中的规定。
2.受益人受益权丧失制度
（1）受益人受益权丧失制度理论基础
对于这个问题，学界主要有三种理论学说。
第一，全部免责说。当受益人为了获得保险金而故意杀害被保险人这种情况发生时，毫无疑问，这就是一种谋财害命的行为，违背了公序良俗，因此保险人可以全部免责，不承担任何给付责任。[17]
第二，部分免责说。当受益人为了获得保险金而故意杀害被保险人这种情况发生时，保险人仅仅是对这个不法受益人所受领部分进行免责。据此可知，如果该保险只有该受益人，则保险人全部免责；如果该保险还有其他受益人，则保险人还是应当对其他受益人的份额进行给付。[18]
第三，不可免责说。这种学说是从英美法系国家的司法实践当中总结出来的。虽然这种杀害是一种违法行为，要受法律制裁。然而，受益人的这种故意杀害行为也是一种不能预见的偶然性行为，也应当是一种保险的危险，属于可保范围。此外，死亡保险最终还是为了保障被保险人及其亲属利益而设立的，如果只要受益人实施杀害行为保险人就可以全部免责，那么被保险人一方利益就无从保障了。免责制度的这种惩罚应当是针对不法受益人而非被保险人，所以应仅对该受益人免责。[19]
（2）受益人受益权丧失制度立法构建
对于受益人受益权丧失制度的立法构建，“全部免责说”侧重于对行为人主观恶性的惩罚，例如我国X地区《保险法》在其第一百二十一条第一款[我国X地区《保险法》第一百二十一条第一款规定：“受益人故意致被保险人于死者，无请求保险金额之权；保险费付足二年以上者，保险人应将其责任准备金给付与其应得之人。”]中所作出的相应规定。
“部分免责说”虽然兼顾了部分受益人的利益，然而在此份保险仅仅只有一个受益人的时候，保险人就可以全部免责。例如日本商法典在其第六百五十一条第一款[日本商法典第六百五十一条第一款规定：“保险人在下列情况下，不负支付保险金额的责任：……应受领保险金额人故意致保险人死亡时。但是在该人应受领一部分保险金额的情形下，保险人不能免除给付余额的责任。”]中所作出的相应规定。
“不可免责说”则更好体现了在保险立法中利益平衡的这项功能。例如我国《保险法》在其第四十三条第二款[我国《保险法》第四十三条第二款规定：“受益人故意造成被保险人死亡、伤残、疾病的，或者故意杀害被保险人未遂的，该受益人丧失受益权。”]中所作出的相应规定。显而易见，这种立法态度就是对“不可免责说”的一种采纳。

　　结语

死亡保险的道德危险规制问题虽然已经不是一个新颖的问题，然而其国内的相关研究还是比较缺乏的。本文作为在此领域研究的一个补充，从理论原则和具体制度两方面对道德危险的法律规制进行一个探索。理论原则一节详细阐述了法律规制中处于统领地位的一些法律原则，如公序良俗、可保利益等原则，其是具体制度的理论基础。而具体制度一节，在大方面来说，分为了事前法律控制与事后法律控制这两个内容，在尽可能全面的概括各个保险法主体产生道德危险不同方式前提下，将国内大陆地区保险立法与国外以及我国特殊地区保险立法进行对比，阐明其利弊。在小方面来说，也对最新的联网保险等新兴事物进行了一些探讨。希望本文可以对我国死亡保险道德危险的规制问题的研究进行一个完善与补充，促进我国立法实现道德危险发生几率的降低。

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