我国《海商法》承运人免责制度研究

【摘要】我国《海商法》自1993年生效以来未进行过系统性的修改与补充，随着《鹿特丹规则》的出台，国际海运立法趋势较之以往发生了巨大的转变，我国也应当顺应国际趋势，在立足于国情的前提下作出应对之策。本文以我国《海商法》为基础，将我国的相关规定与国际公约相比较，归纳我国海事立法的不足之处，主要探讨承运人的责任以及相应的免责问题，探究我国承运人免责制度的现状与发展前景，使得我国《海商法》能够顺应时代的发展，贴近当下的海上运输行业。较之以往不同的是，作者的切入点更为细致，单以免责制度深入研究，比起广泛的责任基础来说，研究的深度和准度都会有所提升。通过借鉴他国的前人经验，对比国际公约的发展继承，为我国航运制度提出切实可行的完善建议。
【关键词】《海商法》，承运人免责，《鹿特丹规则》

　　前言

海路运输从古至今都是国际贸易中必不可少的一种运输方式，我国的进出口运输大部分也是通过海运的方式来进行交易。我国作为世界第二大经济体，对于海上运输的需求日益增加，急速发展的贸易运输与陈旧滞后的法律规定之间出现了不可调和的矛盾，实践中愈发体现出海运立法的不足。在承运人免责制度方面表现得尤其突出，作为海上货物运输法律制度的重点，承运人免责一直是颇具争议的对象，而《鹿特丹规则》对此作出了新的理解。
由于国际海运的不断发展以及各国国内法的日益更新，不同阶段的国际公约都进行了较大的改动，而最新出台的《鹿特丹规则》对于承运人责任制度展现了不同的立法方向，标志着国际海运XXX的到来。我国《海商法》已经实行了20多年，却还一直沿用着《海牙规则》与《汉堡规则》的大部分内容，对于承运人免责制度的修改与完善亟待解决。这一新规则的出台，对于我国来说既是机遇也是挑战，我国《海商法》应当在顺应趋势的同时，考虑国内的海上运输现状，契合实际情况，协调船货双方的利益，寻求利益平衡的最大化。
对于国际海运承运人免责制度的相关规定，已有诸多介绍与研究，而《鹿特丹规则》也是国内外学者的争论焦点，但是如何将《鹿特丹规则》中有关承运人免责制度的规定，以及国际海运立法中的观点和建议相结合正是本文要解决的问题。因此，本文以《鹿特丹规则》为主，同时分析《海牙规则》、《汉堡规则》中关于承运人免责制度的规定，来归纳国际公约的立法趋势，适应我国《海商法》的构建体系，从而提出修改我国承运人免责制度的建议。

　　一、我国承运人免责制度概述

　　（一）承运人免责的含义

承运人免责是以承运人责任制度为基础的一项保护措施，其目的就是通过特定情况下免除承运人赔偿责任的方式来平衡船货双方的利益。由于海上运输价格低廉但风险较大，若不出台相应举措改善承运人的弱势地位，低利润高风险的环境将不利于海运业的发展。免责制度的含义就是在法律条文中规定免责条款，一旦符合条件，即可减轻或者免除当事人的责任。

　　（二）我国承运人免责制度的主体

1.承运人的概念
《海牙规则》在第1条就定义了承运人的概念，承运人包括了同托运人订有运输合同的船舶所有人或租船人。[1]本条把承运人界定在“船舶所有人”以及“租船人”的范围内，但同一句中却含有“包括”和“或”两词，由于两者的含义不尽相同，往往会让人产生歧义，不明确承运人是包括了船舶所有人和租船人，还是船舶所有人与租船人二者其一。
《汉堡规则》将承运人的范围扩大至与托运人订立合同的本人或者以其名义的任何人，使得承运人的概念更加清晰明确。[2]同时还引入了“实际承运人”的概念，将合同的订立方与实际运输方区分开来，便于实践中的责任承担等问题。《鹿特丹规则》对于承运人的定义更加简洁明了，直接将其界定为“与托运人订立运输合同的人”，将承运人的概念与托运人相对，即运输合同的双方当事人。
我国《海商法》在承运人的界定上引用的是《汉堡规则》的定义，并且吸收了“实际承运人”的概念。[3][4]但在实践中由于未曾规定相应的识别规则，对于承运人的判断依旧存在一定的困难。
2.实际承运人与承运人的区别和确认
首先，之所以要区别实际承运人与承运人，就是为了确定国际海运货物损害赔偿的责任主体，从而分清各主体在诉讼中的地位与权利，保证诉讼的有序进行。如果在索赔对象的选择上出现了问题，就会给货方造成严重的利益损失，一是败诉的可能性会大大提高；二是诉讼时效的限制；三是诉讼成本与诉讼时间的无谓增加。错误选择索赔对象的后果不仅是浪费时间与金钱的诉讼成本，还会因为败诉或者诉讼时效而丧失主张权利的机会，导致无法维护自己合法权益的不利后果。[1]那么如何才能准确识别实践中的“承运人”与“实际承运人”的身份呢？通过两者的概念来区分是一种方法，不过如前文所述，我国《海商法》对承运人的定义还不够简练明晰，仅以此作为判断标准还不足以完全区分两者。实践中更多会参考海上货物运输合同以及提单上的明示记载来识别。从承运人的概念来看，辨别的主要方式应当是通过合同上的记载，如果合同未载明或者信息不够明确时，才会采用提单上所记载的信息，包括提单上的签名签章、提单抬头的名称标志或者提单上所记载的船名来推断。一般情况下，最直接的方式就是通过提单上的签名来识别实际承运人，但由于契约承运人在实际中并非必要载明的事项，所以常常需要通过承运的船名来确定身份。因此，当抬头名称和记载的承运人不一致或者格式提单未记载承运人的时候，法院就会依据合同在现实中的履行情况以及所涉及到的法律关系来确定承运人与实际承运人的身份。

　　（三）我国承运人免责制度的适用区间

1.我国承运人的责任期间
责任期间是仅存在于海上货物运输中的概念，可以理解为承运人需要对货物负责的法定期间，即除了符合法定免责事由的情况以外，承运人需要对此期间内的适航以及管货行为承担法定或者约定的责任。《海牙规则》中并未直接对于责任期间进行规定，但一般情况下会将其第1条第5款关于货物运输的定义认为是对于责任期间的理解，也就是货物在船上运输的这段时间就是承运人的责任期间。[5]
相较于《海牙规则》来说，《汉堡规则》首次提出了承运人责任期间的说法，规则中不仅扩大了期间的长度，还对此进行了更详尽的解释。[6]承运人除了船上的应尽义务以外还需要对货物在装货港以及卸货港期间的运送负责，将《海牙规则》中的“钩至钩”延伸到“港至港”，也就是以货物处于承运人还是托运人的掌控之下作为责任期间的区分节点。最新的《鹿特丹规则》再次延长了承运人的责任期间，在第12条第1款中写明承运人对货物的责任“自接收运输货物时开始，至货物交付时终止”，也可以称为“门到门”原则。条文中只是限制了承运人应当承担责任的时间段，并未像《汉堡规则》中一样提及地域范围，因此我们可以认为，无论承运人在何处接收或者卸下货品，均需在该时间段内负责，一旦出现破损、灭失等导致货物受损的现象，就要承担相应的赔偿责任。
我国《海商法》综合考虑了《海牙规则》以及《汉堡规则》的规定，以是否用集装箱进行货运来分类：集装箱装运的责任期间同《汉堡规则》，以装运港和卸货港为两端点，在这期间由承运人掌控的时间均由其负责；非集装箱装运则是以装上船和卸下船为端点，与《海牙规则》类似，由承运人掌管货物在船上的这段时间。[7]从《海牙规则》到《鹿特丹规则》的发展可见，责任期间愈发延长，如今“门到门”原则的出现将承运人责任期间最大化，加重承运人责任成为国际海事立法的趋势。而我国《海商法》自施行以来未曾修改，其规定的滞后性与单一性逐渐暴露，与现今不断发展的造船业和航海业形成了不可调和的矛盾。并且实践中由于运输方式以及货品的多样化，尤其是集装箱装运的情形，船货双方大多会选在港口以外的地方进行交接，此时就涉及到法律未曾规定的区域，承运人是否要对此情形下的货物承担责任呢？笔者以为这正是我国《海商法》在此处亟待完善的地方，我们也可以参照《鹿特丹规则》的立法理念将责任期间扩张至“门到门”，因为实际上大多数集装箱货运的接收货地点都不在港口，而是集装箱堆场甚至货方的仓库内，如果一直采取过去的“港至港”原则会使得法律与现实脱节，纸上谈兵似的不切实际。笔者以为即使不作强制性的规定，还是可以对装货前以及卸货后的义务作出一般性的规则，采用“契约自由”的精神，优先适用船货双方自主约定的协议内容，在没有约定的情况下再参照法律规定。[2]
2.我国承运人责任期间的认定
认定货损是否发生在责任期间内的意义主要在于承运人能否引用免责条款来消除或者减轻自身的赔偿责任。比较典型的就是散货的运输，货物在货方、承运人以及收货人之间传递的过程中，基于特殊的装载方式、计量方式以及计量标准，货物的总量从交货到收货期间常有误差产生，一旦收货的时候出现货物“缺斤少两”的情况，这份责任又应当由谁来承担呢？对于承运人来说，这种货物短少的情况是否发生在承运人的责任期间是法院的主要考量因素。如果作为原告方的托运人等无法证明此原因是承运人在责任期间内造成的，则大概率需要承担败诉的不利后果；如果这个情况的确不是在责任期间内出现的，则承运人也无法通过免责条款来避免赔偿责任。所以责任期间的认定在海事诉讼中显得尤为重要。然而各国均未在国内法中对于责任期间的认定作出明确的规则，国外也是以具体案例来分析，但通常情况下是以国内法对于责任期间的概念以及承运人到底是否实际掌控货物进行综合判断，所以笔者认为我国承运人的责任期间应当尽快参照《鹿特丹规则》进行调整，以适应XXX的海上运输。对于司法实践来说，由于不存在确切的条件限制，法官的自由裁量权对此的认定就决定了承运人的命运，因此，承运人在熟悉各国相关规定的同时也要认真履行相应的管货义务。

　　二、我国承运人免责制度的适用与争议

　　（一）我国《海商法》规定的免责事由

免责制度是承运人手中的“免死金牌”，对于托运人的权利也会产生实质性的影响，因此无论是国际公约还是各国的国内法均对于免责事由作出了详细的规定。虽然我国民法仅作出了概括性描述，但《海商法》中的免责事由却是参照《海牙规则》进行了列举式的定义。我国《海商法》第51条列举了12种可以免责的情况：（1）船长、船员、引航员或者承运人的其他受雇人在驾驶船舶或者管理船舶中的过失：（2）火灾，但是由于承运人本人的过失所造成的除外；（3）天灾，海上或者其他可航水域的危险或者意外事故；（4）战争或者武装冲突；（5）XX或者主管部门的行为、检疫限制或者司法扣押；（6）罢工、停工或者劳动受到限制；（7）在海上救助或者企图救助人命或者财产；（8）托运人、货物所有人或者他们的代理人的行为；（9）货物的自然特性或者固有缺陷；（10）货物包装不良或者标志欠缺、不清；（11）经谨慎处理仍未发现的船舶潜在缺陷；（12）非由于承运人或者承运人的受雇人、代理人的过失造成的其他原因。通过对上述条款的分析，可以将免责事由分为因过失【（1）、（2）】、因托运人责任【（8）（10）】、因货物性质【（9）】、因不可抗力等外部因素【（3）、（4）、（5）、（6）、（7）（11）】、因其他原因【（12）】五大类型，以下将对此展开具体的论述。
1.因过失而免责
航海过失免责以及火灾过失免责均包含于因过失而免责中，航海过失免责又分为驾驶船舶和管理船舶两种情况。在航海过失免责中，如何区分管船过失与管货过失是承运人在引用《海商法》第51条的重点分析对象。而在援引火灾过失免责的过程中，举证责任的认定与相关规定的完善是国际上一直以来的争论焦点。
1.1驾驶船舶过失免责
驾驶船舶过失是指船长、船员、引航员或者承运人的其他受雇人未遵守海上驾驶船舶的规则，在船舶航行或者停泊操纵上的驾船过失行为，最终导致货物毁损或灭失的后果。[3]这个概念从主体、行为以及结果方面均作出了明确的限定，因此我们在适用中也应当严格审查。
首先，能引起驾驶船舶过失的只能是“船长、船员、引航员或者承运人的其他受雇人”。再就是条文中没有“等”、“其他”这类表示列举未尽的词语，所以未提及的主体均不包括在内。如果货损仅由一人引起则只需要判断其身份即可，但实践中往往会出现两人甚至更多主体共同导致的驾驶船舶过失，在这种情况下又应当如何认定呢？笔者以为对此应当做严格解释，只要过失主体中有一人不符合上述身份，承运人就不能援引该条款。[4]此处的免责范围同样也非常有限，驾驶船舶的过失常表现为在航行中船长等人员未合规操作、未保持正当瞭望等过失行为导致航船事故，亦或者是停泊操作中在锚泊位置等部分操作失误的过失行为。前述行为应当与造成的货损之间具有因果关系，并且直接导致了货损的发生。
1.2管理船舶过失免责
不同于驾船过失的是，管理船舶过失指的是在海上运输货物的时候，船长、船员等人未尽到应有的谨慎管理义务，使得船舶未处于性能和状态上最佳条件的管船过失行为。在《海牙规则》中，承运人以此为由而免责的前提条件是履行了适航义务，如果未满足该条件，则承运人无法引用管理船舶过失免责条款，并且需要对货损作出相应的赔偿。从字面意思来说，管船的范围非常宽泛，但实际上管理船舶一般都是发生在航行过程中的，而驾船过失行为还可以发生在开船前后的时间段内。不仅如此，两者的状态也不尽相同，管理船舶相对来说是个静态的概念，而驾驶船舶是动态的过程，是导致航行出现问题的动态行为。
在实践中，管船过失与管货过失的区分更为常见也更困难，一般情况下会以某具体行为的对象和目的到底是船舶还是货物来进行确认。如果该行为是针对货物作出的管理行为，比如将货物通风、冷藏等，则应当归于管货行为；如果是针对船舶或者是以适航为目的的行为，则界定为管船行为。在Rowsonv.AtlanticTransportCompany一案[8]中，船员管理冰冻设备的时候造成了货损，但船上冰冻设备既存储货物也存储船员的食品，故这一过失行为对象包括了货物和船舶两者，但从行为目的角度出发，法院判定本案船员的行为属于管理船舶过失，承运人因此可以援引免责条款。
1.3火灾过失免责
我国《海商法》第51条第2款参考了《海牙规则》的相关规定，但也存在稍许的差异。火灾过失免责一直都是国际上的讨论焦点，主要集中在存废之争以及举证责任的分配方面。火灾过失引起的货损是指因明火的燃烧、熏烤以及后续救火清理等过程中所造成的货物损失与毁坏。由于火焰的燃烧与扑灭是一个过程，在此期间内会产生诸如搬运过程中不慎撞坏货物、用灭火液体灭火时使用过量而浸泡货物的货损情况。因此笔者认为只要是由明火的燃烧所引起的一系列直接损失都可定义为火灾过失。火灾过失免责相较于其他免责条款的特别之处就在于举证责任的分配。我国《海商法》在条文中写明了“火灾是由承运人本人过失导致的”这种除外情形，也表明了索赔人只有在诉讼中证明是承运人造成了火灾的发生才能主张赔偿，否则需要承担举证不能的不利后果。在此规定下，索赔人实际上有着较大的举证困难，船舶在航行过程中均由承运方的人员管理与航行，索赔人完全没有参与其中，无法取得火灾起因的第一手资料，也就难以探究火灾的真实情况。此时就算是由承运人过失才造成的火灾，也会因无法举证而让其轻易逃避责任，架空除外情形。[5]
2.因托运人而免责
2.1因托运人作为而免责
托运人的作为方式包括托运人、货主及其代理人在交付、接收、包装货物或者填写单证时的过失行为。比如在交付货物时，托运人未按照货物装载规定操作，自行将货物装上承运人的船舶或其他运输工具；在接收货物的时候，收货人自提过程中造成的货损；托运人包装货物未尽合理注意的义务，因包装不当或者使用的包装材质不合格造成了安全隐患；办理货运时，托运人填写单证错误或者指示错误都有可能导致歧义，从而引发交错货物、无单放货等情形。以上列举的几种情况，都是因托运人的过错行为引发的货损，承运人理应免责。
2.2因托运人不作为而免责
不作为即托运人在此过程中未尽到应尽的义务，该做的事情并没有做。比如未提前告知货物的特殊性质或者未说明货物的保存仓储条件、未按照约定时间与要求的方式及时提货，使得货物因此而损坏。这类情形也是基于托运人的过失行为所导致的损失，不应当让承运人承担赔偿责任。
3.因货物性质而免责
货物的性质主要是货物的特殊性或者固有缺点等缺陷，承运人即可对由此引发的货损免责。《海牙规则》中就在第4条第2款规定了这类免责事项，但并未将“固有缺陷”的概念明确定义，对于缺陷引起的货损程度也未说明。我国《海商法》对前述定义也未有释义，但《X统一商法典》将其理解为“因时间持续会导致货物变坏/变质的任何货物存在的缺陷、毛病、腐烂或潜在性质”，威廉·台特雷教授在《海上货物索赔》中界定为“货物固有的、自然的及正常的性质”[9]此种缺陷多存在于食品中，比如水果的腐烂或者干货的潮湿都容易引起食物的变质与降重，国际上允许货物固有缺陷导致的一定程度上的消耗。这种性质是无法通过外部行为来克服的，所以在承运人尽到了适航义务与管货义务的条件下，对此应当免责。
4.因不可抗力等外部因素而免责
4.1因天灾而免责
天灾是不可抗力的典例，在我国民法的概念中，不可抗力是“不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”，天灾即可参照此概念定义为非人为引起的客观情况。海运期间的天灾多指海上的自然现象，比如风暴、海啸等情形，仅仅依靠承运人谨慎驾驶也无法避免的突发情况。《海商法》虽然是特殊法，但在一定程度上与民法的理念有契合之处，不可抗力就是其中之一，既然承运人对此无任何过错，自然不应当承担责任。值得注意的是，即使海上运输的过程中发生了天灾，承运人也需要对货损是由天灾造成的这一情形承担举证责任，因为现实中也存在虽然是天灾引发的海水浸泡货物所导致的损失，但如果承运人尽到了应有的管货义务就不会造成货物全损的情况，这时候承运人依然不能援引天灾免责的条款。
4.2因人为不可抗因素而免责
即使出海之前承运人已经做足了准备，航线上的天气情况也尽如人意依旧不能排除其他不可控的因素，比如战争、海盗、检疫、司法扣押、罢工或者海上救助等意外。这些因素虽然是人为的，但是对于承运人来说是不可控的，除了海上救助这类鼓励航海事业的政策性免责事由是承运人自行决定的以外。但海上救助应当是受到鼓励的，如果承运人因为救助遇难船舶引发了货损，却依旧需要承担赔偿责任，那么就无法营造互助的海运环境，使得海上运输人员在他人遇难时还需要考虑救助成本，轻则耽误时机，重则失去生命，在生命至上的理念中，应当给予承运人消除后顾之忧的支持性政策。
船舶潜在缺陷一般情况下是不能作为免责理由的，但是的确就存在人力也难以发现的缺陷，承运人只要证明自己已经尽到了谨慎检查的义务即可据此免责，这同样也属于无法避免的情况。
5.因其他原因而免责
与《海牙规则》类似，我国《海商法》在免责事由的最后一项中规定了“其他原因”这项兜底条款，同时强调了“非由于承运人或者承运人的受雇人、代理人的过失造成”这一前提条件。即承运人在援引该免责条款时，需要证明货损并非承运人的过失造成的，也非承运人的受雇人或者代理人的实际过失引起的。[6]
引用这项免责条款的理由可以大致分为自然原因与人为原因两类，但实际海运中能够符合此项条件的理由很少。自然原因的情况基本上是发生了不足以认定为天灾的海上危险，同时承运人也尽到了相应的义务，即可尝试通过证明自己以及代理人无过错来援引其他免责条款免责。人为原因的话可以举证货损的产生是由其他人员造成的，而这些人员的雇佣与管理均和承运人无关。

　　（二）关于免责事由的存废之争

《鹿特丹规则》自2008年通过以来尚未有国家批准和加入，所以至今未曾生效。但《鹿特丹规则》对于航海过失免责和火灾过失免责的态度非常明确，两者在规则中均被取消。从《汉堡规则》取消航海过失免责到《鹿特丹规则》将火灾过失免责一并取消，国际上对两者的存废一直都在讨论中，我国《海商法》至今依旧保留着两项免责事由。
1.航海过失免责的存废之争
航海过失免责制度自1893年在X《哈特法》中确立再到写入《海牙规则》，至今也受到大多数国家的认可。虽然1978年《汉堡规则》首次废除了该免责条款，但实际上加入《汉堡规则》的国家数量并不多，大部分地区还是延续着“海牙时代”的传统。[7]再从最新的《鹿特丹规则》来看，废除航海过失免责或许是国际趋势。
支持废除航海过失免责的学者认为，科技的发展使得承运人面临的海上风险大大减少。现如今的航海造船技术与通讯技术都和《海牙规则》的时代大不相同，当初规定该制度的初衷就是为了在无可规避的海上风险之下，试图平衡船货双方的利益而赋予承运人的特权。而先进的技术所创造的低风险环境与过去的风险分配制度已不相匹配，不应当再给予承运人这样的权利。
选择保留该免责条款的学者主要围绕着现已形成的海运业平衡体系进行探讨，尤其是对于共同海损以及保险业制度来说。以保险为例，该免责制度的取消将会增加新的险种，承运人需要为此向保险公司投保责任险，保险费用的增加将会直接导致运输成本的提升，这对于承运人来说无疑是巨大的打击，对于海上运输业的发展也是极为不利的。[8]
2.火灾过失免责的存废之争
火灾过失免责作为承运人又一项典型的免责权利在学界引起了广泛探讨。持保留意见的学者认为火灾的发生原因比较复杂，常常是多种因素共同作用的结果，多为天灾和人为的结合因素。一旦发生火灾，海上船舶处于孤立无援的情况下往往难以及时采取相应的补救措施，因此会产生巨额的货损赔偿。并且由于火灾的特殊性，证据材料非常容易因此而毁损灭失，一旦取消该免责条款，承运人就处于无法举证也无法免责的尴尬境地。如果在这种情况下依旧要求承运人承担赔偿责任，不仅会挫伤船方的积极性，打击国际海运业，还违背了公平原则，对于承运人的要求未免过于苛刻。[9]当然也有部分学者坚持取消火灾免责条款，主要是基于已经取消了航运过失免责的前提之下。航运过失免责主要专注于船舶，而火灾过失免责是要求承运人尽到应尽的管货义务，如果仅仅保留火灾过失免责，那么承运人势必会将更多的精力投放于驾驶船舶与管理船舶之上，而忽视了海上运输中最主要的货物管理，这对于托运人来说是极为不利的。即使废除火灾免责条款会在前期增加承运人的负担，但这所谓的负担并非无法适应，在一段时间之后是可以基本消除的。
3.我国《海商法》是否要取消航海过失免责与火灾过失免责
是否取消上述两者实际上就是在探讨如何平衡船货双方的利益，基于我国海运现状探究托运人与承运人之间的责任分配制度。我国虽然已经是航运大国，但并非航运强国。航运业作为我国的传统优势产业，结合各个领域来说均符合我国的国情与生产力，应当作为重点发展的行业。[10]因此，笔者以为我国还不应当在《海商法》中取消航海过失与火灾过失免责制度。基于前述我国海运的现状，取消这两项免责条款将会对承运人造成莫大的压力，打击船方的积极性，对我国海上运输业造成重创。同时会影响到已经成熟的与海运相关的行业体系，不仅航运运输成本需要重新确定，共同海损制度与保险业的机制都需要重新适应取消后的交易模式。更何况世界上的大多数国家包括航运大国在内均未加入《鹿特丹规则》，也未取消这两项条款，我国不必急于踏出这一步，毕竟未知的挑战可能会损害我国的经济利益。需要特别注意的是，虽然《鹿特丹规则》未生效，但废除航海免责与火灾免责依旧是大势所趋，我国虽不必即刻适应，但也需要做好随时面临“鹿特丹时代”的准备。

　　三、承运人免责制度的国际实践与借鉴

　　（一）《海牙规则》中关于承运人免责的规定

1931年生效的《海牙规则》依旧是现今成员国最多，也是应用最广泛的国际公约。海上运输业在《海牙规则》中就是承运人与托运人分担风险的行业，所以在承运人责任基础上实行的是不完全过失责任制，即承运人只需要尽到应尽的适航义务与管货义务即可，使得船舶在开航前与开航时均处于适航状态，并且在责任期间内妥善谨慎地保管货物，这对于承运人来说是最基本的要求。由此可见，《海牙规则》对于承运人的要求并不严格，并且给予了较大的特权。[11]《海牙规则》第4条第2款列举了17项免责条款[10][11][12]13][14][15][16][17][18][19]，也是首次将免责事项以成文法的形式明确规定，在此之前，风险原因的协商均由承运人与托运人在运输合同中进行约定，因此而具有极大的不确定性和自主性。该行为在一定程度上规范了船货双方的风险分摊机制，但对于承运人来说仅要求两项强制性义务，却有17条免责事由，并且实践中援引免责条款来减轻或者免除赔偿责任的概率很高，从实际意义上看对于托运人是不公平的。[12]

　　（二）《汉堡规则》中关于承运人免责的规定

《汉堡规则》相较来说对于承运人的要求更为严格一些，主要体现在承运责任基础采用了完全过失责任制，并且取消了航行过失免责这两部分。当发生货损的时候，是首先推定承运人存在过失的，除非承运人证明本人、受雇人或其代理人已尽到法定义务并且在事故发生后采取了一切能合理要求的措施。[13]针对承运人责任基础，《汉堡规则》仅规定了原则性条款，未规定具体的免责事由，取消适航义务与管货义务具体规定的同时，也淡化了绕航制度的相关规定，这无疑给司法实践带来了巨大的挑战。[14]就举证责任方面，《汉堡规则》第5条第4款取消了火灾的当然免责，而要求索赔方举证承运人及其所雇佣的人员对此存在过失行为。
如前所述，实际上索赔方往往难以举证，除非他们选择跟船运送，否则在火灾发生时索赔方与货物之间的距离较远，既不了解火灾的发生情况，也无法取得证据。《汉堡规则》这一规定并没有实质意义，承运人对于火灾依旧可以享受免责的权利。

　　（三）《鹿特丹规则》中关于承运人免责的规定

1.承运人责任基础
最新的《鹿特丹规则》在承运人免责制度方面所作出的突破最大但体系也较为完整，可以视为对传统公约的继承与发展。在责任基础方面，依旧延续了《汉堡规则》的完全过失责任制原则，具体来说第17条规定了推定责任制原则的内容：在管货义务中，实行无过错推定，由索赔方承担举证责任；在适航义务中，实行有过错的推定，由索赔方承担初步的举证责任，再让承运人证明自己已经尽到了应尽的义务以及不适航的行为与货损结果之间没有因果关系。
2.承运人免责事由
《鹿特丹规则》第17条第3款列举了15项免责事由，可以将它们分为传统免责事由的继承、传统免责事由的修正以及新增加的免责事由三类。
继承的传统免责事由有天灾（a）、海上危险（b）、罢工等劳动力受限的情形（e）、通过合理的谨慎无法发现的潜在缺陷（g）以及由于货物固有缺陷引起的货损（j）五项。
而修正过的传统免责事由为:(c)战争、敌对行动、武装冲突、海盗、恐怖活动、暴乱和民变。”该项是《海牙规则》第4条第2款(e)和(f)的合并项，并且增加了武装冲突、海盗和恐怖活动的内容，符合近年来海盗猖獗及武装冲突频繁的现象。还有（d）项详尽列举了公权力的限制情形，相对于《海牙规则》来说更为明确也更容易适用。（f）项火灾免责的条款删除了原本《海牙规则》中承运人过失或者故意即不可免责的规定，只要承运人能够证明是船上发生的火灾引起的货损，即可免责。《鹿特丹规则》在（h）项中比起《海牙规则》增加了单证托运人、控制方以及两者须对其行为负责的其他人，基本上囊括了运输过程中非承运人方的行为。《鹿特丹规则》将《海牙规则》中的（n）和（o）项免责事由进行了合并，并且增添了“包装或标记的缺陷”，由此组成了规则中的（k）项。《鹿特丹规则》还分解了《海牙规则》中的（l）项为救助人命（l）与救助财产（m）两项，同时要求后者必须采取合理措施才可免责。
新增的免责事由包括按照约定进行操作（i）、以合理措施避免或者试图避免对环境造成危害（n）、承运人根据第15条和第16条所赋予权利的行为（o）三项。[15]
3.《鹿特丹规则》对于我国的借鉴意义
3.1我国对《鹿特丹规则》的态度
基于个人立场与利益分析，国内对此褒贬不一，实务界以国有大型航运企业为代表，主张不急于加入的观点。由于《鹿特丹规则》取消了航海过失免责与火灾过失免责，同时延长适航义务至航行途中，这类革命性的改变将会给我国航运业带来大幅度提升的风险，对于航运企业和我国海上运输业来说无疑是巨大的打击，不利于在国际航运市场中的地位发展。[16]学界对此规则的态度可分为三种立场：其中一小部分认为《鹿特丹规则》难以获得国际认可，甚至无法生效，因此我国也不应当加入；还有少部分认为《鹿特丹规则》代表了国际海运立法的趋势，我国应当适时加入；剩余大部分学者持中立态度，认为《鹿特丹规则》有其可以借鉴的地方，但也存在部分缺陷，国际海运大国尚未行动，我国应当暂时保持观望态度。
笔者以为现阶段采取观望的态度是最为稳妥的，因为《鹿特丹规则》中承运人责任基础的规定，在性质上属于《汉堡规则》的完全过错责任制,在举证责任方面则会更接近于《海牙规则》，管货义务和适航义务部分又实行承运人有过错推定的方式，却在除外风险范围内实行承运人无过错推定。相比较于我国《海商法》完全依赖于《海牙规则》的承运人责任规定，有着比较大的改动和创新。一时之间，作为《海商法》主要适用对象的海运中小企业可能会难以适应，并且这样巨大的改动也并不一定适合我国，能否带来收益都是未知的，所以不需急于冒着巨大的风险首先加入。
3.2《鹿特丹规则》对于我国《海商法》的启发
首先，《鹿特丹规则》的出台是我国《海商法》修改的契机，我国《海商法》已经实行了快30年,正是应当修订的时候，在此时汲取《鹿特丹规则》中合理的成分，对于健全海运立法以及促进我国的进出口贸易都非常有利。无论我国是否要加入《鹿特丹规则》，一旦其生效，我们就可能会由“海牙时代”步入“鹿特丹时代”，所以借此机会应当参考借鉴规则内容，顺应国际海运立法的趋势。其次，与我国关于承运人责任基础的规定相比，《鹿特丹规则》的规定更为具体也更为明确。这一做法不仅能够给船货双方在签订合同时提供指引，也能为司法实践提高审判效率，是我国《海商法》应当借鉴的地方。
关于免责条款的部分，我国《海商法》是延续了《海牙规则》的事由，但《鹿特丹规则》对此作出了突破性的改变——废除航海过失免责与火灾过失免责。笔者以为对于这两款免责事由，基于我国现状还是应当选择保留，理由已经在前文说明，此处就不再赘述。不过《鹿特丹规则》中新增的武装冲突和海盗以及环境保护的理念符合国际形势与我国价值取向，是我国应当学习与改进的地方。
同时《鹿特丹规则》中所涉及到的迟延交付方面正是我国极富争议的问题所在，也是审判实践中还不明晰的部分。我们可以借鉴规则中较为细致的规定，尤其是迟延交付的法律定义，《鹿特丹规则》写明迟延交付仅限于未在约定的时间之内交付货物，不包括未在合理时间内交付货物。[17]而我国《海商法》在这个问题上没有作出说明，导致未在合理时间内交付货物的损失赔偿责任不明晰，实践中也多因此产生纠纷。此处可借鉴《鹿特丹规则》的规定，填补立法空缺，由此体现出立法的严谨与可预见性。

　　四、我国《海商法》承运人免责制度的问题及修改建议

　　（一）完善相关定义

完善定义的目的是为了体现法的预见性，对司法裁判中的运用起到积极有效的作用。在民事审判的过程中，法官应当按照严格的“三段论”进行裁判，法律规范是大前提，案件事实是小前提，再将两者结合获得裁判结果。但实际上，法官在适用大前提的时候会出现既存的法律条文与案件事实难以重合的情况，或者或多或少都有一定的偏差。此时法官就需要运用多种法律解释的方法来弥补误差，行使自由裁量权作出判断，很容易导致“同案不同判”的情形，或者无从下手的情况。我国《海商法》与海事司法裁判正处于上述的状况，法的滞后性与日新月异的实际案件之间的矛盾越来越大。因此，为适应海上运输领域的新形式，我们有必要将已有的概念进行完善同时引入新兴的定义。[18]
我国《海商法》在迟延交付这方面只是规定了承运人未在约定时间于指定的卸货港交付即视为迟延交付，未说明清楚时间，也未说明迟延交付所造成的损失由谁承担。而《鹿特丹规则》对此作出了详细的说明，把迟延交付的概念限定在未于约定时间内交货，但不包括未在合理时间内交付的情形，如果双方未约定交付时间的情况下，此时也未在合理时间内交付是视为迟延交付的情形的。而赔偿责任方面也写明了应当由承运人承担责任，减少了争议，也为我国司法实践提供了有力的支持。《鹿特丹规则》描述了“海运履约方”的概念，作为一个全新的说法，这个概念比“实际承运人”的主体范围更大，相较之下更能保护货方的权益。在我国海事立法中，港口经营者是不存在保护条款的，一旦承运人时候依据两者间的合同向港口经营者追偿，经营者既无法援引免责条款，也无法使用责任限制的相关规定，因此需要承担大部分情况下的实际赔偿。[19]而海运履约方的新概念囊括了港口经营者，使得其享有承运人的责任限制以及免责抗辩的权利，能够有效保护港口经营者的权利，也符合受公约平等保护的原则。[20]
基于上述两点，笔者以为我国《海商法》应当在定义部分借鉴《鹿特丹规则》的优势，明确迟延交付的定义，扩充索赔对象，在加重承运人责任的同时也能实际保护到货方的权益。

　　（二）延长责任期间

我国《海商法》第46条关于承运人责任期间的规定，以是否用集装箱运输进行区分，非集装箱运输的责任期间为装上船至卸下船，而集装箱运输的责任期间为“港至港”。同时，第41条写明了海上货物运输合同的期间也是“港至港”。这两条规定对比来看的话，非集装箱货运的期间就比较短了，且此种情况下承运人管货期间同运输合同的运输期间不一致，容易造成装卸货前后这段时间管货义务的缺失。不仅如此，一旦船货双方签订运输合同时未对此期间的管货义务进行约定，发生货损时的赔偿责任就无法认定。因此非集装箱运输的责任期间应当适当延长。
随着海运业的不断发展，散货运输在海上货物运输的占比越来越低，集装箱运输成为主流，即使是发展中国家，海运集装箱化的程度也到了60%以上。而集装箱货物交接的地点一般是集装箱堆场或者集装箱货运站，所以运输合同的订立更倾向于“港至港”或者“门至门”期间，两者之中“门至门”为货方的最优选。[21]
笔者认为在此情况下，我国《海商法》可以考虑不区分是否用集装箱货运的情形，参照《鹿特丹规则》的责任期间，将两种情形均延长到“门至门”，但也允许当事人约定。修改的目的首先是为了统一集装箱运输和非集装箱运输，以及让承运人责任期间同海上货物运输合同的期间相统一；其次是填补当事人约定的空白，避免承运人在未事先约定的情况下承担过重的责任或者逃避责任的行为；最后是体现了公平正义的价值取向，也保留了当事人自治的原则，通过法定与约定两种方式确定责任期间，既符合法理也适应海运实践。

　　（三）调整免责事由

我国《海商法》采取列举的方式明确免责事由，立意明确，条理清晰，应当延续此方法，而在内容部分则需要作出适当的调整，继承过去的经验也要吸取创新的挑战。
对于航海过失免责与火灾过失免责的事由，笔者以为应当保留。我国的海运事业蒸蒸日上，航运公司虽多，但大都规模小、竞争力弱，在当下的立法环境都岌岌可危，更何况是废除这两项利于承运人的免责事由。并且就我国的造船技术以及船舶航行技术来说，与航运大国仍有差距，不宜过早废除惯用的免责事由，这也是暂不加入《鹿特丹规则》的原因之一。目前来说，《海牙规则》的成员国依旧是国际公约中最多的，规则中的相关条文也是适用最广泛的，一旦我国取消航海与火灾过失免责，就会加重我国承运人的负担，无疑是不利于国际货运的竞争的。考虑到笔者在前文建议延长责任期间的说法，这一举措已经使得承运人的责任周期被拉长，承担的管货义务加重，此时再废除免责事由，对于船方来说是“雪上加霜”，甚至会打击国内承运人的积极性，综合考虑之下还是应当保留，但我国承运人也需要做好迎接“鹿特丹时代”的准备。
虽然笔者一直强调不宜加入《鹿特丹规则》，但不可否认的是免责条款中新增的内容更符合当下国际政治形势与海上运输风险。近年来索马里海盗的活动愈发频繁，海盗已经成为国际海上运输的重大危险因素。海盗的劫持方式多样，或直接劫持船只、掠夺货物；或侵占船舶以威胁船东支付赎金对价。无论以何种方式掠夺船只，货物在此过程中极有可能遭受损害，如海盗劫船过程中的打斗行为损毁货物、侵占船只过程中货物的腐烂变质等。这些因素都是承运人无法避免也无法控制的，由承运人承担此种情况下的货损明显不符合法律公平的价值意义。因此，在我国免责制度中引入“海盗、武装冲突以及环境免责”等条款符合时代意义也切合我国国情，能够降低承运人国际海运的风险从而加大国际市场的竞争力。

　　（四）适用电子记录

电子商务的兴起促进了航运电子平台的发展，电子运输记录在当下航运实践的运用愈发广泛，我国已经出现过类似纠纷，却因为没有相关法律规定而难以认定。电子单证的准确性与传输速度的优势注定要取代传统的纸质单证成为信息化时代的主流，符合航运业效率与准确的特性，在短途运输中有较大的发展空间。电子运输记录作为《鹿特丹规则》中一项重要的制度而被频频提及，规则第8条到第10条均对于电子运输的适用进行了明确，将电子运输记录的使用和效力以及转让等情形充分考虑，是海上运输步入电子化时代的标志。[22]我国《海商法》可以参照规则内容引入电子运输记录的新形式，毕竟我国的电商平台繁荣发展，已经具有合适的平台基础，可以在海运过程中逐渐以电子记录的行使体现运输单证上的内容，将电子单证与运输单证的有效性对等，并且在使用时需要经过双方的同意。而转让电子单证的过程中，需要保障记录的完整性与准确性，佐以身份证明，明确移交之后前单证就此失去法律效力，避免纠纷的同时也让前后单证的效力等同。如此一来，就简化了提货的流程，也能在一定程度上避免“无单放货”的情形，大大提高了交易效率，为承运人的交接工作提供了便利。

　　结语

我国《海商法》在今年迎来了第27个年头，承运人免责制度作为海上货物运输中的核心争论点，在公约的变革与更替中占据着中心位置，同样也是我国海事立法的核心部分。从国际立法趋势可见，承运人所承担的责任越来越重，免责制度的相关定义也越来越明确，《海牙规则》的理念已经渐渐无法满足繁荣发展的国际海运业。随着国际政治经济形势的转变，我国也应当抓住时机，完善我国《海商法》，建立起在真正意义上能够平衡船货双方利益并且促进我国海运市场的法律体系。通过多部国际公约与我国《海商法》的对比，我国承运人免责制度的优劣一目了然。尤其是《鹿特丹规则》在免责制度方面的创新与突破，冲击着传统的海上运输业，引导了世界海运规则变化的趋势。笔者基于我国海运现状的考量，虽不赞成立即加入，但也应当剖析公约的理念来寻求实现我国海运相关行业最佳利益的途径，从而为XXX的国际海运体系做好准备。在国际海事立法逐渐统一已成定局的时期，我国更需要以积极的态度面对《鹿特丹规则》。无论我国最终选择加入与否，都应当主动接受其带来的影响，主动调整国内法以求在国际市场上抢占先机。这一举措无疑利于我国海上运输领域制度的完善，也能让《鹿特丹规则》在我国真正地发挥其应有之意。

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[12]林炜珩.《鹿特丹规则》下承运人责任制度研究[D].广东外语外贸大学,2014.

　　致谢

时光如梭，四年的大学生活转眼间就到了头，校园生活也就此告一段落。在城院求学的这段时间，得到了许多良师益友的指导与帮助，我非常感谢，也将永远铭记这份恩情。首先我要感谢我的导教授！老师秉持着严谨的教学态度，认真负责地对待每一位学生，从论文选题、开题再到撰写的过程中，老师在各个阶段都悉心指导、耐心讲解，本文更是凝聚了恩师的心血，借此机会我要向尊敬的老师表达最诚挚的谢意。然后是这大学四年给予我知识与关怀的学院老师，感谢老师们的教诲与指正，也感谢大学同窗们的帮助，感谢他们陪我度过了这段青春时光，谢谢！