新《药品管理法》背景下“药神”案件的刑法规制

　【摘要】非法入境药品案件的监管和罪名认定一直是刑事司法领域的一个难题，尤其是在涉及境外仿制药的问题上，刑法规制往往在法益价值和社会价值的保护中取舍两难。在当下药品管理法进行修改的背景下，精准结合新法规定，适用合理的罪名进行规制，是刑事司法的必然要求，也是法律随社会情势变化而进行修正的初心。本文旨在参考部分理论界和实务界以往的分析结论，总结归纳出实务中的刑事治理困境。同时在新法的背景下，结合新法对假药问题的全新规定，推陈出新，探讨生产销售假药罪、非法经营罪在此类案件中的合理适用，以期对将来相关司法解释的出台提供一定借鉴意义。
【关键词】药品管理法，药神案件，假药，非法入境，刑法规制

　　前言

刑事审判中涉及境外假药的药品案件规制一直是理论界争论的焦点。新《药品管理法》修改后规定，进口国内未批的境外合法新药不再按假药论处。《药品管理法》对假药界定标准的修改不禁让人回忆起电影《我不是药神》所描述的陆勇案，这些现实中存在的类似陆勇的“药神”们销售非法入境药品的行为，在司法实务中也一直存在着定罪的分歧。在新法修改的背景下，面对销售非法入境药品的刑事案件，需要正确地区分案件的情形差异，做出严谨而且符合社会价值的裁判。本文将从简单回顾“陆勇案”出发，在前人基础上，总结归纳这类案件在实务中所引申而出的各种问题。通过对相关类似案件的裁判整理，分析当下刑法规制销售非法入境药品行为的司法困境，归纳出普遍存在的特点。之后将围绕修订后的《药品管理法》规定，结合笔者自身的分析和研究，提出刑法上对药神行为的重新规制方式，分析选择合理的适用罪名。同时也将思考修订后的法律将可能带来的其他不利问题，例如法律漏洞、跨法域的侵权问题等，以期对将来完善相关司法解释提供帮助参考，完善我国的法治体系建设，以促进司法公正、人民信服。

　　一、“药神”案件的回顾与引发的争议

　　（一）陆勇案的案情回顾

陆勇被誉为中国的第一位“药神”，陆勇案本身被评为2015年检察机关十大经典案例之一，是近年以来少有的也是第一例在涉药案件中即便案涉数额巨大仍然不构成犯罪的特案。陆勇自身是一名慢粒性白血病的患者，在当时的2002年，可以治疗这种疾病的特效药是一种瑞士生产的名为伊马替尼的药物，进口到我国时被命名为“格列卫”[1]。由于是进口药物，在当时药品专利的保护下，药价十分昂贵。由于治疗病情需要长期服用这种药物，即便曾经是小老板的陆勇也逐渐无力承担这高昂的医药费用。2004年陆勇通过网络得知了印度有一种仿制药，药效与“格列卫”几乎完全一致，但药价却只有后者的十分之一[2]。陆勇通过他人代购印度仿制药试用过后，发现却有药效，且药价仅为4000元。后陆勇通过网络渠道向同患这种疾病的病友告知这种仿制药的消息，病友们纷纷请求陆勇帮忙代购这种药物，陆勇便成为从印度仿制药公司购买药物的中间人。随着加入的病友越来越多，药价也最后降低到200元，让患者的经济负担大大减轻。到2013年，检察院以涉嫌销售假药罪对陆勇提起公诉，案件一经宣传和曝光，在社会上引起轩然大波，许多病友们联名写信请求司法机关对陆勇免于刑事处罚，社会各界也议论纷纷。最终检察院经过讨论，向法院提出请求撤回起诉，并作出不起诉决定。陆勇无罪获释，也正因此案被“药神”第一人。

　　（二）药神”案件的所引发的争议与分歧

陆勇案虽然早已结案，但是从这中国首例“药神”案件所引出的争议却一直源源不断。毕竟，陆勇不是唯一的“药神”，其类似的案件近年来也常有发生，但像陆勇这样无罪获释的实属罕例，就陆勇案件本身也依旧存在许多不同的分歧观点和探讨的空间。陆勇是以销售假药罪被提起公诉的，此案所涉及的药物是否可以被定性为假药是案件的关键之一。在当时检察院所出具的出罪说理书中，并未对案涉药物是否被界定为假药做出明确的说明，故这个问题也成为了近年来学界讨论的热点。在我国刑事司法对假药问题的界定标准中，基本是参照相关的专门法规来进行判断的，也就是修改前的《中华人民共和国药品管理法》第48条。该条文规定了6种假药的类型，而陆勇案所涉及的印度仿制药“格列卫”符合其中第二种，属于必须批准而未经批准生产、进口，或者必须检验而未经检验即销售的药品。简单来说，正如《我不是药神》电影中公安局长所说的那样，这药没有进入医药手册，难道不是假药。诚然，这往往也是大多数人的观点和看法，没有经过国家相关部门检测的审批就流入国内市场药品，往往被视为假药而处理，在理论和实务上这一类型被称作法律拟制的假药[3]。那么，这种法律拟制的假药是否在刑法意义上也被认定为假药，这一直存在着争议。一部分观点认为，由于《药品管理法》对假药存在着认定，那么刑法就涉及假药的相关罪名也应当遵循药品管理法的相关规定，这是法律的衔接问题。也有一部分观点认为，这一类法律拟制的假药，仅仅是因为我国相关制度审批的严格，缺失了合规的审批流程环节，但是究其本身的药理性质和治疗效果，往往与正规药品其实并没有差别。一味而又笼统地将其认定为假药，在刑事处罚上是不合理的。

　　二、当下刑法规制销售非法入境药品行为的司法困境

　　（一）法理与情理的交织

坦白来说，这些“药神”们销售非法入境药品的行为，在大多情况下很难以对错来区分。就其行为本身而言毫无疑问是触犯法律规定的，严重的甚至可能会造成范围性的药品药性危害生命健康事件。但若是像陆勇案这样的情况，如果盲目动用刑法加以惩治，往往会造成社会舆论的爆发，“冤案”等等的流言四起，不利于我国司法公信力的确立和人民的信服认同。故此类案件的法理和情理问题往往很难做到平衡。
1.销售非法入境药品行为的危害性分析
从设立相关罪名规制非法入境药品行为的法益保护中可以看出，这类行为在大多数情况下是具有很大的危害性的，这不光光是对药品市场经济的破坏，甚至可能威胁涉药人群的身体健康。它的危害性主要在以下几个方面有所体现：第一，非法入境药品的质量问题难以保证。非法入境的药品没有经过我国国家相关药品检查监管部门审批，不进入医保的药品名录，他本身的质量安全性和药效是没有专业部门的保证的。对于一种正规进入市场流通的药物，它的疗效、疗程、对不同人群的适应程度都首先需要经过一系列环节的实验测试，其中涉及到的专业程度不是单纯地形容为吃起来有效果就可以简单概括的。即便是在国外正规流通的药品，经过了国外的相关医疗实验测试，它对不同地域人种的疗效也会存在差别，如何给药、疗程时间、给药方式和数量在没有经过对受众市场人群实验的情况下，是很难保证达到安全和有效的。有些情况下甚至会有很大的差别，一味地参照套用会对生命健康造成严重的威胁[4]。由此，销售的非法入境药品即便符合生产国家标准，也可能危害销售地群众的生命健康安全，更不用说是连生产地标准都没有的境外仿制药了，其质量安全情况极其堪忧。第二，非法入境的药品会破坏我国正常药品交易市场的进口和流通监管秩序。我国对于境外药品的进口、定价、销售都处在药品监管部门的牢牢监督之下，未经批准和未经质量检测的药品是严格禁止在我国境内销售的，这会对流通监管秩序造成严重的破坏。除此之外，非法进口的药多绕过了海关，逃避了一些本应缴纳的税费，价格往往会比市场价格低廉，进而冲击正规药品的市场占有，造成对国内相对稳定药品市场的破坏，引发动荡。
综上可见，法律为维护药品市场安全，严格打击非法入境药品的行为，是十分必要的。
2.个别特殊案件中情理的利益衡量
但是如果一味地将非法入境药品认定为假药，一些特殊案件中甚至会遭到社会议论的反对，个别特殊案件中在法律的违法性和社会性中更需要作出偏向于情理的利益衡量，不然极易造成公众对司法的不信服。以陆勇案件为例，陆勇所代购的境外仿制药，虽然没有经过我国国家药品监察机构审核，但其本身的成分是合格的其具有一定疗效。客观来说，这类行为仅仅是侵犯了国家药品管理秩序，并没有对涉药群众的生命健康造成威胁，社会危害性不大。反而由于这些仿制药品由于价格低廉，减轻了不少患者的负担，甚至对于一些人来说成为了救命的稻草[5]。在司法裁量上，不能将此类案件简单等同于通常意义上的销售假药案件，往往更需要合理考虑社会危害性，行为的主观恶意程度和社会民意的影响。故在司法实践中，合理地将情理纳入利益衡量中亦是十分必要的。

　　（二）非法入境药品销售的行为的刑事治理困境

笔者通过裁判文书网、北大法宝等路径查找了一些近年来销售非法入境药品的案件，总结了一些目前刑法对治理这一类案件主要存在几种困境：
1.追诉标准不统一
即便是因为陆勇案件的影响，最高人民法院与2014年出具了《关于办理危害药品安全刑事案件若干问题的解释》，但是由于对司法解释理解偏差等情况。相关涉及境外非法入境药品案件的刑事追诉标准依旧很难做到统一。主要的问题出在解释中的“少量”、“情节显著轻微”没有一个具体的参考标准，而且不同的药品能否适用解释，司法人员也会存在争议和分歧。仅从上海市的司法实践情况来看，生产、销售假药罪在不同时段有不同标准、不同区域也有不同标准[6]。确实在司法实践中，各地的司法机构需要根据各地的实际情况探索生产、销售假药类案件具体入罪标准，这是符合司法实际需要的，也可以较好地平衡区域内刑事司法资源，但是执法尺度的不统一，一定程度上也将会带来司法混乱，同样的行为可能在A区入罪、在B区出罪，这显然是不合情理的[7]。
2.罪名适用难选择
类似陆勇这类“药神”销售非法入境药品的行为，对照下刑法相关罪名的犯罪构成，可能涉嫌销售假药罪、非法经营罪、销售伪劣产品罪等罪名，另外由于这类行为大多都绕过海关通道，还可能涉及走私普通货物物品罪。正是由于有这么多的罪名可以选择，造成了司法实务中对罪名的选择困难。在很多的司法实践中，往往通过想象竞合、法条竞合、牵连犯等犯罪原则选择上述罪名中的一罪加以定罪处罚[8]。非法入境的药品种类繁多，能否认定为假药是很多实践中碰到的最困难问题。一味地由于没有经过药品检验而认定为假药，一旦又出现类似“陆勇案”这类情况，又极易造成冤假错案，让人诟病司法不公。假若不从假药方面认定，以产品质量的角度，也很难说这一类药物是一种伪劣产品，适用销售伪劣产品罪也似乎不合法理。若是笼统地适用非法经营罪定罪处罚，由于涉案情形众多，想当然地适用罪名会造成一概而论的情况，形成定罪的不公。正是由此，必须要根据涉案药品的具体情形准确选择罪名，这也是实务中处理这类案件的一大难点。
3.刑罚裁量不统一
比较分析一些类似的销售非法入境药品相关的案件，在行为方式大体上相同的情况下，舍去自首、立功、认罪悔罪表现、退还赃款等影响量刑的情节外，不同地区的法院经常出现不同程度的判决，也就是所谓的同案不同判现象。不光光是由于认定罪名不同的影响，对于犯罪情节的认定，由于目前依旧缺少相关量刑条件、幅度的解释，不同地区的审判人员在面对法律解释和具体案件时会有不同的见解。但是法的稳和统一性要求法院对相同案件的处理偏差不宜过大[9]，若是有的法院判无罪，有的法院判有罪；有的法院判罪畸重，有的法院判罪畸轻；长此以往，会使得普通的民众丧失对法的可预测性，这会严重影响法的权威性和司法的公正性。也由此，解决相应的刑法裁量不统一困境，明确销售非法入境药品行为中各种量刑因素和其他社会因素对案件量刑的影响是必然的要求。

　　三、新药品管理法修改下的变化

在2019年8月26日，十三届全国人大常委会第十二次会议上表决通过了修订后的《中华人民共和国药品管理法》，新法于2019年12月1日起正式施行。这次新法的修改，总结了历年来司法实务中的问题，使得规制这一类销售非法入境药品的“药神”案件出现了很大的变化，具体包括以下几个方面：

　　（一）重新定义假药劣药的范围

《药品管理法》修改之后，对假药和劣药这两个概念做了清晰的界定和明确，其中，变质的药品、以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品、所含成份与国家药品标准规定的成分不符的药品、所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的药品这四种情况被明确为假药。而劣药范围包括：成份含量不符合国家药品标准的药品，被污染的药品，未标明或者更改有效期、超过有效期、未注明或者更改产品批号的药品，擅自添加防腐剂和辅料的药品，其他不符合药品标准的药品[10]。对比修改前，假药的认定和区分集中体现在了药品的质量和疗效问题上；而标注或其他说明存在问题的药品被划分为劣药。这样的区分标准方便了刑事司法实务人员在区分适用嫌疑人销售假药或是劣药，进而采用适合的罪名。

　　（二）非法入境药品境况的变化

对于困扰理论界和司法实务界多年的非法入境药品的定性问题，新的《药品管理法》罕有的单独做了规定，也是此次修法的一大亮点。在对非法入境药品的性质认定上，由于新修订的《药品管理法》中对假药的认定中，剔除了原先的未经批准检验进口的药品这一条款，也就是说，进口国内未批的境外合法新药不再被认定为假药。这也是对实务界影响最大的一点，这也就意味着对此类案件的刑法规制上，销售假药罪不再是一个万用的罪名，许多“药神”类案件都需要根据案件的实际情况重新进行考量。

　　（三）处罚的统一化与多元化

新《药品管理法》在第十一章法律责任中，对构成犯罪、需要进行处罚的处罚衡量标准和尺度做了将近四十多条的详细规定，从涉案金额的大小界限到处罚的额度界限都做出了明确的规定。如此对处罚标准的统一化极大程度上方便了公检法人员对刑罚的合理裁量，从而避免以往常有发生的同案不同判问题，也一定程度上提升司法公信力，减少枉法裁判现象，防止出现更多的冤假错案，切实保障法的稳定性和可预测性。除了对处罚的统一化之外，处罚的多元化也是新法的一大进步点。在刑事处罚之外，新法综合运用了多种行政处罚措施来规制药品管理问题，包括没收、罚款、责令停产停业整顿、吊销许可证件、一定期限内不受理许可申请、从业禁止等。同时，罚款额度也有大幅度提高，对一些严重违法行为实行“双罚制”，处罚到人，并引入了惩罚性赔偿原则[11]。不同种类的处罚也从另一个层面上体现了我国正在努力建立一套能够更加合理规制药品案件的多元化处置体制。

　　（四）全新的出罪路径

《药品管理法》对刑事司法影响最大的一点，无疑是针对陆勇这一类“药神”案件创设了一条全新的出罪路径。新法第124条最后一款明确规定，对于未经批准进口少量境外已合法上市的药品，情节较轻的，可以依法减轻或者免予处罚。这样的规定似乎更趋于考虑情理因素，让司法审判更人性化。也正由此，现实中“药神”们的际遇或将迎来巨大的改变，刑法规制这一类“药神”案件也势必要做出符合新法立法目的变化。

　　四、新法背景下此类案件的刑法规制

新《药品管理法》所做出的一系列修改下，这类销售非法入境药品案件中的“药神”们，也并不是就此高枕无忧了，在相应的法律解释出台前，对这类案件在新法背景下的刑法规制，笔者有如下的几点设想：

　　（一）生产销售假药罪之适用

生产销售假药罪是近年来公安机关和检察院对这类销售非法入境药品案件所采取适用最多的罪名，曾经的“陆勇”案在案发伊始也是以此罪名被立案起诉的。也由此可以看出，这些“药神”们代购境外仿制药的行为与销售假药罪的犯罪模式是存在一定的契合度的，这在新法的背景下依然具有一定的参考价值。
1.犯罪客体角度
在刑法中，生产、销售假药罪是规定在刑法分则中危害社会市场经济秩序这一块中的，从其所属的章节中可以看出，此罪保护的法益是复杂法益，构成此罪的犯罪客体是复杂客体，具体包含两项，其一是正常的药品市场监管秩序，其二是犯罪对象也就是受药人群的生命健康安全。行为人的行为是否侵犯了这两项客体，是构成该罪的评判标准之一。但这两项客体间是否存在主次，当这两种客体之间产生了冲突矛盾，是否需要优先适用其中之一，这也是存在争议和值得商榷的。在新《药品管理法》修改的背景下，一方面是加强了药品监管的力度，加大了药品犯罪惩罚的力度，也表现了国家整顿药品市场的初心；另一方面，设置了“少量”、“情节轻微”等条件下的出罪路径，也表现了立法者关注到审判的人性化因素和刑事惩治的社会性[12]，从这方面看，相比于单纯的经济秩序，当下法律开始更侧重于对基本人权的保护。
2.犯罪对象角度
案涉药品是否可以被认定为假药是判断是否构成该罪的要件之一，也是一直以来争议最大的一点。在新法的修改后，假药的认定发生了变化，认定的标准趋向于药品自身质量的层面，而相对地删除了以是否经过国内药品监管部门审核这一程序上的形式化认定标准。这一评价标准无疑是进步的，也是符合国际基本形式的。在国际上例如X、韩国等国家，对假药的认定是在于其包装、说明、质量等本身情况是否存在欺诈[13]，而不是依据是否有行政的认定。
3.总结
综合以上两点，笔者认为，判断销售非法入境药品的案件是否适用生产、销售假药罪，在新法修改的背景下，应当遵循两步走的模式：
首先是采用新的标准判断犯罪对象是否属于假药，若是存有实际疗效、且质量安全有一定保证的境外合法上市的药物，不应当认定为假药，也就不适用于此罪；
第二步是根据药品的实际疗效判断。依据新法的判断标准，境外的仿制药虽然不再被认定为假药，但似乎也不能被承认是合规药品，像是介于两者之间的中空地带。在这种情况下，则要以案件和药品的具体情况加以区分。因为在司法实践中，存在过境内不法商贩，将国内出租屋生产的不合规药物偷运到欧美后，再利用“海外代购”的手段出口转内销的案件。此类药品的质量得不到保障，且存在严重的社会危害性。面对这种相似案件，若是行为人无法说明药物来源，或者是在审讯中拒绝交待药物来源的情况，在药品的质量安全无法得到确实保证的情况下，就应当严格发挥刑法的秩序价值，依旧以销售假药罪论处，严惩违法犯罪行为。但如果是与“陆勇”案类似的具有一定药效的，却没有专利保护的境外仿制药，则需要着重于考虑刑法对人权的保护方面。因为正规药品的高昂价格望而却步，为了保障生命健康而使用没有合法保障的仿制药，这虽然是破坏了药品管理秩序，但从另一个层面上维护了涉药人群的生命健康权。笔者看来，依据价值位阶的原则，在涉及复杂法益的情况下，刑法的保护对不特定多数人的生命健康权应该优先于药品管理秩序，此类行为不应适用于销售假药罪。

　　（二）非法经营罪之适用

在目前的司法实践中，不乏存在将销售非法入境药品的行为用非法经营罪来加以规制的情况。在新法改革的背景下，这或将成为日后主流的裁判参考。
非法经营罪的规定在刑法的第二百二十五条，其构成要件具体包括自然人或者单位，主观上故意从事国家所禁止的经营活动，进而扰乱了正常的市场秩序，违反了国家在经营行业上的规定，并要求情节较为严重。该罪的客观所侵害的法益是正常的社会市场经济秩序，且主观方面要求存在明知或者故意。非法经营罪可以说是社会市场经济秩序犯罪中的一个口袋罪名，对于新《药品管理法》对假药认定的修改，刑法的生产、销售假药罪还没有来得及出台相适应的司法解释或裁判要旨。在这种情况下，笔者认为，以非法经营罪来规制目前处于假药与合规药认定之间的，销售非法入境境外仿制药的行为，是确实可行的。
首先从犯罪客体的角度，药品在国家的规定中属于专营专卖产品，正规销售药品需要取得药品经营许可证，不论销售的药物有效与否，通过不正规的途径和方法销售仿制药的行为，对社会主义市场经济秩序这一法益的侵害是客观存在的，扰乱了正常的市场秩序，可以定性为非法经营行为。从主观认识的角度，由于药品的特殊性和监管严格性，仿制药的销售行为人势必意识到所销售的药品是没有经过合规化检测的，在主观故意的认定上也是可以通过的。此外，非法经营罪在对行为和定罪的惩罚尺度衡量上，要求达到一定的危害程度和具有“情节严重”的情况。在相关法律及司法解释的标准中，有具体说明情节严重的主要表现，例如涉案药品数量较大、行为人违法所得数额较大、严重扰乱药品管理秩序等等。如果没有达到情节严重的标准，就不能以非法经营罪论处，只能给予相适应的行政处罚。这样的处理方式，即体现了刑法对犯罪惩治的强制性，也突出了在处理特殊案件上的情理衡量。确保法律对秩序稳定的维持，维护法的权威性，保障现行药品管理制度的平稳运行，又可以实现法律效果与社会效果的统一，既符合法理又符合天理人情。
在笔者看来，或许在今后针对假药范围的重新界定，刑法会通过修正案或是司法解释的方式，将销售非法入境的境外仿制药行为纳入非法经营罪的入罪路径中，以完善对这些“药神”行为的刑法规制。

　　五、可能出现的问题

虽然乍一看，新法的修改会使得这类涉药案件的刑法处理更加精准明确，也更符合社会期待，但笔者在经过分析和思考后，也依然看到了在新环境下隐藏着的阴影，也可能将会是日后司法实务中出现的问题。

　　（一）出罪路径的使用问题

新《药品管理法》第一百二十四条第二款规定：未经批准进口少量境外已合法上市的药品，情节较轻的，可以依法减轻或者免予处罚。这是一条十分明确的出罪条款，可以合理减少因为处罚过重而造成社会不服的案件情况。但是司法机关对这条路径的适用尺度该如何把握，是否会因为尺度把握不当而出现冤案错案。另一方面，这条出罪路径，是否会被一些犯罪人士利用，钻法律的空子，进而逃脱法律制裁。很遗憾，这都是有一定可能性的，也是立法的不完全所致。问题主要出在“少量”一词上，何为少量，这是一个比较笼统的概念，也是一个需要相对化的概念。如果按照一般人常识性的理解，少量应该就是自己从国外给自己家中的亲人顺手购买一点外国药，这种行为不需要处罚。以此来定义少量的范畴，按照这种标准看来，这条出罪路径在司实践中的适用空间将会极小，甚至有可能成为一纸空谈。在很多非法入境药品案件中，患者对涉案药品在治疗的正常需求上是存在一定的量的，包括陆勇案，涉案药物“格列卫”是需要患者长期服用的。仅仅以正常的家庭标准来衡量的话，完全无法体现新法的修改意义，对司法的人性化、刑法规制的情理性等等也没有任何的提升。从另外一个角度看，如果扩大少量的定义范畴，就有可能会让一些犯罪分子有机可乘，借以机会分批次地少量进口合规的外国药，达到获取暴利的目的。甚至一些境外药企可能会借此机会，大量地雇佣境内人员，每人少量地引进药品，打开市场，绕开国家的关税壁垒，获取利益。
故此，相关立法或司法解释应当尽快对新法所提到的“少量”给出明确标准，既方便了司法人员对案件的处理判断，也及时弥补，防止更大法律漏洞的产生。

　　（二）“药神”对正常药品专利市场的扰乱

新《药品管理法》的修改，本意上是为了建立更好的药品市场管理机制，也使对“药神”案件的刑法规制可以做到更公正合理。但是，药品作为专利的一种，其研发所耗费的此财力和人力也决定着有着严格的知识产权制度去保护它。我国的“药神”们的行为，在某种程度上也侵犯着这些药品的知识产权。新法体现了对这些“药神”减轻处罚的可能性，本意上是体现法的社会性，让人民看到法律的人性化。但如果因此成为“药神”们撑腰的依据，形成一定的趋势化，势必会扰乱正常药品专利市场。刑法的价值包括秩序价值、公正价值以及人权保障价值。个人利益和整体利益这两种利益具有矛盾统一的关系，保护社会利益的时候往往会限制到某些个人利益，但从根本上说是为了实现社会的有序状态从而实现对个人权益保护[14]。刑法在破坏社会市场经济秩序板块设立与药品相关的罪名，其一部分的立法目的也正是在于保护正常的药品经济秩序。但与此同时，刑法对于人权的保障价值也是更加不可忽视的，过分地体现秩序价值也并不利于刑法价值的真正实现，过分地体现人权也可能会造成秩序的混乱。这是一个价值判断的问题，在对天理人情和法律保障的利益衡量上，这无疑是一道难解的题，也是像陆勇这类“药神”案件为何而发生的本质性原因。只要现行的专利制度与医疗体制的问题得不到有效的改善，陆勇案的刑法困境就不可能是个案性的。它与其他类似案件的区别仅在于伦理与法理的冲突在陆勇案中表现得更加尖锐[15]。故此，笔者认为，这个问题可能已经不单单是简单的刑法规制的尺度所可以解决的了，或许需要在一个更大的体系中，在患者、药品和专利之间建立更清晰更可靠的法律联系，制定出更好的专利立法政策，彻底解决“药神”案件的根源性问题，才能更好的体现出刑法的真正价值。

　　（三）刑法与附属刑法的衔接问题

《药品管理法》虽然修改了，但主管定罪量刑的刑法由于法的滞后性，与药品相关的罪名如销售假药罪的评价标准，并没有立刻跟随修改，评价标准的冲突在司法实践中会导致法律适用的不严谨；并且附属刑法的也存在考虑不周之处，不能完全体现出刑法的价值。如何处理好刑法与附属刑法的衔接问题也是此类案件所折射出的一项难题。附属刑法从本质上是为了保障和弥补现行刑法典所存在的漏洞和不足之处。由于时代发展日新月异，社会权利义务关系也会随着时间发生变化，法律所固有的滞后性难免会导致一些法益无法得到充分的保护。而且实务案件情形众多，随着科技时代的发展也往往会出现在立法之初所没有考虑到的问题。附属刑法也在广义的刑法体系之内，惩治新型犯罪、修补法典漏洞、解释最新评价标准、指引实务人员的操作。但是在我国，关于附属刑法的立法，基本上统一采用依附式立法[16]，也就是表述为“构成犯罪的，依法追究刑事责任”。由于新的立法会吸收考虑近年来在实务中发生的情况，做出对相关罪名实质上评价标准的改变，也因而会造成了前后法对罪名评价的冲突。这本身其实并没有什么问题，依据新法优先于旧法的原则，也理应采用新的裁判标准去处理问题。然而，以此次的新《药品管理法》为例，新法修改了假药的认定标准，增加了进口少量境外合法药品行为的出罪路径，确实似乎在一定程度上给“药神”们带来了曙光。但境外的仿制药，由于药品市场监管的局限性，它们是没有可能获得正规认可的，如果按照分类，它们似乎处于假药和真药之间，既不适用出罪条款，也难以适用销售假药罪，刑法与附属刑法的衔接上出现了两不管的真空地带，会造成司法适用的困惑。
《药品管理法》本身，主要的立法目的是强调对药品市场监管秩序的维护；而刑法对法益的保护，不单单仅是强调秩序的维护，也关注于人权的保障之上。这两者虽然存在重合之处，但就根本上还是存在着区别。刑法作为一门惩治犯罪、规定刑罚的法律，本身就是一种最为严厉的法律武器[17]。笔者认为，刑法上对假药的判断仍然需要结合自身的保护法益，在“药神”这类法理与情理交织的案件中，对于关乎“药神”个人法益行为的违法性判断必须更加的慎重，单纯地以附属刑法的标准来判断而忽视了刑法自身对价值的判断是不可取的。故此笔者认为，在刑法与附属刑法的衔接问题上，既要大胆地发挥附属刑法的作用，突出体现对犯罪新情况的治理，也同时不能忽视刑法自身价值对人权的保护、对情理的衡量，如此才能更好地完善我国刑法治理体系，让刑事司法审判既符合法理，也顺应民意。

　　结语

随着社会的发展变化，国际间的交流合作必定会变得愈发便利。而药品流通的逐渐国际化，进口药疗效好，导致药品价格的不断上升，进而延伸和发展出了销售非法入境药物的问题，这可以说是一种在社会发展过程中的必然。也许最初的本意仅仅是像陆勇案那般患者对药品单纯的需求，但我们也不能忽视其因为利益而产生对社会危害性的可能。在最初的刑法规制路径上，由于法的滞后性，造成了一定程度上过分体现刑法惩罚性的一面，引起了社会民众的不满。随着类似案件数量的增多，由于案件涉及法益的复杂性和多重性，相关的刑事司法治理也在不断出现问题包括追诉标准不统一、罪名难选择、刑罚裁量不同一、同案不同判等。法律具有成长性，是会随着社会的进步不断修改完善的。在新《药品管理法》对假药标准的修改下，对销售非法入境药品行为的刑法规制比较适用于销售假药罪、非法经营罪等罪名。笔者认为，针对这一类“药神”案件，刑法规制具备条理性。首先要对药品的来源进行溯源，按照新的规定判断药品是属于境外合规药品，还是假药，抑或是介于两者之间的仿制药。之后，对于销售来源不清或是存在质量问题的海外药品，应严格按照销售假药罪定罪处罚；若有证据证明销售的确系境外正规药品，在这种情形下，如果案涉标的数额较大，可以非法经营定罪论处；如果数额较小，且情节严重性不大的，可以适用新法规定的出罪路径，免于或者减轻刑事处罚，对非法获利以行政手段加以处置。若案涉药品的情况为确有疗效的仿制药，则需要单独考虑：对情节严重存在一定社会危害性的情况，可以适用非法经营罪；对像类似“陆勇”案这样的特殊情况案件，可以考虑酌情免除或减轻处罚，以保障社会法益的平衡。情与理的交织问题向来比较难以做出准确的判断，厘清争议，明确“假药”界定；科学设置，统一入罪标准；调节好药品专利和患者需求之间的矛盾，积极出台相关司法解释衔接好刑法和附属刑法之间的法律问题，或是彻底解决这类“药神”案件的明日方向。

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