论婚姻忠实协议的效力

　　摘要：家庭的稳定直接影响到整个社会是否能够和谐和发展，婚姻忠实是家庭生活的精神基础，是家庭生活中必不可少的要件。随着社会的发展，婚姻忠实问题已显现不足。所谓“忠实协议”就是男女双方婚前或婚后在平等自愿协商的基础上签订的，约定该二人合法婚姻关系存续期间恪守互相忠实的义务，继而婚前忠实协议的出现即可满足人们对婚姻的信任也可增进夫妻的感情。近年来，法学界对于“忠实协议”是否有效并没有形成一致的意见，司法实践中各地的做法也不尽相同，“忠实协议”的性质模糊使得社会公众对这婚姻中出现的协议也认识不明，没有出现统一的导向，也使大量出现的公正或非公正的“忠实协议缺乏明确的定位。因此对忠实协议的研究具有重要的实践意义和理论意义。

　　关键词：婚姻、忠实协议、效力

　　夫妻忠诚协议，事实上就是夫妻二人在婚前或婚姻关系存续期间,在平等协商的基础上签订的协议。夫妻忠实协议的内容大致包括夫妻双方中有一方发生不忠行为则必须离婚,同时有不忠行为的一方将丧失子女探视权、监护权,并于婚后放弃共同财产中的部分归对方或子女等第三人所有。夫妻忠实协议能有效维护婚姻关系，夫妻婚后应互敬互爱，对家庭、配偶、子女要有道德观和责任感。《婚姻法》第四条规定：夫妻应当互相忠实，互相尊重；家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。这就是法律对夫妻之间忠实义务的规定。

　　依据新的《婚姻法》，只有过错方有重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力等情节，无过错方提起赔偿请求，法院才会支持。而仅有婚外性行为，且不说取证难度大，即使“捉奸在床”，其精神赔偿的诉求也很难得到法院的支持。婚姻法对无过错方保护力度有限，是忠诚协议流行的主要原因。但“忠诚协议”是否有效至今尚存争议，因此，建议当事人客观看待其作用。

　　本文中所涉及的忠实协议，是指夫妻双方在婚前或婚后签订的，要求夫妻在婚姻存续期间双方履行的忠实协定义务，夫妻双方中违约一方要承担违约责任的协议。违约责任必须以承担金钱义务为代价，对人身自由的限定、剥夺的权利的条约属于自始无效的忠实协议。

　　1.离婚赔偿协议

　　约定“双方都要努力维持婚姻，如果一方提出离婚，则要给付对方一定数额的赔偿”。

　　2.婚外情（外遇）赔偿协议

　　约定“夫妻双方要忠诚，如果一方有外遇（或婚外性行为、婚外情等）而导致婚姻破裂的，有外遇的一方就要给没外遇的一方一定的赔偿。

　　3.空床协议

　　约定“如果一方夜不归宿，就应该按时间实际支付对方的一定金钱”即所谓的空床费的约定。

　　还有一些披着“忠实协议”的外衣，却算不上忠实协议或法律意义不明确的，不在本文议论范围内。包括以下情形：对天发誓型：比如女方出现外遇，对男方不忠诚，对天发誓天打雷劈、出门被车撞等口头协议。肉体伤害型：如男方出现外遇，女方说下次就割掉男方手指头的情形。

　　这些都不属于本文议论的范围。在本文所涉及的“忠实协议”的违约责任必须以金钱赔偿、财产利益为代价，其他任何形式的代价都不能称之为“忠实协议”。至于其他的情形，可称之“社会层面以外的行为”，不属于本文讨论范围。

　　第一点就从主体来看，夫妻忠实协议的签订主体是夫妻双方。这里有两种情况应当注意排除：一是恋人之间为了维持恋爱关系或达到结婚目的而共同协商达成的忠诚协议，能否属于夫妻忠实协议的范畴？回答是否定的，因为，恋人之间的忠实协议，违背了我国婚姻法规定的婚姻自由原则，因而不受法律保护，所以是无效的；二是一方或双方已经有配偶的男女为了维持不正当的两性关系而达成的忠实协议，属于无效的协议。这种忠诚协议内容既违反我国法律的规定又违背了社会道德底线。204

　　第二点可以从签订协议的时间看，夫妻忠实协议的条约可以是在婚前签订，也可以在婚后签订。但是如果婚前签订忠实协议，该协议的生效时间常常是以婚姻关系的成立作为有效要件，也就是说，只有到结婚以后才能实现它的法律效力；如果没有结婚，即使一方出现了有违忠诚协议的行为，“夫妻忠诚协议”也不产生法律效力。是属于不存在的忠实协议。136

　　第三点应该从协议的具体内容来看，夫妻忠实协议的内容主要表现为男女各方应忠实于双方的精神感情或维系双方的关系，若一方背叛家庭双方的感情或关系，应必须向对方承担某种责任，例如支付相关的赔偿金、过户房产归无过错方个人所有、在离婚时过错方不分或者少分共同财产或净身出户不要求任何财产上的需求等。也有人约定如果一方违反忠实义务，违约方应当自杀、自残等危害社会公民健康的行为，这种约定是一种违法约定，当然不能产生法律效力，这种情况也不是本文所要讨论的对象。

　　最后一次是从承担责任的主体来看，夫妻忠实协议的责任主体只能是夫妻关系中有过错的一方，也就是说，无过错方提出赔偿要求，不能向婚姻关系以外的其他人提出，比如“第三者”、“酒店”等，也不能向配偶的其他家庭成员要求承担赔偿责任

　　持夫妻忠实协议有效论的理由如下：

　　“50婚姻法”和“80婚姻法”都未曾规定夫妻间的忠诚义务。2001年4月28日，九届全国人大常委会第二十一次会议通过了修改婚姻法的决定，首次在修正后的《婚姻法》第四条中规定：“夫妻应当互相忠实，互相尊重；家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系”。夫妻间的忠诚义务，主要是指夫妻之间应当互相信任，互相尊重，不应有婚外性行为，在性生活上互守贞操，保持专一的行为，忠实协议是夫妻双方意思的真实表露，建立在双方平等自愿的基础之上，符合司法上契约自由和意思自治的理念，其内容没有违反法律强制性的规定，因此，夫妻忠实协议应当有效。婚姻忠实协议完全符合婚姻法的精神核心。夫妻忠诚本来就是法律规定的内容，属于法律明确的要求，协议双方等于把法定的义务变成了约定的条款，是对《婚姻法》中“夫妻应当互相忠实”规定的具体化。婚姻的本质是身份关系，是比较特殊的民事法律关系，包括了多种人身属性，人身权应由法定，不能由当事人私自约定。这是民法的一个原则，婚姻法属于民事法律规范，应当遵从这一原则。也正是由于夫妻签订了具体的协议，使得《婚姻法》上原则性的夫妻忠实义务具有了可诉性。婚姻法规定，如果因重婚、有配偶者与他人非法同居或婚外情等过错导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿，夫妻忠诚协议扩大了这种获得赔偿的范围，或者对损害赔偿的数额加以明确，约定一方不忠而丧失财产权或支付违约赔偿金的违约惩罚性合同[孙心远:《浅议夫妻忠实协议的效力》,载《法治专栏》2016年第9期。]。婚姻本身即契约，一方在背叛对方之前，就得考虑违约所要付出的代价。《婚姻法》第十九条规定了夫妻可以约定财产的处理方式，拥有对财产处理权，从这个意义上说，因此，夫妻可以签订忠实协议来放弃自己的财产或承担一定的责任，忠诚协议对于维系婚姻稳定将起着积极作用。

　　夫妻忠诚协议属于当事人之间的意思自治，并不违法，只要符合以下条件签订的民事协议应当认定为有效。《民法通则》第五十五条规定，民事法律行为应当具备下列条件：

　　1.行为人应具有相应的民事行为能力；

　　2行为人.意思表示真实；

　　3.不违反国家法律或者社会公共利益的行为。

　　持夫妻忠实协议无效论的理由如下：

　　从我国婚姻法律的立法及司法解释变迁情况看，《婚姻法》没有直接承认婚姻是民事契约，认为夫妻相互忠实是道德义务而不是法律义务，《婚姻法》第四条规定的“夫妻应当相互忠实”只是原则性、倡导性规定，并无强制性效力，因此有些认为婚姻忠实协议无效的人经常以此作为无效的谈判。确实人的感情是不受控制的，而性行为也是人身自由的一部分，根据我国宪法上的明确规定：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯”。《宪法》明确禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或限制公民的人身自由。由此可见，人身自由是公民的法定权利而不是约定权利，因此，通过人为约定的方式来限制公民的人身自由是不合法的。夫妻忠实协议，其实就是通过协议方式，将夫妻双方一些基本人身权利特别是人身自由、性自由给予限制甚至是剥夺，就其本质而言，这种忠实协议的约定是违背宪法的，是不可能产生法律效力的。夫妻“忠实协议”有侵犯人身自由之嫌疑[隋彭生：《夫妻忠实协议分析》，载《法学杂志》2011年第八期。]。夫妻“忠实协议”的内容多是限制夫妻双方与其他异性发生性行为，束缚人的情感。如果认定夫妻忠实协议有效即是承认人身自由可以限制或者剥夺，这与宪法原则相背。说婚姻忠实协议无效的人认为此协议限制了人的情感表达和性的自由，是对人身的一种侵犯，其内容是违法的。婚外情、包二奶行为仅仅是道德问题法律不鼓励也不加以干涉，当事人也不可以通过契约加以限制。夫妻双方签订的“忠实协议”中约定的责任，既不能适用于《侵权法》，也不能用于《婚姻法》或《合同法》。可以说，夫妻双方在订立夫妻忠实协议时，绝大部分是自愿的，在订立的过程中此协议也看不出有什么不稳妥的地方，也许双方当时的本意都是想要维护家庭稳定和精神上的信任，同时促使双方保持高尚的情操和自我修养。这种忠实协议的订立，是与当时双方的情感状况和道德修养分不开的，在当时的情形中，双方都当然地认为自己能很好地按协议规定的条约来履行自己的责任。然而，随着时间的推移，双方的感情状况和道德修养难免会发生变化，如果双方的感情趋于恶化，或者一方的道德素养降低了，甚至说一方的性能力降低无法满足对方的需求了，可能就会有一方移情别恋，这时，夫妻忠实协议就成了个人追求幸福和性自由的枷锁。如果这种协议有效，这种人就将生活在极度痛苦之中。与家庭而言，并不是很好的解决方式，会使夫妻双方处于水深火热之中，易引发一些极端行为。假若赋予“忠实协议”强制效力则找不到法律依据，会导致诸多不利的社会影响，例如增加婚姻成本、在举证过程中容易侵犯他人隐私、在婚姻中出现婚外遇的行为。

　　认为夫妻忠实协议无效的最普遍的理由就是，夫妻相互忠实的义务是法律调整的范围，而不是法律调整的范围。法律和道德调整的范围显然是不一样的，发挥着不同的作用，道德是应当公民提倡的，是人们对自己思想和行为的一种较高的要求，是要靠人为自觉遵守的，而不能靠法律强制，出现了道德问题，是要通过自我修养、舆论压力等方法促使行为人改进的。而法律则不同，法律是必须遵守的，是人们行为的最低的标准，要做到有法必依，而不仅仅是提倡，法律规定的是具有强制性的，即行为人一旦出现违法行为，就要承担相应的法律责任。因此，有人认为，《婚姻法》第四条规定的“夫妻应当相互忠实”，“应当”的意思就是提倡和鼓励，不是法律必须要人们遵守的规则，仍然属于道德调整的领域，只有“必须”才是法定义务[汤渊儒《夫妻忠实协议之法律研究》，厦门大学2007]。因此，除《婚姻法》明确规定的请求损害赔偿的情形如重婚、有配偶者与他人同居婚外遇等的婚内行为外，不应承认“不忠赔偿”的内容有效，如果非要用法律对“婚外恋”予以惩罚，那么这种无区别的强制性调整是不符合客观现实的，夸大了道德在法律领域的渗透力，而且也极易禁锢个人对感情的幸福及感情表达自由的追求，轻视了个人应有的基本人身权利，这样的法律本身是不道德的没有任何依据的。同时，法律也不能过分地涉足人们的内心世界，用法律去束缚人们的感情就有些牵强了。除此之外的不忠实，是一些轻微的不忠实，属于道德的调整范畴，不在法律的强制调整范围之内。协议所指的婚外性行为，并不在列举之中，判定不忠赔偿显然扩大了对法律的解释。否则，法律就过于侵犯人们的私生活，调整了本应由道德进行调整的领域。

　　笔者认为夫妻忠实协议在理论上是有效的。理由如下：

　　性自由确实是一种人身自由，但是这个世界上并没有绝对的自由，自由在某些情况下也是会受到限制的，比如法律的限制。我国是一夫一妻制国家，法律明确规定夫妻双方在婚姻关系存续期间不得有与他人同居或出现婚外情的行为。既与一人结婚就要一生忠诚于他，有无忠实协议又有何？说忠实协议无效的人只是为自己婚外遇找个借口罢了。更何况法律明确规定不允许从事的行为，公民如果从事了，就是违法行为。夫妻忠诚协议虽然不是法律，但该协议只要是双方自愿签定的，也是双方的真实意思表示，其内容也符合《婚姻法》规定的夫妻忠实义务，如同签订了其它的协议和合同一样，签订人也应当遵守。也就是说，只要双方自愿签订了忠实协议，就表示双方同意对各自的性自由进行限制，对此，法律也没必要禁止双方自愿达成的这种协议，因此，认为夫妻忠实协议违反法律规定的理由站不住脚。

　　《婚姻法》规定的夫妻应当互相忠实、互相尊重、互相理解的义务，的确应当属于道德调整的范畴，《婚姻法》的上述规定也只是一种提倡而已。但是，如果双方另行签订了夫妻忠实协议，说明夫妻双方自愿将该种道德义务上升至法律义务，即如一方违反协议，出现了婚外情等婚姻过错时，要履行相应的赔偿义务，当然，这种法律义务并不是说要强制一方对另一方忠实，而是当一方出现婚姻过错时，法律要承认协议中的相关赔偿条款的效力，并用法律强制力予以保证，并不是强制一方对另一方忠实。

　　笔者认为，夫妻忠实协议的性质既不是夫妻财产约定也不是损害赔偿，虽然这种协议往往在事实上起到了对夫妻财产进行重新分配和对一方的婚姻过错进行处罚的作用。夫妻忠实协议中的赔偿本质并不是婚姻财产约定，而是一种损害赔偿，只能由法律做出明确规定，而不能约定。针对“夫妻忠实协议”有效论中认为协议实质上是对婚姻财产的一种约定的观点，有人提出，“夫妻忠实协议”中的赔偿本质上不是财产约定，而是一种损害赔偿。损害赔偿主要是一种补偿性的责任形式，所以，损害赔偿通常要与实际损害相结合。而违反夫妻忠实义务所造成的所谓实际损害究竟如何计算呢？所以有人认为，显然不能靠约定的方式来事先设定损害赔偿。夫妻忠诚协议只是一种独立的有效的民事协议，是夫妻双方自愿签订的不受法律强制的协议，类似其它的民事协议如收养协议，是对双方的权利义务作出约定的民事协议，对双方均有约束力。它不受《合同法》调整，应当受《婚姻法》和《民法通则》等法律的调整。所以说这种婚姻忠实协议的签订是有效的约定。

　　个别情况下的协议确实属于可撤销的协议，比如受胁迫签订的约定，这里的受胁迫是指比较严重的一些情形，比如以给一方当事人或近亲亲属的生命、身体健康、名誉等造成损害来威胁当事人的，迫使一方签订的情况下，这种协议应当是可撤销的。而一般的威胁，不签协议就离婚作为威胁的，不应算作一种威胁，这种情况下签订的协议应当是有效的。因为我国《民法总则》明确规定，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的民事法律行为是可撤销的民事法律行为。有违法内容的夫妻忠实协议无效或部分无效。例如有些夫妻忠实协议不仅规定了夫妻忠实义务，而且还规定了如果违反该义务的“处罚”，比如规定，如一方有出轨行为，就无条件离婚，永远不能再见孩子等。忠实协议不能一概而论。比如夫妻结婚时曾签署一份忠实协议，约定如果一方违反忠实义务，双方就必须离婚，婚生子由无过错方抚养，过错方丧失监护权，男方现在出轨了，这样的忠实协议是没有法律效力的。该忠实协议中约定：“一方违反忠实义务，双方就必须离婚”是违反婚姻法的规定的，违背了婚姻自由中的离婚自由原则;婚姻关系是不能受合同法约束的。另外，离婚并不意味着父母一方丧失对子女的监护权，监护权是一种法定权利，不能因为离婚就丧失对孩子的监护权，也不能通过协议约定排除，而抚养权是根据双方协商、孩子意愿、双方经济条件等各种情况进行确定的，是可以变更的。这些内容因为违反了法律明文的禁止性规定，这种协议显然是无效的。还有一种就是显失公平的夫妻忠实协议[王歌雅：《夫妻忠实协议——价值认知与效率判断》，载《法学杂志》2009年第3期。]，法官应依自由裁量权认定为无效或进行适当调整。还有些夫妻忠实协议，虽然内容和形式上也没有什么问题，但是如果按照协议执行，将会显失公平或会给一方造成很大的困难，《民法通则》规定，民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。因此，如果协议规定的内容确实显失公平的情况下，相关的条款应当也是无效的，法官最好依公平原则对其做出适当调整。比如有些夫妻，双方的共同财产也就才价值几十万元，而在忠实协议里却约定如出现婚外情行为，过错方要给另一方几百万元，显然，双方在签订这一协议时缺乏严肃性，可能只是一时义气之举，这时，如果法官依据忠实协议判决一方给付另一方高达几百万元的赔偿，对一方显然不公平，因此，这种高额的赔偿法官可依公平原则及其自由裁量权进行调整，但对过错方需向另一方支付赔偿的约定仍然认为是有效的，只是根据案件情况，将赔偿额适当降低而已，应体现忠实协议的公平。

　　所以，笔者认为，在目前我国婚姻现状的情况下，可以考虑立法对夫妻忠实协议的形式加以限制，有限认可夫妻忠实协议的有效性，可以设置相关规定，如经公证机关公证、并且是自愿签订、不违反法律、法规的禁止性规定的夫妻忠实协议，可认定为有效，受法律保护。这样，夫妻在签订这种协议时，非常正式，要经过公证机关的公证，公证机关还要对协议进行一定的审查，比如审查是否有明显的违反法律的内容等，双方当事人在签订这一协议时，会非常明确相应的法律后果，所以对协议的内容也会认真考虑，这样就可以减少以上可能出现的负面问题，夫妻在订立忠实协议的过程中，也可以对忠实义务的内容和损害赔偿的数额作出具体的约定，一旦一方违反忠实义务中的任何一条约定，另一方就有权要求违反义务的一方承担协议约定的责任。在诉讼中也为法官在尊重当事人意愿的前提下判定赔偿金额提供了依据，大大的提高了夫妻忠实义务和制裁违反夫妻忠实义务的可操作性。小部分解决婚姻忠实协议在婚姻中不可行的问题。笔者认为是比较现实的做法，从我国婚姻现况的实践需求来看，夫妻间的忠实协议具有较大的适用空间，实践中已经有若干夫妻忠实协议的案例，亟待法院在司法审判中作出回应；同时，从学理上说，认可夫妻忠实协议的效力也符合婚姻法的基本精神和内在价值要求更具有传统的道德精神。也是让社会公众能接受婚姻忠实协议的重要组成部分。婚姻忠实协议的出现能让家庭关系变得更和谐，夫妻之间相互信任，互相尊重。由此，笔者认为婚姻忠实协议是有效的条约。