论我国电子证据的法律效力

　　摘要：随着信息技术产业的兴起，互联网的发达，人类社会进入了电子化信息时代。随之而来的电子商务也发展迅速，已经融入人们生活的各个方面。电子商务的发展，这些都让司法证明的领域产生了新的元素，即电子证据。对于全球而言，电子证据都引发了一系列关于证据法的问题。无论是在司法实践、法学理论、或者是证据使用方面，电子证据都不存在任何异议。由于电子证据是对司法制度以及当代先进科技的有效结合，所以其在司法诉讼里得到了广泛的运用，极大促进了司法实践的良性发展。现在，民事诉讼里也大量的运用了电子证据。但随着对理论的深入研究，发现电子证据的法律效力还需要进一步的确认。此外，相关立法的滞后与不完善，使得我国电子取证在司法实践中面临诸多问题，如何推动我国电子取证工作的快速规范发展，提高对电子取证的认可认知，都是我们所要探讨的。

　　本文采用案例分析法、文献研究法及调查法，全文分为五个部分：

　　前言部分主要介绍了文章的写作背景及选题依据；第二部分是电子证据的概述，主要从电子证据的含义特征及立法意义来阐述；第三部分是我国电子证据取证的立法现状、认定难点及案例分析。从当前我国电子证据的制度立法和实践混乱的现状出发，就电子证据在民事诉讼和司法实践中遇到的问题和难点进行了探讨，以选取了实际的案例进行分析。第四部分是对我国电子证据效力的认定的相关建议。针对上述存在的问题对我国电子证据效力认定及规范电子取证提出了相应的建议及对策。第五部分是结语，通过研究发现，对文章进行总结。

　　最后笔者认为，我国需要进一步完善电子证据方面的立法依据，对电子取证的流程进行合理的规范，并把它当做一个具有较大独立性的证据，明确了其法律地位，从而能够符合法律、科技、以及社会的发展诉求。

　　关键词：电子证据；取证；立法完善

　　进入21世纪以来，全球信息产业及科学技术水平得到了飞速的发展，尤其是互联网领域的日新月异，为人们的工作和生活带来了翻天覆地的改变。电子证据这样一个概念正是诞生于这样的环境中。司法实践对于这一新兴概念的态度也发生了变化，从最初的排斥到如今逐步地接受和容纳。目前在民事诉讼领域出现了大量的电子证据，但我国的司法机关对于民事案件中出现的电子证据还保持怀疑与考证的态度，其效力未能获得认可。因此本文将从三个方面给予分析和建议，以期能从民事电子证据效力的认定上来保障其真实性、取证程序的标准化及举证制度的完整性，希望能够有利于解决我国法律实践中所碰到的问题。

　　案件相关信息用电子的形式存储，这些电子数据是案件证明材料的补充及其衍生材料。在法律案件中可以用在诉讼中符合法律规定的相关电子数据就统称为电子证据。

　　电子数据是电子证据的主要呈现方式。电子证据的记载的事件详细信息，具体内容等均有异于传统证据实物或者言词等形式，它的显示必须记载在计算机设备或者其他能够承载数据的电子产品上。电子证据是一系列综合学科如电子，光学或其他类似手段在计算机系统，计算机操作系统或其他类似的电子记录系统中产生。电子证据必须借助于电子，光学，磁等物理介质来进行其发送，接收或者存储等活动。伴随着电子计算机技术或其他电子技术的发展，不局限于常见的电报，移动或者固定电话，传真数据等这些电子证据，同时还包括如今普遍用的微信，QQ，微博等软件的电子聊天记录，电子签名，这些构成了电子证据的主体。

　　对电子证据现在的法律应当给予什么样的地位和效力，以及能否将其列入现在的法律，证据体系之中，一直来存在很大分歧的问题。从电子证据所特有的法律特性出发探究其意义，电子证据在法律规范中所起到的作用由其法律特征来确定，传统证据类型与电子证据存在本质上的共性，传统证据的内涵和外延就可以考虑通过立法解释来扩大，因此电子证据作为证据系统的一个重要组成成分；假如不能把电子证据完全归纳为传统证据的类型，那就确定其独立的法律地位和证据地位并将电子证据单列出来视为新类型证据。因此，从电子证据的法律特征来可能，电子证据具备客观性、合法性、多样性、易破坏性以及高科技型五大特点。

　　首先，由于有关电子计算机等案件频繁出现，并且不是所有的电子证据都能够包含在录音资料这种形式中，使得电子证据成为可以成为独立的证据类型成为历史必然，这一点可以从2012年修订的民事诉讼法中看到，该法明确规定了电子证据是法定的证据类型之一，这无疑是顺应了时代发展的需要。

　　其次，随着信息时代的到来，中国民事诉讼法的电子证据不可避免地成为民事纠纷中最重要的证据。因此应该建立电子证据的独立法律地位。由于电子证据本身的性质，诉讼证据必须具有独立的法律地位。它有助于完成电子证据认证规则，这可以提高司法效率，因为它符合远见和立法稳定的需要。电子商务在中国迅速发展，电子证据可能是民事纠纷出现时的唯一证据。如果我们不承认电子数据的独立的法律地位，则被归类为基于音像资料和证据的传统类型证据。由于许多证据规则的限制，案例审判显然陷入僵局。鉴于电子证据的独立法律地位，我们不仅会促进电子商务健康有序发展，同时也会使我们的民事法律证据更加进步。

　　最后，电子证据作为一种法律凭证，具有一定的合法性和真实性，可以确保在审理一些案件过程中，保证其公平公正，增加法律的公信力，体现法律独特的地位。从目前所处的网络时代来看，电子证据的法律效力对完善虚拟网络具有公开透明的力度，能够建立一个相对良好的网络环境，防止网络犯罪等行为的出现，进一步优化网络空间。较传统的证据而言，电子证据较为及时，各行各业都需要电子证据作为独立的法律证据，这样也能够规范行业中许多行为。

　　总之，电子证据在信息时代，其法律地位不可藐视，电子证据的独立的法律地位也有利于我国在这方面立法的完善与建设，提高法律人员的办事效率。

　　从整体上来讲，我国法律法规中涉及电子证据的相关法律法规比较多，但大多数立法较早，对电子文件法律效力和证据地位的规定不够明确和全面，无法满足电子文件法律保障的现实需求。如电子证据在《刑事诉讼法》中尚未完全获得独立证据地位，《电子商务法》立法与《档案法》修订虽然势在必行，但仍需较长时间来进行草案完善并实现最终生效。《合同法》虽然对电子合同做出了初步规定，但过于简单，完整性和可操作性差，无法全面保障电子商务活动中产生的大量电子合同的法律效力。《会计法》也只是从侧面初步保障电子形式财会文档的合法程度，还没来得及明文规定的电子形式的账簿和凭证等电子会计材料的效力与作用。同时，各项法规之间需要互相一致，互相配套，保证法规体系在应用中具有互通性，减少转换和对照。因此，在电子文件立法保障过程中，需要健全现存法律法规，不仅满足现状需求也为今后立法奠定基础。

　　信息技术的迅猛发展，带动着电子证据取证被许多司法实践广泛地应用，其涉足的行业范围也逐步扩大；容易时间，我国在电子证据取证这一方面的法律规章缺失的问题也日渐暴露。即使电子证据这一概念很早就出现在了我国法律界的视线里，但最近几年对于电子证据的讨论都围绕着其法律地位来开展，产生了“书证说”、“物证说”等诸多学说来给予电子证据定位、分类，针对其如何取证的研究却是鲜少可见。这样的结果导致了法律实务界没有相关的法律规章来支撑其电子证据的取证活动，在遇见需要进行电子证据取证的情况时就采取回避的措施，继续套用老旧的办案手法。所以尽快构建一个完整地电子证据规章制度，以适应时代的变化和办案的全新要求是法律实务领域和学术领域的共同任务。

　　随着我国新版《刑事诉讼法》及新版《民事诉讼法》的相继出台，一直以来针对电子证据分类的问题终于有了一个结论，并赋予了电子证据独立的法律地位，不过在电子证据取证方面的研究才刚开始起步，还有许多的问题亟待处理，比如取证对象的范围不明确、取证工作的职责分工不科学、取证的流程缺乏标准、取证的方式方法不细致等。现今我国仍然没有单独的证据法，对于电子证据取证的阐述分散在各种各样的诉讼法、相关法律法规等解释中。

　　由于现今司法领域对于电子证据取证的需求越来越多，从中央到各级地方开逐渐在法规、部门规章、地方性法规中发布针对电子证据取证的新解释，而地方性法规又集中在北上广地区以及大连、海南等信息技术水平比较成熟和先进的地区。从中可知，信息领域发展程度越好越快的地区其对于电子证据取证的需求越多，而已有的法律法规没有办法实现这些诉求，这些地区要在本地实际情况上发布适合自己且全新的规范。除了这些城市外，我国其他区域在电子证据取证方面的运用也在快速跟进中。

　　从国内电子证据取证的历史发展来看，其立法结构从高位阶、低位阶，从基本法律、行政法规再到地方性的法规都所有涉足，不过从整体上看这样的层次结构不够集中，较为分散，很多都是单个部门之间或某一个城市的特定领域的规范，绝大多数都是极有针对性的规范，并非从电子证据取证的整个流程、各个主体责任等方面进行系统性的阐释，我国电子证据取证的立法仍然没有形成一个完善的体系。

　　一、电子证据取证对象范围不确定

　　1.《合同法》第十一条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文等可以有形地表现所载内容的形式。”,这一规定认同了电子合同的法律效力，可以作用在双方、多方当事人在互联网上签订合同情况中。电子合同和传统的书面合同一样是一种描述财产性民事权利义务关系的协议，只不过它的载体是互联网为载体，内容是电子数据。

　　2.《电子签名法》第二条规定：“本法所称电子签名，是指数据电文中以电子形式所含、所附用于识别签名人身份并表明签名人认可其中内容的数据。本法所称数据电文，是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息。”这一规定是对电子商务中相关的电子签名、电文等电子数据进行了详尽的规范，可以与上述的《合同法》互相补充。

　　3.《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第二十九条规定：“对于电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、网络博客、手机短信、电子签名、域名等电子证据，……”由最高人民法院、最高人民检察院等5个部门联合出台的这一规定，以列举的方式明确了电子证据取证的对象，这第二十九条规定与法释（2012〕21号《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》中第九十三条是相同的。

　　4.最高人民法院、最高人民检察院、海关总署于2002年7月8日联合印发的法[2002]139号《办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》中提到：走私犯罪侦查机关对于能够证明走私犯罪案件真实情况的电子邮件、电子合同、电子帐册、单位内部的电子信息资料等电子数据应当作为刑事证据予以收集、保全。

　　电子证据因具有科技性，故其取证过程对于人员的要求较高，它要求取证人员不只拥有良好的专业性、优秀的计算机能力，还要求其拥有深厚的电子证据取证积淀，不然在取证时难以得到理想的结果还容易对证据的完好性产生影响。我国的新版刑法其中第一百零一条规定：“在必要的时候，可以指派或聘请有专门知识的人，在侦查人员的主持下进行勘验、检查。”它突出了电子取证的困难度及专业性，强调了专业技术人员在取证过程中的重要性，不过这一条规定仍然未能明确取证主体的责任分工，没有办法解决实际问题。

　　虽然在法律条款中明确了取证人员的专业性及技术水平这一基本思想，不过在司法实践中要完成电子证据的取证不是仅靠侦查人员和专业技术人员两两相加就能完成的。

　　电子证据取证的方法、流程都和普通的取证大相径庭，所以当侦查人员来主导，专业人员来协助时，往往会因为其专精技术的差异导致其认知的差异，产生外行人指导内行人的矛盾，使得电子证据取证无法得到期望的结果。

　　在司法实践过程中，当需要专业技术人员来配合侦查人员进行取证时，务必要进行案情沟通并告知其取证目的，方便专业人员能够提前准备好相关的工具，但是侦查部门往往由于其保密性的要求而仅对技术人员告知了基本的信息，回避或遗漏了其他的关键信息；此外，现场勘察也是电子证据取证中非常关键的环节，比如当计算机处于运行模式时侦查人员没有做好相关备份就将其关闭，则有很大几率出现电子证据丢失甚至毁坏的情况，但是当前国内很多侦查人员都没有经过专门的培训，导致他们在取证时必须有专业人员的协助而不是万不得已才寻求协助，不然他们取证的结果将因为其流程不符合规范而难以发挥其应有的效力，这一点会在取证的流程里进行详实的解释。此外，假如侦查部门需要邀请专业技术人员配合侦查，但怎样才能鉴定专业人士的能力高低、是否满足案件需要、是否会涉及保密方面的问题、怎样才能更好地开展合作等，这些问题都没有体现在我国现有的法律规章中，使得侦查部门的取证活动被极大程度地限制，也无形间加大了取证的难度。

　　我国目前的法律体系对于取证主体的责任划分涉及面较广，包含了各部门、各单位间的协作和沟通问题，比如把技术侦查权分给公安机关，但在涉及渎职、xxxx等案件时又必须与检察院合作，这对于公安机关而言加大了其工作量和压力，对于检察部门而言也时常因为保密要求难以进行高效的交流，导致了电子证据的取证效果；再比如检察院内部的侦查单位与技术单位其分工不同，一个主管侦查，一个主管电子证据的取证，这两个单位能否开展高效的沟通将极大程度影响到工作量的大小及工作的结果。笔者曾经参与过一件普通案件的取证，因为侦查方在事前没有与技术方进行充分的脚力，导致技术部门难以从获取的几十万份电子数据中分析获得与案件高度关联度的证据，只能把包含所有可能性的、多达数万个的电子数据全部移交侦查方，这样以来不仅大大提高了办案的难度，还增加了双方的工作压力。

　　国内的电子证据其取证步骤多是采取形式转化这样的方法，即是把电子数据转变为书面证据、视频音频资料或者鉴定意见等，使用的最多的方式是鉴定意见，这就把取证的过程分为了两大阶段：一是电子证据的获取与保全，二是电子证据的分析与鉴定意见。第一个阶段是电子证据取证的现场或者远程的搜索、勘察流程，第二个阶段是把搜获的证据内容进行固定、分析并生成鉴定意见的流程。

　　最近几年，公安系统、检察系统、国家标准化委员会等部门相继发布了许多取证过程的标准与规范，比如《电子物证数据搜索检验技术规范》等，这些标准对于电子证据取证的分类、步骤都进行了详细的阐述与规范，但它们适用的对象及情况各异，没有统一的标准，流程也各有千秋，使得在实际的侦查、起诉等活动中无据可依。

　　比如在一个需要对电子数据进行取证的刑事案件中，侦查部门使用了《电子物证数据搜索检验技术规范》来开展数据的收集，鉴定部门采用了《司法鉴定/法庭科学机构能力认可准则在电子物证鉴定领域的应用说明》来给定意见，到了审查起诉这一阶段，检察院是要遵循公安部的标准还是按照检察系统的程序规则来对电子证据的合法性及规范性进行判定？到了开庭审理这一步，审理人员又应该参考哪一个标准来判断证据的可靠性？不同主体其发布的不同规范当应用在同一个案件时，就会出现这样的矛盾。

　　电子证据因为其性质较为也别，因此它的取证过程和传统的取证相比就更加的困难和复杂，但我国现有的法律并没有对电子证据的取证进行详细规定，基本都是原则性和综述性质的条款。比如《人民检察院刑事诉讼规则》第二百三十八条规定，其明确了对犯罪嫌疑人相关电报、电子邮件进行扣押必要的流程与记录，第二百三十九条规定，明确了在查封涉密电子设备等电子物品时需关注的问题。但这些法律规律仅在非常小的范围内规范了电子证据取证的方法，其余的多数都是传统的模式、传统的手段，已经没有办法跟上当今社会发展及案件处理的需要。因为取证方式包含取证的方法及措施手段，本文对其具体问题开展了三方面的分析：

　　一是因为证据的种类各异，其对应的取证方法也各有千秋。现有的法律法规对于电子证据取证没有进行详细阐述，数量也极少，对于种类繁多的电子证据没有行之有效的标准规范。由于目前信息技术的快速发展，电子证据的类别变得越来越复杂和多变，比如有些证据可在计算机中直接打开查看，有些证据则隐匿在图像、音视频中，有些证据还被设置了密码，在不清楚密码的情况下也许要花费数年甚至数十年的时间才能对其进行解密。

　　二是电子证据的取证措施包含许多种，传统的措施有查封、扣押、监听、打印、摄像等，但这些针对普通证据的措施却无法应用在电子证据的取证过程中，并且对于隐匿、动态变化的电子证据没有出台相应的制度，即使获取了电子证据也很难对其进行转化，还出现了在开庭当场现场举证的尴尬场面。

　　宪法中规定了公民享有的基本权利，隐私权便是其中重要的一环，它能够保护个人信息免受他人的非法侵占、获取及对外公开，规定了公民对于其私人生活受到介入的程度、私人信息受到公开的程度拥有主导的权利。但是因为电子证据取证其特别的属性，它难以避免地会和公民的个人隐私产生矛盾，会干扰到公民享受其隐私保护的权利。不仅仅是隐私权，公民的各项权利都会在电子证据取证的活动中被减弱乃至侵犯，导致公民的私人生活受到干扰，私人信息违背意愿地被获知、公开，这样的结果使得维护人权和保护安全两者不能完全兼顾。所以怎样才能在电子证据取证的活动中降低甚至消除对于人权的侵犯，是现今立法者们必须要思考的严肃话题。此外随着全社会信息技术水平的不断提高，个体与个体之间的距离被极大地缩短，人们之间的沟通交流也不再受限于地理环境，个人的信息在网络上随处可见，比如一个人的QQ聊天历史不仅能够从它自己的计算机中获得，还能够在其好友、其手机中获得，甚至还能在腾讯大楼的服务器中查获；再比如一个人的短信不仅能够在自己的手机上查得，还能在相关联系人的手机、通信运营商的服务器中获取。所以要对一个电子证据进行取证，则其对象不再限制于嫌疑人个体，而可扩展到他的好友、运营商等多个个体，其载体也不限制于计算机等某一个终端，还可以有手机、平板等多个终端。由于取证的多样性和可能性，如何在这一过程中保护案件外的无关信息不被获悉和公开就成为了一个非常重要的问题。

　　法理学家EdgarBodenheimer曾发表过如下言论：“法律的基本功能包含了对权力的约束与限制，不管这样的权力属于个人还是XX，在法治社会，行使权力的自由行将会受到许多规则的约束，正是这样的规则逼迫权力所有人要遵循既定的方式来处事。”所以，电子证据取证也一定要像Bodenheimer所说的那样加上枷锁，保证其过程的标准化、科学化、合理化和严谨性，以规避对案件无关的个人权利进行干扰与侵犯。

　　我国因为没有形成完善的电子证据取证体系，也没有对取证的过程、范围等进行规范，未能形成部门联动、上下一致的取证标准，所以在需要对电子证据进行取证的案件中，往往会因为审理人员对电子证据其持有者、数据载体、取证的专业性、证据的法律效力等内容存在认定差异而产生不同的结论。下面的案例即是电子证据取证的典型案例之一，因法院对于电子数据认定标准不一而导致了截然相反的判决结果。

　　案例简介：

　　2013年9月17日，A工具制造有限公司与B电子商务有限公司签订电子商务服务合同。A公司与B公司约定为B公司为A公司安装国际电子商务系统软件，在安装之后1年需要为A公司提供5个有效国际商务渠道。但是在1年之内，B公司并没有完成为A公司提供有效国际商务渠道的义务。所以A公司以B公司违约提起诉讼，要求解除合同，同时支付违约金。

　　该案例中：

　　原告为A公司；

　　被告为B公司；

　　原因是A公司认为B公司没有依照合同的规定为其提供国家商务渠道；

　　电子证据是在举证期限内B公司提供了海外客户对A公司产品询问的4份电子邮件。

　　一审判决结果：

　　法院认为电子邮件属于只读文档，这一类文件的更改权除了运营商外别人不能拥有，因此判定这封电子邮件具有法律效力，驳回了A公司的诉求。

　　案例转机：

　　A公司认为判决不合理，故而上诉。

　　二审判决结果：

　　B公司所提供的电子邮件是打印版，其从计算机提取的过程是否客观以及真实度并没有办法确认，同时B公司不同意通过互联网来现场显示，所以二审认为这4份电子邮件的证据效力不足，所以令B公司对A公司赔偿。

　　由上可知，相对于传统证据，电子证据的收集、固定既要求采用专业技术又必须及时实施。本文认为相比起公证机关，网络服务商其提供的证据往往更具备可靠性和专业性，很难被普通的个人更改或否定。网络服务商提供的服务器及其数据就像飞机中的“黑匣子”般能够提供可靠且不可更改的信息，由此可知网络服务提供商是电子证据相关案件中最为重要和可信的证据提供方。

　　此外，从上述的案例也能发现，尽快出台完善而独立的电子证据取证法律或者法规、规章，对于保障司法实践的合理行、科学性，提高司法机关审理的效率及公平性有着非常重要的意义。

　　对电子证据进行收集，采用，核实及运用时必须遵循的一系列准则。电子证据采取法则主要包括4大板块：取证、核查、证据收集和鉴定规则。司法机关核心解决的问题是对电子证据证明效力的判别问题，所以无论是电子证据的收集，提出，还是质证、认证等，每个环节必须要接受一系列证据规则，如传闻证据规则，最佳证据规则，可采性规则及相关性规则等。当书证，物证及证人证言等与电子证据相互抵触时，上述一系列证明力规则要对它进行检验。在我国司法审判中建立电子证据的采取规则，第一节规范电子证据的取证范围，在我国立法目前尚未完善的情况下，为当事人和司法人员正确进行诉讼活动提供可以操作和利用的统一标准。

　　我国《关于检察机关侦查工作贯彻刑诉法若干问题的意见》中第三章第3条中指出如果是检察人员或者受其指派的人员通过秘密获取的形式获取的材料，主要指视听材料等电子证据，则需要将证据进行转化，而不能直接作为证据使用。如果需要作为证据提交法庭公开来，则可采用讯问等方式将其转化，并且对于秘密获取的电子证据需要进行一些笔录附录及备注，笔录附卷内容包括该电子证据获取的时间、地点、简要过程及获取人信息等，当然，如果是受到检察人员指派的进行电子证据秘密获取的人员，也需要进行如上笔录附卷的登记。而关于获取电子证据过程中技术设备要求达不到的情况，或者是不适合在视听资料中展示的，获取人也需要将获取的电子视听资料有关的起止时间、获取人姓名等信息录入笔录附卷进行备案。这些规定之中，是基于遵守合法性原则的前提的，对于他人合法权益造成侵犯的证据，以及违反法律禁令得到的证据是不具有法律效力的，同样不能够作为案情事实确定的辅助证据。但如果不在侵害他人合法权益或者是非法获取的范围之中的电子证据，则是被允许的、具有法律效力的。这是对电子证据取证的一种规范，具体来说，当事人上交法院的电子信息数据或者录音录像等视听影像等资料需要符合以下规定：一是获得电子信息数据或者录音录像等视听影像等资料的调查人员，需要对相关资料原始载体进行提供，但如此过程存在困难则可以进行视听影视资料的复印件；二是对获得电子信息数据或者录音录像等视听影像等资料的获取过程、制作方法与时间进行详细说明，同时也需要提供制作人与证明人的相关信息；三是获得的电子信息数据或者录音录像等视听影像等资料应该附有同声音内容的文字备注。通过这一规范，为后续的各种判决奠定基础。

　　电子证据取证主要有五大原则，具体阐述如下：

　　（1）合法性原则。其一是要保证取证的主体具有合法性，这项工作必须要由侦查人员来主导，其他的专业技术人员来协助；其二是其取证的流程具有合法性，必须要依照相关法律法律来采集、储存、转移及出示电子证据，并记录证据形成的时间、地点、人物等各项信息；其三是证据的出处要具有合法性，这些电子数据依附的载体和设备要合法合规。

　　（2）及时性原则。因为电子数据的不可替代性，如果出现损坏的情况便很难再恢复如初，因此对电子数据的取证要求必须尽快且及时。

　　（3）全面性原则。对电子证据进行取证要求要保证其全面性，要从多方面、多层次地开展取证工作，不能忽略无视所有与案件相关的数据，还要将收集的数据进行互相的印证和关联，以期生成一条完整的链条。

　　（4）专业性原则。电子数据是以信息技术和电子计算机为基础的，仅使用传统的侦查方式无法完成对电子证据的采集，所以要保证电子证据其效力，就要求在采集分析的过程中必须有侦查人员主持、专业人员协助，通过专业且标准的流程手段来对电子证据进行采集、分析及出示。

　　（5）无损性原则。对电子证据的处理流程应该尽量保证正规操作，保证涉案的硬件、软件、环境条件等都全程一致，避免接触到磁场、高温、潮湿的环境，避免数据受到不利影响而损坏、丢失，保证其完整性和无损性。

　　在电子证据取证的人员组成层面，要分为刑事案件与非刑事案件两种。在取证主体上，刑事案件相对于非刑事案件就要少的多，主要由侦查人员和专业知识人员组成，避免了聘请其他专家的方法，还能加强部门与部门间、公安系统与检察系统之间的合作与沟通，能够充分地发挥各个体、单位与区域之间互动的积极性。加快建设全国统一取证系统的步伐，使得各区域间相互联动，使得人、财、物资源的共享和最大化利用。因此在取证主体的构成上要多关注侦查人员在电子数据获取等方面的专业知识培训，也可采用吸纳信息技术专业人员到侦查队伍的方式，来降低沟通的困难度。最佳的办法还可以建立专门的侦查技术部门，促使侦查技术一体化，提高办案的效率和专业水平。

　　电子证据取证主要有6个步骤，具体如下：

　　（1）事前准备。负责调查的部门在开展案情调查时要充分了解和掌握现场的情况，全方位获悉可能涉案的电子证据资料，要依据已收集或潜在的电子证据来开展证据的固定工作，并制定相关的取证方案，提前准备好相应的取证设施设备。

　　（2）现场勘查。这是整个电子证据取证过程中最为关键的环节，如果这一环节出现了失误或者偏差则最终获得的证据难以被法庭承认。取证人员在进入案件现场之后应该及时封锁现场，对人员、设备以及各类电子产品进行隔离保护，打开并检查移动硬盘、CD光盘、SD卡、录音笔、摄像机等设备的连接及使用状况，尽可能地消除因人为操作而造成的数据变更或损坏情况，保证电子数据的无损性和原始状态。

　　（3）证据采集。电子数据极度得脆弱，能够轻易地损坏，所以在证据的采集工作中要让专业的人员或者聘请专业的机构、公司来开展相关活动、提供相应的技术咨询，以避免电子数据受到人为的损坏。

　　（4）证据固定。在电子数据采集的活动中，取证者要尽快对采集到的数据、设备进行记录，包括其基本信息、采集的时间、地点、任务、数据源、操作流程、采取的方式、操作者及见证人，并附上签名。在进行数据的存储时要注意提供良好的环境条件，以防数据被磁场、高温、潮湿的空气所损坏丢失。如果电子证据包含了无线的通信装置，则还需要开展信号屏蔽工作。

　　（5）数据分析。在以上四个步骤都完成的情况下，取证者要依据案件的要求来对电子证据进行分析和提取，以获取最为重要的线索。

　　（6）生成报告。在电子证据的取证工作结束后，要对取证的全程出具一个完善的报告，报告的内容应包含证据的采集、证据的总体状态、案件的诉求、采用的设备工具及版本型号、分析流程、获取的线索、针对诉求的响应等。整篇报告要合法且真实可靠，其最终的结论要有相关证据来印证。

　　第一，侦查人员除了传统的取证方式外可采取特殊的方法来采集电子数据，但必须要有严格的审批流程及约束条件，以保障国家和社会的利益、人民的合法权利。

　　第二，侦查人员在开展电子证据的取证时，有权要求电子产品及设备的持有者、管理方或者主要负责人等配合给予相关且合法的数据信息。同时网络服务商还有维护和保护服务器中电子数据的责任，在需要时，要配合侦查人员获取相关的电子证据。对于不能扣押的电子设备，比如公司的服务器、加油站的监控等，可要求该设备的负责人在规定的期限和范围内禁止接触、拷贝该设备，或者要求其对电子证据承担保护义务，以保证电子证据的无损性及数据的真实可靠。

　　第三，当侦查人员认为涉案的电子证据在另外的电子设备中，并且这一设备是合法可访问的，则侦查人员可以合法地对另外一台电子存储设备进行访问取证。

　　第四，包含有涉案电子数据的设备持有者、负责人、见证者等相关人员对于侦查人员所使用的特殊取证手法应承担保密责任，因为这些相关人员泄露秘密而造成严重事故或者影响案件审理的，要承担必要的法律责任。

　　一、建立专门的电子证据取证队伍

　　针对电子证据的高科技性，建立一支掌握专门计算机技术的侦查人员组成的队伍进行电子取证工作，不仅解决了取证的技术问题，同时也能更好的对取证行为进行规制。比如关于秘密获取的电子证据的相关规定，我国《关于检察机关侦查工作贯彻刑诉法若干问题的意见》中第三章第3条中指出如果是检察人员或者受其指派的人员通过秘密获取的形式获取的材料，主要指视听材料等电子证据，则需要将证据进行转化，而不能直接作为证据使用。如果需要作为证据提交法庭公开来，则可采用讯问等方式将其转化，并且对于秘密获取的电子证据需要进行一些笔录附录及备注，笔录附卷内容包括该电子证据获取的时间、地点、简要过程及获取人信息等，当然，如果是受到检察人员指派的进行电子证据秘密获取的人员，也需要进行如上笔录附卷的登记。而关于获取电子证据过程中技术设备要求达不到的情况，或者是不适合在视听资料中展示的，获取人也需要将获取的电子视听资料有关的起止时间、获取人姓名等信息录入笔录附卷进行备案。这些规定之中，是基于遵守合法性原则的前提的，对于他人合法权益造成侵犯的证据，以及违反法律禁令得到的证据是不具有法律效力的，同样不能够作为案情事实确定的辅助证据。但如果不在侵害他人合法权益或者是非法获取的范围之中的电子证据，则是被允许的、具有法律效力的。因为电子证据的高科技性，所以需要结合相应的法律规定，来建立一个专门的电子证据取证队伍，从而获得更多合法的电子证据。

　　二、建立健全电子证据取证相关的法律法规

　　要真正解决公民隐私保护问题，关键要完善相关法律法规。在相关法律法规中，不仅要有授权公民权利的基本规定，还要对侦查机关的侦查行为作出严格的限制。同时也要明确将保障公民隐私权作为取证行为的指导性原则贯穿于整个取证过程。比如《最高人民法院关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》(法复〔1995〕2号)中表示非法获取的证据不能以作为判决的辅助，获取证据的方式必须是合法的”。根据这规定，私下记录他们的谈话，在未经对方同意获得的并使用的记录材料不能被用作证据。因为这样的电子证据获取是不合法的行为。针对此问题的规定，《中华人民共和国民事诉讼法》进行了完善与修改：对于他人合法权益造成侵犯的证据，以及违反法律禁令得到的证据是不具有法律效力的，不能够作为案情事实确定的辅助证据。可见，这些法律法规大大放宽了审查电子证据法律效力标准的范围。使电子证据法律效力的标准更加完善化。

　　三、建立当时人救济制度

　　“有权利必有救济，无救济即无权利”，古人警醒我们，在法律赋予了公民权利后必须要配套完善的救济体系，不然没有救济保障的权利将形同虚设。一个完善的救济制度应该包括如下三点：

　　（1）要确保当事人的知情权利。它是指侦查部门在取证电子数据的活动中，当事人有权知晓侦查方采用的强制侦查手段。不过这一知情权有既定的范围约束，对于某一些需要秘密开展的取证手段等，不在当事人享有的知情权利内。

　　（2）要确保当事人的申诉权利。它是保护当事人享有其他权利的关键权利。因为电子取证的工作极易侵犯到个人的隐私，因此受害人拥有申诉的权利是至关重要的，确保了公民的申诉权就等于为受害人畅通了维权的渠道。

　　（3）要确保当事人的赔偿权利。公民个人隐私受到侵犯时，即使不会对人的身体或者财产产生直接的损失，但极有可能会对公民的名誉、影响产生无法弥补的影响，所以受到了隐私侵犯的公民享有获取赔偿的权利。而且不单要进行经济赔偿，还要建立起完整的补偿体系，以在某种程度上降低公职人员滥用侦查权利来侵犯公民合法权利的情况发生率。

　　（4）电子证据的取证务必要放到司法实践中去使用，侦查部门为了获得有效的电子证据难免会使用和传统方式不一样的取证手段，不过这些取证的手段就像两刃剑一般，虽然可以有效地制裁犯罪但也会侵犯到公民的某些正当权利。目前我国法律法规的更新与出台需要加大对电子证据取证的关注度，并找到利弊两者的平衡点，以期形成完整而规范的取证体系，尽可能地减少对公民权利的损害[20]。

　　在信息化发展越来越成熟的今天，案件证据也越来越趋向电子化，以电脑和网络为基础的电子数据在案件的审理及佐证中发挥着日渐重要的功效，这种以电子的形式出现的证据在当今的法律体系中被称为电子证据。关于电子证据其在民事案件中的合法地位、其有效性等问题，已经逐步走进了法律界的视野并成为了证据立法的重要研究方向。

　　结语

　　随着信息化时代的发展，电子证据不可避免地成为民商纠纷中最重要的证据。法学作为一门重要的社会学科，也应做到与时俱进，要与自然学科的发展相契合，这对我国法律规范的现代化也有着重要的意义。

　　xxxx为我国法制建设提出了很多要求并给予了足够的支持，这是我国进行证据立法的最佳时机，在该时期内我国需要对电子证据的相关法律问题作为重点研究的对象，在对我国情况的考核的基础上对司法进行改革，从而为电子证据可采性问题设置相关可采性规则的产生加速。我们知道我国在证据法领域根据大陆法系国家的，理论基本上靠移植的。但是更有力地为我国司法提供指引的还是英美法系的证据立法规则。相关性规则明确了具体规定，不仅仅是一种原则性的文字表述，对我国传统证据理论所讲的证据相关性的内容有所扩展。非法证据排除规则有区别于英美发系的非法证据排除规则的是主要从取证主体、人员、资格等多个角度出发进行确定。可靠性规则重点提倡了对相关程序以及制度开展有效的审查，并且在对发达国家先进做法进行借鉴的基础上，指出证据还应该存在较大的真实性。在中国目前的法律体系里，佳证据规则是指相同的证据效力专门存在了原始证据、电子证据、以及原件上。但，我们需要依照我国实际情况来确定我国的证据规则，而不能完全依照英美等国的规则来确定，因为法律是为了适用以及解决问题，尤其相应的生存土壤，再说外国法律不符合我国特色社会主义法律体系，具体的国情。在借鉴吸收英美的证据规则的同时结合我国的具体国情来建立。从而尽可能的规避电子证据取证以及应用中存在的问题，我相信在我国的法律不断完善、与时俱进的过程中，电子证据会越来越被广泛的接受，也一定会在司法证明中发挥着举足轻重的作用。

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