西藏法律实施情况考查

　　摘要：从习俗、规则到法律，这是法律形成的一般路径。但是在现代社会，由于立法路径的不断拓宽。通过法律移植而建立起来的制定法系统，往往忽略了法律的本土资源，即忽略了对本国民间习俗、规则，乃至习惯法的重视。其直接后果是，在某些领域国家法的缺失带来了民间规范的介入。因此，有必要重新审视民间规范和传统法律体系的价值。在现实生活中,西藏民间规则和制定法自有生存空间，各有价值，并且彼此呼应.相互补充。只有将法律移植和本土资源有机结合起来.才能实现法治的整体价值。

　　关键词：西藏；民事法律；刑事法律；宗教

　　西藏和平解放后的法律变通较多，主要是涉及婚姻，资源保护等领域的，其中该方面的立法变通有200多件，但是在刑事法律变通方面则基本没有明确的立法变通，更多的是司法变通。这样虽然不利于保证刑法实行的严肃性和确定性，但是一定程度也上解决了一些民族地方的法律冲突。国家制定刑法典是从全国经济和文化发展的一般水平和大多数人口中犯罪基本状况出发,因而不可能具体反映各少数民族地区的犯罪特点,刑法典的某些规范不能全部适用于少数民族，少数民族地方由于历史、地理、社会诸原因较之汉族地区在政治、经济、文化方面相对落后。

　　首先，血族复仇和罪刑法定的冲突。原始时期，各个藏族部落就有一种血族复仇的习惯，本部落的任何成员受到外来侵害时，整个部落都有复仇的义务。在进入阶级社会后，随藏族私有制的产生和国家权力、法律权威的形成，法律公开宣扬血族复仇，习惯法中保留有浓厚的复仇倾向，人们的观念是“报仇时可以杀死对方，在社会上被认为是正义的行为，不予定罪”。随社会的发展，复仇在解决方式上改变了过去的“以眼还眼，以牙还牙”的原始形式，转而代之以“罚服”，即对于杀人的要“赔命价”，对于伤害的“赔血价”，用罚服惩罚犯罪，实行报复，其在实际目的上仍是同态复仇，民主改革后这种观念还大量的存在。然而，我国刑法主张罪刑法定，注重对人权的保护，它主张刑罚的确定性应和犯罪对社会安全造成的损害相称,其目的在于防止犯罪人或其他人再犯罪，刑罚倾向于预防。在西藏的刑事习惯观念下,或者是一种道德基本准则下,国家可以实行刑罚,而且允许个人复仇,这和我们现代的刑罚观念是相左的，尽管在西藏社会发展的同时，法律制度也进一步发展，但在此方面还有部分陋习直接影响到了刑罚的执行，危及到刑罚的权威。其次，重刑主义和刑罚轻缓化的冲突。西藏的刑事习惯一直是以重刑为典范，其奉行的是重刑主义思想，并且其社会进程比较缓慢，法律状态长期停留在奴隶社会的认识阶段，人们的思想被钳制，酷刑被人们普遍认同，形成了根深蒂固的思想根源，助长了人们的残忍和报复心理，造成酷刑现象的长期存在和蔓延，及至目前这些观念还存在，并影响到刑法的正确执行。贝卡里亚提到“刑罚最残酷的年代，往往就是行为最血腥、最不人道的国家和年代。”我们现代社会是一个权利的时代，我们要禁止一切形式的酷刑和一切残忍的不人道的行为，现代刑罚理念注对人权的保护，对人性的关怀，我们的目标是建立和谐社会，和谐中国。西藏刑事习惯观念显然和我国“尊重和保障人权”的国家政策是背道而驰的，同时与现代社会人类文明的发展、刑罚逐渐走向宽缓化、刑罚的人道性是格格不入的。最后，等级差异和法律面前人人平等的冲突。在西藏刑事习惯法中不平等的现象非常典型，虽然是同样的犯罪行为，但在刑罚处罚上却有很大差异。主要是由于身份地位的不同而引发，对于不同等级的人犯罪给予不同的处罚，以维护自己的统治地位。实际上在西藏刑事习惯的处罚中无不充斥着等级性，及至现在，部分西藏民众的心理还存在着等级不同处罚不同的原始观念。

　　犯罪是社会的普遍现象，少数民族地方犯罪自然也不可避免，少数民族犯罪一般和汉民族犯罪基本构成一致，但是，部分民族地方的犯罪是由于其自身的风俗习惯引发，在这种情况下我们要虑及民族的特殊情况，不能完全撇去民族风俗。在西藏地区涉及民俗的犯罪情况也较多，对此我们应该考虑民族的接受能力进行区别对待。

　　1.3.1关于破坏环境资源问题

　　西藏地处“世界屋脊”，幅员辽阔，自然条件复杂，气候多样，森林资源非常丰富，其名贵树种繁多，国家重点保护的珍稀植物有40多种，仅药用植物有1000多种，同时，由于其特殊、多样化的自然地理环境也为各种高原珍禽异兽提供了繁衍生息的生活场所，目前属于国家一级、二级保护的野生动物有140多种，还有全球独有的藏羚羊、野牦牛、藏野驴等珍稀动物生存在此。西藏为了更好的保护生态环境，合理的利用自然资源，加强对生态环境的法制建设，制定了一系列的条例、决定，与此同时还建立了多个自然保护区，促进了对当地自然资源的保护。其实，藏民族自古就有保护自然和生态的习惯，尤其在佛教成为主导性宗教之后，由于受“佛戒杀生”禁忌之影响，他们一不捕杀野生动物，随着时代的变迁，这种习惯逐渐上升为具有一定强制力的普遍适用的习惯法，即藏民族自身的一些习惯和禁忌在很大程度上有利于保护生态环境。然而，在西藏也有部分地区由于世代的生活方式形成了他们的生活习惯，认为那些野生动植物资源是上天赐予的，环境资源保护意识很差，在实际生活中对这些资源的破坏较为严重，如果直接依据刑法规定则显然处罚过重，应该进行法律变通。

　　1.3.2关于争夺草场、山地引发恶性事件问题

　　游牧业生产方式的特点是逐水草而居，一般各地都是在自己划定的界限内放牧，但是代代相传的是村落之间争夺草场的行为，至今没有得到很好的解决，该种矛盾时常发生，而且在很大程度上会出现大规模的争斗，在一次械斗中人数伤亡很大。同时，藏民族自古有杀人复仇的传统，特别是在文化经济比较落后的藏民族辽阔的草原上，由于旧文化和民族的习俗世袭流传，这样就容易形成互相复仇，永无休止的恶性循环。西藏昌都部分地区就有杀人复仇的习俗，男孩刚懂事就告诉其家里人谁被谁杀死了，要报仇等，并灌输“不会打架、捅刀子、不敢复仇，就不是男子汉，更不是英雄，就会被人看不起”,在这样的观念下，很多藏族自己实施了伤害或杀人行为还被认为是英雄，根本不会想到是犯罪，其法律意识淡薄，基本上用本民族延传下来的道德规范来衡量自己的行为。西藏司法实践中很多此类为争夺草场的“群斗”案件，即使有死伤多人，但都基本是通过政策处理，很少有定罪的，此种情况按照故意杀人或是伤害处理会引起当地民族很大的愤慨，特别是被认为是“英雄”的人，对于这类案件在行为性质认定时特别注意，不能直接以民间道德观念来否认其犯罪行为，那样就会助长这种恶习，也不能直接依据刑法规定以故意杀人罪定罪量刑，应该进行法律变通。

　　藏族习惯法是法律法规法典化的初级阶段，是法的表现形式的最低层次，具有民刑不分、实体与程序混合的特点。藏族习惯法因部落组织的分散、封闭，而体现出零散、不稳定、充满神权色彩的特点，国家法是国家立法机关通过法定的制定程序的规范性法律文件，与藏区习惯法相比，国家制定法在法的体系、程序、监督保障方面都比习惯法表现的有序和完备。刘艺工教授认为“中国社会主义法制建设的一个突出点，就是要解决多元法律体的互补、并用、对接和融合，协调处理好两者的关系，国家制定法必须对社会活中通行的民族习惯法加以概括、确认和转化;而民族习惯法应以国家制定法指导和依归”。’苏力指出:“当代中国法学教育基本上是移植了西方，主要是欧洲大陆法系国家的教育模式，法学事实上更多也更习惯于从国家制定的角度看待中国民间法，看待中国制定法在当代中国所起的作用，这种状况如不改变，结果只能是强化中国制定法和民间法之间的阻隔，造成两败俱伤。”笔者认为凡是存在的就是合理的，藏区习惯法作为一种整合了千年的制度形态，有存在的社会环境。就如苏力所说二“我们必须用那种阐释学意义上同情理解方式更多的研究中国民间法，促成国家制定法和民间法的妥协和合作。”藏族习惯法和国家制定法正是一种妥协和合作的关系。

　　藏族由于长期生活在单一、封闭的部落群体中，形成了强势、诚实、好客的特殊心理特征，又因为处在青藏高原经济条件落后，目前藏区的刑事犯罪类型比较单一，主要集中在杀人、伤害、强奸案件。藏民受到部落旧制度的影响，在遇到此类问题时，往往选择“私了”，即:加害者和受害者纷纷选择自己认为可信的当地权威人士和部落头人的后裔调解，最终以物质赔偿的方式了结案件，司法机关难以介入案件调查，案件当事人逃避法律，对司法机关抵触、不合作。在笔者的调研中发现以下两个比较典型的问题，这些问题对藏区的法制建设带来了很大的负面影响，如果不能妥善解决，终将造成藏区多民族之间的摩擦和冲突，藏区民族法制建设将难以进行。

　　应把国家法律、XX政策与藏区习惯、宗教信仰结合起来，转变重视国家正式颁布的法律法规，轻视藏区中具有积极意义的习惯法的观念。以增强群众对环境保护的法律的意识，提高对国家法律的接受程度，将外部的强制性规定转化为民众的内心自愿遵从。藏族群众全民信教，宗教教义以及僧侣在藏族民众中具有很高的威信，在尊重宗教信仰的基础上，充分发动寺院僧侣学习、宣传国家法律法规，带动民众更加积极地开展生态环境保护。同时，藏族自治立法中应积极吸收习惯法中的优良部份，这样既可减少藏族习惯法中的不确定因素，也有利于民众对国家法律的接受和遵守。

　　2.3.1加强对藏族习惯法的研究

　　藏族习惯法是历史上长期形成的，已经过千百年的演变和发展，成为藏族传统文化的重要组成部分。习惯法作为藏族法律心理的组成部分，已深深地融入藏族群众的法律意识之中，国家法不可能在短期内将其取代。面对习惯法与国家法在藏区的共生和冲突，我们不能武断的采取“一刀切”的方式废除习惯法。笔者认为，在对待藏族习惯法这一问题上，我们应该采取马克思主义实事求是的态度、灵活的工作方式，具体问题具体分析。藏族习惯法转型的根本途径是发展藏区市场经济;弘扬、重建藏族道德，引导藏传佛教与社会主义相适应。随着藏族社会的进步和发展，藏族习惯法也会不断在发生变化，逐步与国家法相融合，这是一个必然的趋势。当然，要改变藏族习惯法生存的土壤是一项艰巨而复杂的工作，不可能一墩而就。藏族习惯法也不可能在很短时间内就与国家法完全契合。

　　2.3.2挖掘习惯法资源，完善藏区自治立法

　　加强藏族自治立法，首先要转变观念，增强对民族自治地方行使立法权的认识。同时要提升立法技术，增强民族自治立法的科学性。其次，要认真研究藏区的习惯法，加强习惯法与国家制定法的互动。民族习惯法事实上是一种传统文化的积淀，是有别于国家法的另一种法制资源。笔者认为，藏族自治地方用好用活自治权力，不断提高自治能力，完善经济建设、环境保护、资源开发、文化教育等方面的自治立法，可以给藏族习惯法的转型提供出路。

　　2.3.3加强人民调解工作

　　人民调解制度是在XXX领导下，继承发扬我国民间调解的优良传统，经历了革命、建设和改革各个历史阶段的实践，不断发展和完善起来的具有中国特色的法律制度，是我国司法制度的重要组成部分。利用习惯法资源，加强藏区人民调解工作。充分认识新形势下人民调解工作的重要性。我国《宪法》、《民事诉讼法》和《人民调解委员会组织条例》等法律法规对此作了明确规定。长期以来，人民调解工作在化解民间纠纷，维护社会稳定，实现群众自治及基层法制建设方面发挥着重要作用。随着改革开放以及经济社会发展，近年来藏区社会上出现了许多新的矛盾，草场纠纷不断，人与人之间原有的非常单纯的关系也正在发生着一些微秒的变化，矛盾纠纷的日益多样化、复杂化。新形势下藏区的人民调解工作显得尤为重要。由于受传统文化等各方面因素的影响，藏区有调解解决纠纷的优良传统，发生纠纷藏族群众普遍可以接受用习惯法来解决民间纠纷。所以，在解决纠纷的过程中，当事人一般愿意找寺院活佛或在当地威望高的人士进行调解，由他们出面调解纠纷、往往比XX、法院出面调解的效果还要好。

　　宗教是人类社会的普遍现象。当代中国绝大多数藏族人信仰藏传佛教，藏传佛教是他们的精神支柱。民主改革前，藏族基本上是全民信教时至今日，占藏族人口绝大多数的农牧民仍然是藏传佛教的信徒，他们之中的虔信程度有所差异，但他们均具有一定的宗教观念或者宗教信仰。他们的价值取向、行为规范、世界观等深受佛教的影响，佛教的观念是大多数藏人的人生指南。人生的不确定性、命运的变幻莫测，以及生存环境的恶劣，使高原上的芸芸众生需要心理的慰藉和心灵的寄托，而藏传佛教的仪轨、学说给人们提供了安宁和希望，从而能够面对所人生的不幸和遭遇的苦难境况，升华生命存在的意义。藏传佛教的伦理思想在藏族社会有着广泛的影响。每个民族的伦理道德往往源于其传统的文化，藏族的道德实践、伦理思想与作为藏族传统文化的核心藏传佛教息息相关。长期受佛教文化的熏陶，使社会道德与佛教道德重合。

　　3.2.1立法层次较低。

　　目前，除了宪法有关于公民宗教信仰自山的规定外，我国现有的宗教法规主要是xxxx制定的《宗教事务条例》、国家宗教事务管理局制定的行政规章以及各地地方人大、地方XX制定的地方性法规和地方性规章，在法律层面上直接调整宗教事务的法律很少，整个国家没有一部专门调整宗教关系的法律，某些本来应该可以对宗教事务进行规范的法律如民法几乎没有涉及宗教事务的法律规范。

　　3.2.2现行法规在内容规定上存在不足

　　首先，xxxx的《宗教事务条例》是目前为止规范宗教事务的最全面集中的一部法规，但是，这部法规却对于什么是合法宗教缺乏明确的界定。其次，宗教事务管理法律关系的主体的法律地位不甚明晰，在宗教事务管理法律关系中，法律关系的主体管理者一方为各级XX宗教事务管理部门，另一方主体相对人则包括宗教活动场所、宗教教职人员、信教群众、宗教团体以及其他个人和组织。再次，在宗教财产的规定上面，《宗教事务条例》明确了宗教团体、宗教活动场所对宗教则产享有所有权或使用权，但是对不同情况的宗教财产的归属、权利的性质，现有法律没有明确的规定。第四，如宗教活动中除了纯粹的教务活动之外的宣传活动、慈善活动、募捐活动的内容、宗教团体的收入减免税、宗教团体与其他相关社会团体的关系现有法规均缺乏系统的规定。

　　健全机构设置，明确职责任务。首先要解决宗教事务部门的执法主体资格。其次，要明确宗教事务部门的职责权限。第三，宗教事务部门应注意协调同其他部门的关系。宗教工作是一项社会系统工程，依法管理宗教事务离不开社会各方面的密切配合。

　　从多方面入手，不断提高执法人员的素质和执法水平。首先，执法人员应该进一步转变观念，增强法治意识。其次，要加强学习。学习能力是知识经济时代最为核心的竞争力。只有通过持续不断的学习，能更好地适应社会的快速发展，从容应对快速发展的社会带来的新情况、新问题。

　　在信教或不信教群众中普及宣传宗教法律制度，营造良好的执法环境良好的法制氛围有利于法律法规的执行。首先要高度重视在信教群众中宣传宗教法律制度以及XXX宗教政策，通过宣传教育，让他们了解自己享有哪些权利，当自己的权利受到侵害时如何维护自己的权益，同时，也要让他们知道自己参与宗教活动会承担哪些义务，从而自觉地将自己的行为纳入法制范围。其次，对于不信教群众，通过宣传教育，让他们学会自觉尊重他人的宗教信仰自由，尊重信教群众的宗教活动及宗教习惯，也可以让他们明确合法与非法的界限，这样，逐渐在社会上形成良好的执法环境，有利于执法部门更好执法。

　　西藏作为一个少数民族聚居的地方，特有的风俗习惯、传统观念、封建迷信及宗教信仰必然导致有些法律部分条款适用的不合适，所以应该进行法律变通，但是，从法制完善的长远利益考虑，我们应该坚持立法变通，不能仅依赖于实施中的司法变通。正如日本著名刑法学者大谷实提到：“凡是奉行罪刑法定的国家，必须随社会情况及犯罪的变化，对刑法进行适时的修订完善，主要途径就是将一些行为犯罪化和将一些行为非犯罪化。”当然，法律是逐渐完善的过程，我们不能期望刑事立法变通能够解决少数民族的一切问题，但是，最起码能够为刑法在西藏的贯彻执行提供条件，同时，对于立法没有深入到的范畴和领域，我们还是需要政策作为法律的先导，需要司法变通作为法律的补充。

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