斡旋受贿独立成罪的必要性

  摘要

斡旋受贿是国家工作人员利用其职务的便利条件说服其他国家工作人员作出相应的职务行为来帮助请托人获取不正当利益的一种间接受贿行为。斡旋受贿的特殊性以及刑法完善后对其主体的扩大使得将斡旋受贿独立出来越来越有必要。我国的罪名确定原则为斡旋受贿独立成罪提供了理论保障,同时,国外也有很多相关立法提供了立法典例。但是就斡旋受贿目前的立法来看是存在漏洞的,因此若是要将它独立出来还应完善它的刑罚和构成要件,只有这样才能让它的作用最大化发挥,更好地惩治xx腐败。

  [关键词]斡旋受贿;独立成罪;必要性;建议

斡旋受贿一直以来都被包括在受贿罪之中以受贿罪论处,虽然这看似简化了司法办案的程序,但是分析了斡旋受贿的概念和特征之后我们就能发现它是特殊的,仅仅以受贿罪的特征无法完全包容斡旋受贿。并且,斡旋受贿的构成要件容易让人理解错误,并没有真正的简化司法程序,反而加大了司法判案难度。同时,刑七修正案将斡旋受贿的主体扩大使它与受贿罪的冲突更加明显。因此只有将斡旋受贿单独作为一个罪名,并根据斡旋受贿目前的立法缺陷及构成要件的不完善之处提出相应的立法建议,才能让斡旋受贿发挥它的作用,更好地惩治xx腐败。

  一、斡旋受贿概述

在我国,关于受贿罪一共规定了四项条款,其中之一就是斡旋受贿,虽然目前法条对斡旋受贿有规定,可是并没有将它单独确认为一个罪名,一直将其按照受贿罪处置。但是,在分析了斡旋受贿的概念和特征以后我们可以发现它的独特性,它与一般受贿罪是不相同的。

  (一)斡旋受贿的概念

斡旋受贿在我国《刑法》第388条的规定是,“国家工作人员利用本人职权地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财务或者收受请托人财务的,以受贿论处。”根据这一规定,我们可以把斡旋受贿看作是行为人的一项间接行为。具体来说,斡旋受贿包含了三个方面的含义:第一个方面,行为人对自己职位所形成的便利条件进行了利用;第二个方面,行为人所作出的行为的目的是帮助请托人获取利益,并且这一利益是不正当的;第三个方面,行为人和请托人有财物上的交易,无论是行为人主动索取的还是被动收受的,并且这一财物是作为对行为人的一种报酬,还有一点我们需要注意的是,在斡旋受贿当中的第三人,也就是其他国家工作人员是没有收受财物的。

  (二)斡旋受贿的特征

斡旋受贿相比一般受贿罪来说有着突出的特殊性。斡旋受贿的性质由“利用职务上的便利”和“利用本人职权或地位形成的便利条件”决定。[1]其主要的特征有以下三点:

第一,行为人行为的间接性。从斡旋行为的性质可知,斡旋人所担任的职务无法实现请托人的不正当利益请求,因而他必须求助于同为国家工作人员的第三人。[2]因此,行为人自己本身是没有直接作出具体行为的,这与一般受贿罪当中行为人的行为不相同,在斡旋受贿当中直接作出相应职务行为的是第三人。

第二,行为人谋取利益的不正当性。行为人帮助请托人说服其他的国家工作人员利用自己的职务行为来谋取利益,根据斡旋受贿的构成要件,要求第三人所谋取的利益一定要是不正当的,这一要件是与一般受贿罪的要件不相同的,在一般受贿罪当中,往往只要求谋取了利益,并不要求行为人谋取的一定是不正当利益,这一点也是斡旋受贿与一般受贿罪的一个关键性差别。

第三,行为人与第三人之间不一定存在制约关系。行为人说服第三人利用不是一种制约力,而是一种便利条件,也就是说行为人与第三人之间不一定存在上下属关系,行为人的权利对于第三人来说是不一定具有制约力的,所以第三人的行为可以是作为的也可以是不作为的,第三人完全可以自己选择是否作出相应的职务行为,行为人所拥有的权力是不一定足以制约第三人的。

通过对斡旋受贿概念和特征的分析,我们可以了解到斡旋受贿与一般受贿罪的差别之处,虽然它们也存在一些相似之处,但是斡旋受贿自身独特的特点使得它与其它受贿罪无法混为一谈,但是我国目前的立法却将它以受贿罪论处,这是存在漏洞的。

  二、斡旋受贿独立成罪的必要性与可行性

一直到现在,斡旋受贿都以受贿罪处置,但是仅凭受贿罪的特性根本无法将斡旋受贿完整的概括出来,两者是有区别的,所以这一规定是不恰当的。并且,将斡旋受贿附于受贿罪之下也不符合我国的罪名确定原则,因此很有必要将斡旋受贿独立出来使它成为一个独立的罪名,以此消除它与受贿罪的冲突。

  (一)斡旋受贿独立成罪的必要性

受贿罪的主体与一般的犯罪不一样,它是特殊的,专门针对国家工作人员。但是随着国家对xx腐败现象的重视,以及社会反腐的需要,在《刑法修正案(七)》中,斡旋受贿又新添加了两个主体,除了国家工作人员之外,已离职的国家工作人员的近亲属及与其关系密切的人都同样被添加成为新的主体。这样一来虽然能够扩大反腐的范围,但是斡旋受贿主体的扩张也带来了与受贿罪主体的冲突,因此将斡旋受贿独立出来越来越有必要,理由主要如下:

1.一般受贿罪与斡旋受贿存在明显的差别

在一般受贿犯罪中是行为人的直接行为构成犯罪,而在斡旋受贿中行为人并没有作出直接的犯罪行为。并且在一般受贿中,行为人只要谋取了利益就实现了受贿,但是斡旋受贿的行为人需要满足谋取的是不正当利益这一点才能构成犯罪。一般受贿与斡旋受贿在构成要件上的差异是很明显的,一般受贿根本无法包容斡旋受贿,斡旋受贿的犯罪构成是独立的,完全可以将其从受贿罪脱离出来,两者对于社会的危害性程度也不一样,所以不应将它按受贿罪论处,而是将它单独作为一个罪名,规定独立的刑罚体系。

2.《刑法修正案(七)》第13条的新规定增加了受贿罪主体的矛盾性

受贿罪是针对国家工作人员制定的,然而《刑法修正案(七)》将斡旋受贿的主体扩展到了非国家工作人员,打破了受贿罪主体的特殊性,如果以这样的主体继续以受贿罪论处,就与受贿罪主体的特殊性产生了冲突,所以不能再将斡旋受贿以受贿罪论处,虽然这一新加的规定体现出我国对于反腐的重视,但是受贿罪是专门针对国家工作人员设立的,斡旋受贿主体的扩大打破了这种特殊性,这样一来就与原本设立受贿罪的立法目标相冲突了,因此只有将它从受贿罪脱离出来才能消除这种矛盾冲突。

3.有利于法制的宣传同时预防犯罪

在社会经济不断发展的同时,xx腐败事件与日俱增,甚至影响到了社会的稳定和发展,为了惩治腐败现象国家也在完善法律,但是我们要知法才能守法,很多人往往只了解一般的受贿情况,而并不知道斡旋受贿行为也构成犯罪,无形之中自己触犯了法律也不自知。随着斡旋受贿主体的扩大,更有必要让大众了解这一罪名,而将斡旋受贿犯罪从受贿犯罪中独立出来有利于越来越多的人了解到斡旋受,能够防止因为对于法律的无知而犯罪,以此起到法制宣传教育和犯罪预防的作用。

  (二)斡旋受贿独立成罪的可行性

斡旋受贿是特殊的,它与受贿罪有着明显的差异性,是无法被受贿罪包容的,因此关于斡旋受贿是否应当被独立一直存在着争议。国外有很多立法早已将斡旋受贿独立了出来,同时,我国的罪名确定原则也保证了斡旋受贿独立成罪的前提,所以将它独立出来是完全可行的。

1.斡旋受贿与受贿罪的差异性保证两者分离的前提

斡旋受贿与受贿罪在构成要件上有很大的差别。在主体上,斡旋受贿的关系主体要比受贿罪多一个第三人。关于谋取利益,斡旋受贿中直接作出这一行为的是第三人,而在受贿罪中作出该行为的就是行为人本身。斡旋受贿与一般受贿罪还有一个差别就是斡旋受贿的行为人凭借自己的职务条件是无法完成请托事项的,并且斡旋受贿要求行为人谋取的必须是不正当利益,但是在一般受贿罪当中只要是谋取了利益就构成犯罪,没有正当与不正当之分。

从它们的区别当中不难看出,斡旋受贿与受贿罪的入罪标准明显不同,根据两者的犯罪特征来看,受贿罪无法包容斡旋受贿,它们的关系是并列的,所以说斡旋受贿也能够被单独作为一项罪名,只要注意两者区分的界限,将其区别放大,在罪状表述中突出斡旋受贿的独特性,完全可以将其从受贿罪当中脱离出来。

2.我国罪名确定原则为斡旋受贿独立成罪提供了理论依据

罪名的确定不单纯是个名称问题,而且具有概括、识别、评价、威慑等主要功能,它是对具体犯罪本质特征的高度概括。[3]罪名确定的方法主要有以下几种:一是,根据犯罪的行为确定罪名,既可以根据法条对犯罪行为的概括性表述加以确定,也可以根据法条对犯罪行为的具体表述加以确定;二是以手段加行为的方法确定罪名;三是根据犯罪目的确定罪名;四是根据犯罪结果确定罪名;五是用罪过加结果确定罪名;六是用犯罪行为加犯罪对象的方法确定罪名;七是用行为加客体的方法确定罪名;八是采用概括犯罪性质的方法确定罪名。[4]罪名确定的最终目的是通过正确的概念来概括犯罪行为的本质特征,通过对罪名的简单分析可以知道罪名是根据罪状确定的,但是斡旋受贿和受贿罪的罪状并不相同,所以把它们统一归为受贿罪与罪名确定的目的相违背,斡旋受贿被归为受贿罪无法体现出它的本质特征,是不符合罪名确定的原则的,因此只有将斡旋受贿独立出来依据它特有的罪状来确定罪名才符合这一原则,罪名确定原则是斡旋受贿独立成罪的理论依据。

3.国外刑事立法以及《联合国反腐公约》提供了立法典例

在国外很多国家的法律关于贿赂行为都有各种罪名和处罚。《日本刑法》第197条之四中规定:“公务员接受请托,使其他公务员实行职务上的不正当行为或者不实行应当实行的行为而进行斡旋、收受、索取或者约定贿赂,犯本罪的,处5年以下罚役。”韩国《刑法》第132条规定:“公务员利用其地位,从事有关属于其他公务员职务事项之调解,而收受、索取或约定贿赂的,处年以上劳役或者年以下停止资格。”[5]通过上述的国外立法可以看出,我国斡旋受贿的构成要件在中外的刑法当中有不同的表达方式,斡旋受贿在其他的一些国家都被作为一项独立的罪名。因此,我国也应该借鉴国外的优秀立法,跟进世界对受贿罪立法发展的脚步,只有这样才能够弥补我国目前关于受贿罪立法的不足,完善对受贿的相关立法。

2003年《联合国反腐公约》的颁布对全世界惩治腐败和反腐败的立法上都起着指导性的规范作用,作为该公约的缔约国之一的我国应该根据我国的具体国情和当前社会腐败的形势来借鉴公约当中的相关规定,将我国斡旋受贿的相关规定与国际相接轨。在该公约当中,斡旋受贿的主要内容基本上都被包括了,所以我们完全可以借鉴它的规定,但是,在借鉴的同时,我们也应当考虑我国国情,考虑它是否适用于司法实践当中。从以上立法典例可以发现,国外刑法在受贿犯罪的立法上跟我国的受贿罪立法相比要更加的严谨与精细,这不止体现出了国外立法技术上的先进,也体现出了一切立法的宗旨,那就是对人权的保障,这都是非常值得我国在刑事立法上借鉴和学习的。

斡旋受贿独立成罪对国家反腐进程无疑是质的飞跃,目前国外关于斡旋受贿的立法要比我国的立法更加精确,因此,我国应该根据目前斡旋受贿的立法发现其中的缺陷,并结合国外优秀的立法典例来完善新的立法,使斡旋受贿独立成罪之后的立法更加严密。

  三、斡旋受贿的立法现状及其不足

要将斡旋受贿独立出来我们也应该考虑到它的立法,就斡旋受贿目前的立法情况来说,不仅仅是以受贿罪论处这一点有缺陷,它的相关处罚规定也存在不足,斡旋受贿中第三人也是一个关键行为人,但是目前的立法并没有对第三人的处罚规定,对于触犯斡旋受贿的行为人的处罚不够明确,同时,在司法实践中对构成要件的认定问题也容易加大司法机关的办案难度。

  (一)斡旋受贿的立法现状

我国《刑法》对斡旋受贿有条文规定,但是并没有“斡旋受贿罪”这一单独的罪名,只是将它按照受贿罪论处。在主体上,起初要求必须是国家工作人员,后来在刑法完善的过程当中扩展到了非国家工作人员。在犯罪行为方面,要求通过行为人的职务便利,并且行为人所谋取的利益一定要是不正当的。关于斡旋受贿的刑罚处置,由于只是将它按受贿罪论处,所以没有单独的刑罚规定,但是斡旋受贿自身的特性与受贿罪并不相同,在犯罪过程中还有一个关键性人物,第三人,也就是其他国家工作人员,但是对于这个第三人目前并没有相关的处罚规定,所以按现在以受贿罪论处的规定是不合适的。

  (二)斡旋受贿的立法缺陷

在斡旋受贿中有一个关键人物,那就是第三人。刑法罪名是一个体系,对第三人触犯了其他罪名的,尽管《刑法》第388条未作直接规定,也应按所触犯的罪名定罪处罚。[6]有人认为第三人不存在受贿的故意不用负刑事责任,但是在斡旋受贿当中行为人与第三人是不一定存在上下级关系的,更重要的是,行为人所拥有的权利对第三人是没有制约性的,所以第三人拥有自由意志,可以自己决定选择拒绝或是同意,若是第三人同意了行为人的请求,那么第三人也应受到相应的责任处罚。虽然第三人没有受贿的故意,但是他对于为请托人谋取不正当利益这一点是明确的,在此基础上还是希望或者放任这种结果发生,因此属于故意行为,同时,结合第三人在斡旋受贿犯罪当中的关键性地位,没有这第三人的帮忙,行为人也完成不了斡旋受贿,所以我认为,斡旋受贿中第三人的责任也是不容忽视的,但是就我国目前的相关规定来说,并没有对第三人作出相关的处罚规定,这样很容易让犯罪分子逍遥法外,并且,这也是对斡旋受贿第三人的纵容,容易提高犯罪几率。

同时在量刑方面,斡旋受贿和受贿罪量刑是一致的,但是,受贿罪是国家工作人员作出了直接的职务行为,而斡旋受贿的行为人是间接的,所以在程度上斡旋受贿要轻于受贿罪,在对犯罪分子进行处罚时我们应该考虑其对社会造成的危害性,根据程度的不同来考量适当的刑罚,所以将斡旋受贿罪直接以受贿罪论处有失法律的公正。

  (三)斡旋受贿构成要件在司法实践中存在的问题

除了立法上的相关规定存在缺陷,斡旋受贿的构成要件在描述上也存在问题。犯罪构成要件是在司法实践中判案的根据,也是犯罪行为的成立要件,但是斡旋受贿的构成要件在认定上容易让人理解错误,构成要件认定界限的不清晰加大了司法判案的难度。

1.对“利用本人职权或地位形成的便利条件”的认定

斡旋受贿行为人没有直接作出具体行为,只是利用了自己职务和地位形成的便利条件,凭自己的职权是不足以完成请托事项的,而是通过自己职位的便利条件间接由别人完成,就说明这项便利条件对其他国家工作人员是具有影响力的,所以在这一构成要件上很容易与利用影响力受贿罪产生混淆,但两者的不同之处在于,利用影响力受贿不仅包含了不属于因为权力产生的影响力也包含了属于因权力产生的影响力,但斡旋受贿只局限于权利性影响力。依照《座谈纪要》之精神,如果受贿人与第三人之间在职务上具有直接制约关系,应认定该受贿行为属普通受贿;而如果受贿人与第三人之间在职务上是一种非制约关系的话,则应认定该受贿行为属斡旋受贿。[7]可是这种区分办法也存在不足,我们在定义斡旋受贿的“利用便利条件”这一要件时通常不能够把它的界定标准精确的表达出来,所以在司法实践中也无法准确判断案件,虽然一些容易产生混淆的情形我们有了区分的办法,但在实践中还有很多种情形是我们没有考虑到的,这无疑会复杂化司法判案的过程。

2.对“不正当利益”的认定

行为人谋取了不正当利益是斡旋受贿形成的一个必要条件,但是这一构成要件的存在却增加了判案程序的复杂性。这一要件的存在使得行为人所谋取到的利益的正当与否成了罪与非罪的关键。目前我们所认为的不正当利益主要有三种,一是非法利益,如通过走私、xx、受贿等犯罪行为取得的利益;二是违反政策、社会公共规则或道德规范的不应得利益;三是依法应当履行的义务通过不正当手段得以减免的利益。[8]但是还有一些利益我们无法确定是否应当归为不正当的利益,这无疑加大了司法过程当中判案的难度,容易让司法人员就这一要件产生争议,影响断案的结果。如果要利益的正当与否无法被准确判断,那么国家工作人员往往会利用这一点,这难免会增加司法机关执法的难度,因此,我们应当找到准确判断利益正当与否的判断根据。

就斡旋受贿目前的立法缺陷来看,是存在很多漏洞的,不考虑它的具体罪行情况而直接根据受贿罪的量刑对其进行处罚是不合理的,因此将斡旋受贿从受贿罪当中脱离出来很有必要,同时我们也应该注意到它目前存在的立法以及司法问题,在将斡旋受贿独立出来的同时做到对其立法的完善,让它惩治xx腐败的作用得到最大化发挥。

  四、斡旋受贿独立成罪的刑事立法建议

由于我国目前对斡旋受贿的立法规定并不完善,所以若是要将斡旋受贿作为一个单独的罪名我们还应当根据斡旋受贿目前存在的立法漏洞,完善它的构成要件以及刑罚,只有这样才可以使斡旋受贿充分发挥自己的作用,以此有效惩治相关犯罪者,不让犯罪分子有机可趁。

  (一)斡旋受贿犯罪条文的表述

虽然我国《刑法》是将388条单独成立了一个条文,对斡旋受贿是有条文规定的,但是斡旋受贿并不属于一个独立的罪名,它是按照受贿罪论处的,也就是说将其以受贿罪论定,所以它并不是独立的,因此,要将斡旋受贿独立出来首先就应当将《刑法》第388条单独规定为“斡旋受贿罪”,以此将斡旋受贿作为一个独立的犯罪名称。

  (二)斡旋受贿犯罪构成要件的完善

斡旋受贿目前的构成要件是存在问题的,很容易让人理解错误从而导致司法办案程序复杂化,加大判案难度。因此,若是将斡旋受贿独立出来我们也应注意到这一点问题,对斡旋受贿的构成要件进行完善,使其认定界限更为清晰,方便在司法实践中进行判断。

1.不再沿用受贿罪的主体

从斡旋受贿现在的主体来看,它已经不单单是针对国家工作人员了,根据其他国家关于斡旋受贿的立法也不难看出,对斡旋受贿主体的规定都同时包括了国家工作人员和非国家工作人员,所以不再沿用受贿罪的特殊主体,这也更能体现出它的特殊性,将主体明确规定还可以有效防止放纵罪犯。

2.将第三人行为的合法性与否作为利益的判断标准

虽然将不正当利益作为必要条件可以减小惩治的范围,但是在实际操作中往往不尽如人意,除了已经规定的不正当利益之外还有一些利益我们无法确定它的正当性,所以目前这一要件反而加大了相关部门的工作难度。手段对于不确定的利益而言,更具有决定性意义,当它与不正当的手段结合,即采取不正当的手段获得,就是不正当利益。[9]根据这一点来看,既然利益是通过第三人的行为获取的,那么我们就应当根据第三人的手段来判断利益的正当性,倘若第三人的行为是合法的,那谋取的就是正当利益,倘若第三人的行为是不合法的,那就应当判断为不正当利益,增加这一认定标准可以对利益的正当性进行明确判断,降低司法判案难度。

3.更改“利用本人职权或者地位形成的便利条件”这一要件

在司法实践当中对本人职权或地位形成的便利条件很容易理解错误,在《联合国反腐公约》当中有相关的说法,“利用本人职务或者地位形成的影响力”,这一点是我们可以借鉴的,同时,为了将其与利用影响力受贿罪区分开来,可以将便利条件改为权力性影响力,以此把这种模糊的界限消除,这样一来,更能体现出斡旋受贿的特点,也能让我们更好地将其与受贿罪区分。

  (三)斡旋受贿犯罪刑罚的完善

首先,应当增设罚金刑。罚金刑可以使犯罪行为人产生财产风险的顾虑,让犯罪分子有所顾忌,能够降低犯罪的几率。所以,我认为应当附加适当的罚金刑来规定斡旋受贿各种程度的犯罪,这样一来,在通过经济手段惩罚犯罪行为人的同时,对社会大众也能起到警示和预防犯罪的作用。

其次,增加对第三人的处置。第三人作为完成斡旋受贿的关键性人物,我们不应该忽视他触犯的罪行,可以根据具体结果的严重程度以及相应行为所产生的罪名来对其进行判罪,如果是构成了犯罪,就按照相应的规定追究其刑事责任,若是不构成犯罪的,就追究他的纪律责任,这样一来,就可以使得所有的国家工作人员都严于律己。

最后,完善斡旋受贿的量刑。斡旋受贿犯罪从主观恶性上来看,比受贿罪的主观恶性要弱,因为斡旋人有可能只是因为为朋友帮忙而实施了斡旋行为从中得到好处,而非直接产生的受贿目的。[10]所以在量刑上,斡旋受贿罪对比受贿罪的量刑,应当从轻量刑。斡旋受贿侵害的是国家工作人员职务上的廉洁性,虽然对社会造成了严重的危害,但是其侵害结果不达到暴力犯罪的地步,所以对比受贿罪的量刑,斡旋受贿的量刑可以从轻规定。

通过对斡旋受贿从受贿罪中脱离出来单独成罪的必要性以及可行性的研究我们可以发现,只有将斡旋受贿独立出来才能让国家更好的惩治xx,并且,根据斡旋受贿目前的立法缺陷所提出来的立法建议也让我们看到斡旋受贿独立后对于目前的反腐现象来说肯定是有极大的意义的,只有这样才能创造出一个国家工作人员廉洁清明的社会。

  五、结语

一直以来,关于斡旋受贿是否应当被独立有着很大的争议,随着反腐现象越来越普遍,关于国家工作人员xx受贿方面的立法完善刻不容缓,从国际趋势来看,将斡旋受贿独立成罪也是一个必然的趋势,由于斡旋受贿犯罪与其他相关犯罪有很多界限模糊的地方,这种法条规定的不明确性不利于社会大众对斡旋受贿与一般受贿罪的认识,在司法实践中也存在着一些问题,这都让司法机关在执法当中不利于对它进行认定,因此,只有以立法的方式来明确这项罪名,并根据司法实践中存在的问题完善相应的规定,使得独立出来的斡旋受贿更容易被适应,让斡旋受贿被更多人所了解,能够起到打击和预防犯罪的作用,这既符合民意又符合国际立法趋势。国外很多立法已将斡旋受贿独立了出来,我国也应该跟进世界立法的脚步。为了更好地惩治受贿行为,对国家工作人员的职务行为进行制约,将斡旋受贿独立出来成立单独的罪名是势在必行的,只有这样才能更好的惩治xx腐败现象。

  [参考文献]

[1]孙道萃.斡旋受贿独立成罪的本质辨正与立法建构[J].河南警察学院学报,2016,5:79-86.

[2]李崇祯.浅论斡旋受贿犯罪的认定[J].法制论坛,2016:107.

[3]张爱艳.独立斡旋受贿犯罪之分析[J].兰州学刊,2010,8:123-126.

[4]李思诗.斡旋受贿独立成罪的立法建议[D].大连海事大学,2012:11.

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[7]陈清.论对斡旋受贿犯罪的认定[D].西南政法大学,2012:6.

[8]林艳.斡旋受贿行为的司法认定及其立法完善[D].厦门大学,2008:26.

[9]颜小冬,游光业.斡旋受贿罪的独立性探析[J].求索,2010,12:158-159.

[10]李思诗.斡旋受贿独立成罪的立法建议[D].大连海事大学,2012:16.

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