虚假广告的成因及其治理

　　内容摘要：当今社会，打开电视翻开报纸，广告无处不在，广告作为一种信息传播媒介研究渗透到我们的生活中。可以说，一份良好的销售业绩是离不开广告的，一个知名品牌的建立也是与广告息息相关的，广告在我们的生活尤其是经济活动中起着至关重要的作用。随着我国市场经济的高速发展，我国广告业也取得了瞩目的成绩。广播、电视、报纸、杂志这传统的四大广告媒体，它们已分别经历了很长时间的发展，在发展和管理方面拥有了骄人的成绩。但由于经济发展本身的限制，整个社会的广告投入有限，传统媒体广告经营缺乏活力，许多商家之间的竞争日趋激烈。与此同时，受利润的驱使，虚假广告层出不穷，近年来所占比例更是节节高升。据统计，1995年全国共查处虚假广告案件2.6万件，相当于10家大型媒体的全年广告件数。如此众多的虚假广告，不仅损害了广告行业的整体形象，更是影响了广告在消费者心中的信赖程度。基于虚假广告的恶劣影响，整治虚假广告刻不容缓。本文重在分析虚假广告的成因与危害，并提出治理措施，以便更好的、更全面、更彻底的防治虚假广告，促进我国广告业的健康有序发展。

　　关键词：虚假广告；治理措施；社会危害

　　虚假广告，就是指广告内容是虚假的或者是容易引人误解的，一是指商品宣传的内容与所提供的商品或者服务的实际质量不符，另一就是指可能使宣传对象或受宣传影响的人对商品的真实情况产生错误的联想，从而影响其购买决策的商品宣传。这类广告的内容往往夸大失实，语意模糊，令人误解。虚假广告行为在法律上表现为作为和不作为两种形式，作为是指故意发布虚假广告；不作为就是广告发布者有义务说明或者警告，而不作为。

　　1.虚假广告的类型

　　虚假广告的表现形式多种多样，主要有以下几种类型：

　　1.1欺诈性广告

　　欺诈性广告是指以牟取非法收入为目的，采用捏造、歪曲等手段进行宣传，从主观上欺骗消费者。这种类型的广告大致表现有：

　　（1）广告促销产品时，把质量低劣、价格昂贵的产品说成是“价廉物美”。

　　（2）采用不正当手法使记者在媒体上撰文宣传该厂家或其产品，无中生有。

　　（3）信口雌黄，谎称其产品优质，历史悠久或是名牌。

　　（4）在一些不具有权威性、非正式的商品博览会或质量评比会上花钱得“大奖”，虚张声势愚弄消费者（牙防组织、3、15产品认证）。

　　1.2夸大性广告

　　夸大性广告是指在广告中使用无科学根据的夸张词语，夸大产品功效，诱使消费者购买。一般是经营者对自己生产、销售的产品的质量制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地来源等情况，或对所提供的劳务、技术服务的质量规模、技术标准、价格等资料进行夸大，无中生有的与事实情况不符的宣传。如药物、化妆品广告中常见的“永不复发”、“一次见效”等等，均属此类。

　　1.3含糊其词的广告

　　含糊其辞的广告是指广告词句往往刻意取巧，故意使用模棱两可、含糊不清的语言、文字、图像，使消费者产生误解。此类广告内容也许是真的或者大部分是真实的，但是经营者措词的技巧明示或者暗示、省略或含糊使得消费者对真实情况产生误解，并影响其购买决策和其他经济行为。如广告上声称是意大利聚脂漆家具，实际出售的家具仅油漆是意大利进口。“买一送一”的广告让你买下的是一件上千元的商品，送你的却只是几元钱的小玩艺儿。

　　1.4混淆视听的广告

　　混淆视听的广告通常有以下几种形式：

　　（1）产品信息不全。声称某取暖设备能短时间使周围温度达到25摄氏度，却不说明前提条件是在10m2以内的房间里。

　　（2）挂羊头，卖狗肉。如用豪华家具做减价广告，但实际销售的却是普通家具。

　　（3）玩弄文字游戏。广告声称某年到某年获奖，消费者看起来是连续多年获奖，而实际仅是两年。

　　1.5名人广告

　　名人广告是指利用公众崇拜名人心理做广告，一些名人社会责任差，不负责任，导致受众人群遭受损失。例如，

　　（1）刘嘉玲代言“SK－Ⅱ”。刘嘉玲在观众中口碑一向不错，但是因为代言了SK－Ⅱ化妆品，她的名声也是一落千丈。该化妆品被国家质检总局查出含有违禁物质，刘嘉玲的公众形象因此受到了严重影响。不但如此，刘嘉玲还被消费者一纸诉状告上了法庭。

　　（2）徐帆代言天使丽人美容胶囊。徐帆曾和众多女星一起代言天使丽人美容胶囊，因为徐帆多年来演技颇佳，观众们对她很是信任。然而，由她代言的这种产品因涉嫌虚假广告却在四川遭到了当地有关部门的查处。这个消息让很多观众都感到意外，对明星们的公信力更是加重了怀疑。

　　（3）李丁代言钙片。很多明星都为某钙片做过代言，但他自己腿脚都已经不利索了，还在广告片中宣传该产品的疗效，说老年人吃这种产品多么多么必要，吃过之后身体多好多好。如此的广告怎么能让观众们信服？大家更多的是同情片中的老艺术家，都一大把年纪了，丢了自己的名誉真是得不偿失。

　　利用广告对商品或者服务作虚假宣传，违反了《广告法》对于广告真实性的最基本的要求。由于虚假广告传递的是虚假的信息，会误导消费者和使用者，一旦消费者接受了广告所传递的虚假信息，就会给消费者造成或大或小的损失，严重的会给消费者造成人身或财产的损害。所以《广告法》中一再强调广告主真实，不得含有虚假内容，违背了法律的规定，就应承担相应的法律责任。

　　另外，虚假广告与艺术处理是截然不同的性质。广告中的艺术处理是为了强调商品的某一特征，是人获得一个突出鲜明印象，而对商品的某一特征所做的必要扩大或缩小的艺术性表现，它是以商品或服务的基本特点和客观实际为基础，为强化消费者记忆而进行的一种艺术表现，不会造成消费者对商品质量或性能的误解。而虚假广告则不以商品本身为基础，只是主观上恣意夸大产品的功能、特点，客观上更不能加以证实，结果是造成消费者对商品或服务的过高估计，因而受到欺骗或误导。

　　虚假广告在日常经济生活中屡见不鲜，几乎无所不在，具体表现在以下几个方面：

　　1. 以科学神话诱人

　　“纯天然提取”、“12项先进的医药科技”、“世界顶级实验室著名科学家医师合作的结晶”、“祖传秘方与欧美高科技的完美结合”、“最新科技成果”、“医学重大突破”、“最高科学技术”、“高血压从此可以拜托降压药”等。这些打着“科学”旗号绝对化的文字，这种夸张的有似神话的广告语，对一些生了病，自然千方百计寻方觅药的群众有巨大的诱惑性。

　　2. 以各种荣誉蒙人

　　“20世纪中华名医证书获得者”、“国际名医协会理事”、“首届世界创新医学大会金奖”、“国际医学高新理论解除贡献”、“中华名医金匾获奖者”、“第二届世界中医药科技大会一等奖”，这些奖是市场经济模式下商业化运作的产物，说白了数百元至二千元可以买到一个荣誉。国家有关部门不予认可，但对不知情的老百姓有很大的“杀伤力”。

　　3.以权威机构唬人

　　“北京军区医学生理科学院”、“国际高血压联盟”、“中国人民解放军XX基因研究院”、“XX高血压研究所”、“中国中医高血压研究中心”、“北京市XX高血压研究基地”以权威机构唬人。其实一些机构是虚有的或非法的。有的借用军队名义虚构医疗机构，以专家、患者证明等名义误导患者。有些机构是有几万元注册资本就可以注册的民营机构，他们在“研究机构”的名下行医，的确能唬住一些人。

　　4.以现身说法戏人

　　大量借用医生、患者的名义，甚至是利用“明星患者”。吹嘘广告药品的疗效，甚至出现了“治愈率达100%”之类的内容。据了解，这些被当作证人的医生、患者大多是随意编撰出来的，而当事人大部分根本就没有服用过此类广告产品。

　　5.以大名人忽悠人

　　近年来，“名人代言”“明星广告”堪称普遍，许多商家视其为扩大影响、提升销售的利器。北京市消费者协会曾发出公开信，劝诫名人明星谨慎推荐产品，引发各方“名人代言”现象的关注。上海工商部门也规定，明星在广告中“现身说法”，如果真的吃过或使用过某种药品、医疗器械，那就是患者，就涉嫌使用患者或消费者的名义为产品做服务。

　　6.以新闻短片惑人

　　违法广告的发布者将广告做成新闻的样子，故意让患者误解成为新闻，增加产品的可信度。新闻式广告一个最明显的特点是，在文后或短片后附有联系电话或地址。

　　7.以无毒无害宰人

　　“纯中药制剂”、“完全无任何副作用”、“完全无毒性作用”。西药和其他药物都有大量的毒副作用。中药制剂的真的无毒副作用吗？是降压药的副作用大还是高血压本身对机体的损害大？比较科学的认识是中药制剂也有毒副作用，只对部分高血压有一定治疗作用，不能根治。大部分人对西药降压药的耐受性良好。近半个世纪，X人利用西药和倡导健康生活方式，使高血压等心血管发病率下降50%以上。我国近十年高血压病人增加7000万，我国高血压总数已达1.6亿。

　　8.以治愈高效骗人

　　“疗效最佳”、“”保证治愈、“即可见效”、“完全无毒副作用”等表示功效的断言，“保险公司保险”、“无效退款”等承诺性语言骗人。目前国际上尚没有根治高血压的药物。只要短期服用，就能达到长期、平稳降压，“不复发”、“不反弹”的降压药物是不逊在的，如果出现这样的药，只有两种可能：99.99%是假药，0.001%可能是中国第一个诺贝尔医学奖诞生了。

　　虚假广告以其独特的表现形式在广告中占着较高比例，其特征如下：

　　1.虚假广告的内容具有不真实性

　　这是虚假广告的根本属性。虚假广告之所以是虚假的，就在于其内容是夸张的，不真实的。虚假广告的内容主要包括两种：一是与真实情况不符的虚假信息；二是过度夸张的，易令人误解的。比如某牙膏广告出现一口十分洁白的牙齿，可能这并非使用该产品出现的功效，但是同时与该产品出现，就容易令人误解。

　　2.虚假广告的主观故意性

　　虚假广告的出现绝不是偶然碰巧的，而是广告主、广告经营者或发布者刻意制作设计的，以牟取暴利。在激烈的商业竞争中，许多不法商家通过虚假广告进行虚假宣传，无论是手段还是目的，都是违法的。

　　3.主体的特定性

　　虚假广告的主体只能是广告活动的主体，一是广告客户，即为促销其产品或宣传其服务而刊播、设置、张贴广告的生产经营者；二是广告经营者和发布者，指的是在工商行政管理机关注册登记，领取营业执照及广告许可证，专（兼）营广告业务的企（事）业单位和有权经营广告业务的个人。

　　一个广告的出笼，理论上都有严格的审批监管环节。一问题较为突出的医药广告为例，药品广告发布必须经过四个环节：第一，广告公司设计文案，并对广告内容进行第一道把关；第二，企业将广告文案上报给所在地的省级药监部门审核，取得广告批准文号；第三，广告公司与媒体联系，有媒体进行第三次审核，通过后刊登或播出；第四，各地工商行政管理部门负责对已刊登或播出的广告进行监控。从以上管理流程看，应当是严谨和规范的。那么，虚假违法广告又是如何出笼的呢？笔者认为，原因有以下五个方面。

　　广告的利润是有目共睹的，尤其是电视广告，拥有得天独厚的传播优势。2006年。中国广告市场收入超过1000亿元人民币，其中电视媒介分掉了广告收入的25%，国内电视台的收入当中，90%来自广告收入。在广告的制作过程中，广告公司为例迎合广告主、吸引消费者，与广告主一道策划并包装了虚假广告，成为了虚假广告的始作俑者；广播电视与报纸杂志为了生存，争夺广告业务不择手段，一些媒体在刊登播放广告时，对广告审查把关不严，甚至根本不审查，使得大量虚假违法广告堂而皇之地出现在大众媒体上。可以看到，新闻媒体是广告发布的主要环节，也是控制虚假违法广告的关键环节，但是目前，我国媒体过分地依赖广告收入使得新闻媒体本应处于公正、中立地位却演化成与深灰相互依存、对立的关系，其新闻舆论“主渠道”的地位和作用收到了影响。由于虚假违法广告屡禁不绝，也引发了公众对媒体的信任危机，最终对媒体发展产生不利影响。以国内某知名日报为例，平均每份报纸的成本为2.5元，但售价仅为1元，报纸发行量越大，发行亏损越大，媒体基本依赖广告收入维持生计。因此，面对竞争日益激烈的广告市场，各媒体无视法律、不顾社会责任，毫无遮拦地发布虚假违法广告。

　　商家发布广告的目的是为了向公众传递某种信息，从而说服消费者购买其商品或接受其服务。但由于现实生活中交易双方信息不对称，消费者对产品或服务的认知大多依靠商家所作宣传。因此，一定程度上可以说是广告决定了消费导向。在市场经济条件下，追逐利益最大化是经营者的终极目标。而市场竞争日趋激烈，新产品层出不穷，商家要想让自己的产品在众多竞争对手中脱颖而出，广告宣传成了首选。在尚未建立良好的规范的秩序前，部分商家在暴利驱使下热衷于短期行为，通过虚假广告的手段大肆敛财。而一些广告发布者职业道德一是淡漠，在高额利润的诱使下罔顾事实，成为某些不法商家进行虚假宣传的帮凶。

　　首先，对虚假违法广告监管力度不够，是造成违法广告发布率居高不下的另一主要原因。虽然当前县级以上工商部门都设立了专门的广告监督管理机构，但一些地方还存在人员数量不足和素质不高的问题，更主要的是监管部门不能很好地履行其监管职责，对虚假违法广告的查处不坚决，或者手段偏软，没有形成一个强有力的法律震慑氛围。从目前各地广告监管情况看，有的地区没有形成自上而下的监管体系，对新闻媒体的监管权限比较集中，是本来监管力量薄弱的盾更加突出，对于出现问题的广告主、广告经营者、广告发布者没有及时追究法律责任，致使违法广告问题屡禁不止。

　　其次，管理体制不健全，广告经营与发布混为一体。目前我国的广告管理体制与国际通行的广告管理机制不同，许多国家实行的是广告在发布前要经过权威的广告审查机构进行严格审查后才能发布，而我国实行的是广告审查事后监督管理制。

　　一是罚则不科学。现行的工商法规中，《广告法》、《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》对虚假广告都有涉及。《广告法》的罚则是广告费的一倍至五倍罚款，似乎违法广告的危害性是与广告费成正比，这有悖于法律“责罚对等”的基本原则。而且这一罚则操作性不强，违法主体很容易在广告费上做手脚逃避处罚，而《广告法》与《反不正当竞争法》在对虚假广告概念的含糊界定和在罚则上的不同，使得执法部门在执法中显得无所适从，有的地区还出现了工商部门对一起虚假广告的处理按照《反不正当竞争法》应罚款几万元，而违法广告主却以“按照《广告法》应罚款几十元”为由进行行政诉讼的怪现象，这在一定程度上降低和弱化了《广告法》的威慑力。

　　二是区分责任不太合理。一则虚假广告从利益角度讲，广告主是始作俑者，同时也是最终受益者。但是从责任角度看，媒体几乎承担着全部的责任，在《广告法》中对他们的处理是一样的，应当有所区别。同时要加强监管范围，不仅要对广告主、广告经营者和广告发布者实施有效地管理，对广告公司具体的广告行为作出规范，对参与制作虚假广告的广告公司、媒体乃至于个人（如明星）也要进行处罚。

　　广大消费者对虚假广告虽深恶痛绝，但由于普遍存在“事不关己，高高挂起”的心理，对虚假广告在不直接损害自己利益的情况下采取听之任之的态度，缺乏参与广告监管的自觉性、主动性和积极性。消费者缺乏自我保护意识，不了解有关的法律法规，对虚假广告缺乏辨别能力；而且维权意识薄弱，发生问题后往往不积极投诉或索赔。即使一部分消费者敢于较真，在现有环境下，维权成本高，往往使受害者得不到应有的补偿，违法者也得不到应有的惩戒。这些都在无形中助长了虚假广告的嚣张气焰。作为弱势群体的消费者，他们的了解层面总是被压制于厂家下面，再加上消费者的专业性不够，获得信息渠道单一，容易盲目信任广告，很多厂家、商家就可能利用虚假广告来欺骗消费者。

　　首先，随着我国社会主义市场经济的迅速发展，广告在经济生活中显示了它的活力和重要作用。有的企业和经营者通过提供假证明、制xxxx材料和提供与事实不服的证明等手段制造虚假广告，以此来获取不正当的经济利益。

　　其次，行业不正之风拉关系等腐败现象在客观上助长了虚假广告的滋生。有的广告主利用人、权、钱来拉关系，是媒体不按规定审查而刊播发布虚假广告。

　　其三，长期以来，由于我国缺乏基本的商品知识和消费方法、观念的教育，因而消费者难以对众多的商品的品种、质量、价格进行分析比较。在这种盲目状态下，加上一些不正确的消费观念，很容易受骗上当，这就是虚假广告的产生提供了土壤。

　　虚假广告对产品极尽夸大赞美之能事的大力宣传、消费者的确存在的相应产品的潜在需求，再加上某些产品“经验品”和“信任品”的特殊性质，在信息不对称的前提下为虚假广告的出现和泛滥提供了可能性，如果相的监督部门监管不力或不到位，这种可能性就变成了现实性并将误导和损害消费者、危害社会。虚假广告作商家的不正当竞争行为，可能会对社会和消费者带来以下危害：

　　虚假广告的欺诈性使得公平合理、诚实信用等传统商业道德受到挑战，其昧着良心赚黑钱更有悖于我们的社会公德，它的泛滥也为道德败坏提供了载体。譬如，现在社会上存在着大量的黑中介，这些黑中介放弃良知，为了赚黑心钱，他们在报纸上大量发布求职广告，欺骗了许多本就穷苦的求职者的血汗钱，当发现上当找上门时，要么就人去楼空，更有甚者甚至对求职者大打出手，是求职者身心俱伤对社会的信任度也降低了，同时也使得中介这个行业的道德可信度下降，严重制约了这个行业的发展。

　　广告自从产生之日起，就具备了许多功能，最基本的功能在于传播信息。它向人们传达了重要的商品信息，从而获得广告受众的认可，然后达到销售商品的目的。在广告最初起源的时候是为了炫耀自己的产品，因而形成了自己独特的文化。虚假广告的泛滥将会对广告文化造成很大的冲击。一则好的广告，可以从视觉上、听觉上给人以美的享受或对心灵上产生一定的震撼力。例如，我个人比较欣赏“七喜”汽水的广告——线条明快的黑白小人、透明的冰块、翻腾的气泡、绿色的字体在夏日中给人以清凉的感觉，同时也让我记住了“七喜”汽水，达到了商家的预期目标。历史上做得好的广告有很多，形成了自己独特的文化，即广告学，而且，在现代经济生活中，广告已成为现代企业重要的无形资产，但大量虚假广告愈演愈烈，若不加以遏制，会有使广告文化成为一种伪文化的危险。

　　虚假广告的泛滥从一个侧面反映了有关部门对于虚假广告治理的软弱无力——由于不同内容和形式的广告，管理的部门是不同的，导致了管理权限的分散。从部门之间的职能看，药品医疗广告须以卫生部门为前置，户外广告须以城管为前置；从工商系统内部的管理分工来看，省局、市局、分局及工商所四级都有管理权，容易出现管理的真空，造成都管、都不管的局面。这会导致人们对XX的信任危机，严重时会引发很多社会问题。

　　虚假广告的社会危害又包括如下几点：

　　1.降低消费者的购买力

　　虚假广告以谋取非法利益为目的，以“坑、蒙、拐、骗”为手段，必将损害消费者的利益。生活中因虚假广告造成消费者人身和财产损害的案件屡有发生。虚假广告的频繁出现大大降低了广告的可信度，使其真实性大打折扣，导致消费者对广告的信任危机，对市场的运行缺乏安全感，这必将影响到消费者的购买力，从而对经济增长造成负面影响。

　　2.造成社会资源的浪费

　　大量的虚假广告导致大量虚假产品或服务流向市场，这同时意味着大量合格产品或服务被排斥在市场之外。大量质量低劣的产品或服务进入消费与生产领域，因其质量不可靠、无效而被废弃不用或提前淘汰，而大量合格产品或服务却“英雄无用武之地”；虚假广告的制作和发布，必然以合法广告的舍弃为代价。比如，仙人掌致富是虚假的致富信息，但同时肯定也存在着真正的致富信息，但却未被采纳。种植仙人掌需要耗费土地资源、人力资源等，而这些土地资源、人力资源等本可在其他致富项目上创造财富，也就是说这一切导致了资源的不合理配置，机会成本惊人，造成了社会资源的极大浪费。

　　3.扰乱正常的市场竞争秩序

　　市场竞争是市场运行有序化、有效率的内在动力，其核心在于竞争的公平性，公平竞争是现代市场经济的基本原则。然而，虚假广告却大大破坏了竞争的公平性，其本身就是一种不正当的竞争行为。它们在使不法经营者获得暴利的同时必然会侵害合法经营者的权益，直接导致市场竞争不公平。

　　4.阻碍广告行业的健康发展

　　虚假广告的暴利使得虚假广告的主体有利可图而对虚假广告乐此不疲，这对合法的广告主体会造成冲击。面对暴利的诱惑，人们会将大量的时间花在如何制作貌似真实的具有更大欺骗性的虚假广告上，从经济学理论上来看，这就造成了“劣币驱逐良币”的后果，最终是整个广告行业失信于消费者、广告公司形象低劣、媒体信誉和公信力尽失，使受众对广告产生抵制和厌恶，从而无法达到传播效果。这对于尚处于起步阶段的我国广告业而言，无疑是其健康发展的一个巨大障碍。

　　5.影响国家财政收入

　　xxxx企业因消费者拒绝再购买而使产品滞销，经济效益下滑；受害企业不法经营者的不正当竞争行为而影响其经济效益；农民和生产企业购买虚假广告商品，会直接破坏工农业生产。这些都会使国家税收减少，同时，国家又要支付大量的打假费用，从而影响国家财政收入。

　　6.影响社会再生产的健康运行

　　社会再生产离不开准确地供求信息。然而虚假广告使得客户和消费者被误导，导致供求机制不能真实反映市场上的供求状况，致使供求机制受阻，长此以往，必将使得社会再生产无法顺利进行，直接影响国民经济的健康发展。

　　工商总局作为广告执法的最高机构，为治理虚假广告，近几年陆续单独或联合其他机构出台过一些规定，发布过一些通知。如2005年初发布的《虚假违法广告专项整治工作方案》、2005年5月发布的《关于严厉打击虚假违法广告的通告》等。2006年2月工商总局下发的《关于开展医疗广告专项整治工作的通知》对如何整治违法医疗广告提出了一些措施。其中有的措施较为可行，而有的措施则存在一定问题。由于这些问题存在一定的普遍性，所以笔

　　者对该《通知》中所提出的一些措施进行简要评价。

　　1.违法信息的公示制度

　　该《通知》在其第一个整治措施的第二小点中提到：“要及时向社会发布违法医疗广告警示，集中曝光一批典型违法医疗广告，提高消费者防范和识别虚假违法医疗广告的能力。”信息公示的问题应该说是一个打击违法行为的很好思路，因为信息公示可以“提高消费者防范和识别虚假违法医疗广告的能力”。但我们需要区分信息公示与信息公开程度。这是两个不同层面的问题。信息公示只是通过某种方式（如XX的公告）把信息公开，但信息公开并不等于信息传播，更不等于民众对信息的了解。很显然的是，XX的信息公告与民众对信息的了解之间存在相当大的距离，在现实中，民众对XX通过公告而公开的信息大多并不了解，“提高消费者防范和识别虚假违法医疗广告的能力”这一功能也并不能很好地实现。因此作为虚假广告的最高执法机构，关注的问题不能仅停留在信息公示层面，更应该关注如何使公示的信息充分地传递与传播的问题。当然这是一个系统工程，也并非依赖执法部门单独的力量就可完成。这一问题的解决可借助于我国目前正在建立的XX信息公开制度的力量，具体可考虑采取以下方式：以固定场所或媒体公示信息；有针对性地传播特定信息；网络传播公示的信息；网上订阅公示信息；免费发放书面材料；在XX机构中设立专门的阅览场所，在

　　公共图书馆或其它场所中设立专门阅览室；运用社区和基层单位的信息传播资源等。

　　2.停止或限制广告发布资格

　　“对发布违法医疗广告问题严重的广告媒介单位，要依法停止或限制其广告发布资格，或责令其停业整顿。”停止或限制广告发布资格是对违法媒体最为严厉的处罚，受处罚的媒体将因此断了财路而无法生存。从理论上分析，媒体会考虑到这一点而对其行为作出调整。但在实践中，问题就没有如此简单。我们应该认识到，不仅过轻的法律责任不利于打击违法行为，过重的法律责任对违法行为的打击和预防也并非就能凑效。过重的法律责任影响法律得不到好的执行的路径很多。我们在此仅分析对媒体过重的处罚所可能产生的负面影响及其

　　产生影响的路径。

　　我国的媒体一般不会纯粹因为经济困境而倒闭，尤其是主流媒体更是承担着较多非经济上的责任，不可能倒闭。但目前XX对电视、报纸等主要媒体的拨款已经取消或基本取消，广告收入成为媒体的最主要收入，对某些媒体而言，甚至是惟一收入。就报纸而言，报纸本身基本上低于成本销售，其损失往往还需要广告收入去填补，至于报社每天的正常开支，如工资支出、办公费支出等，都有赖于广告收入。让报纸媒体永久或长时期失去广告收入，无异于宣布其“死刑”。既然媒体在中国不可能或少可能因为经济困境而倒闭，法律责任的设定也不应该达到让其倒闭的程度。

　　就现实情况而言，停止广告发布资格这种责任的设定事实上的作用很小，真正实施的障碍和阻力也会很大。笔者作出如此判断，并非出于对违法媒体的同情，而是考虑到国情。当然，这也并非意味着对违法媒体放弃处罚。我们应该选择最佳的处罚手段。何为最佳？就虚假广告治理而言，既然让违法媒体消亡有很大的现实障碍，那就应该考虑让他如何改恶从善，最佳办法是让他的近期利益和远期利益因为虚假广告发布而受到严重损害。

　　因此对在虚假广告问题上严重违法的媒体，主要可采取两种办法：第一，针对个案，严格执行《广告法》设定的处罚标准。除了没收广告费收入外，对媒体必须处以广告费收入一倍以上的罚款，这种处罚的主要目的就在于不仅使违法媒体因虚假广告的发布而无利可图，更要使其利益受到相当损害，但最终目的不在于使其倒闭。一般而言，处以广告费一倍以上的罚款，不会使媒体处于严重的经济困境。第二，通过适当的手段贬损违法媒体的广告声誉，使民众和社会能够形成真实的媒体广告可信度的判断，从而产生不可低估的导向作用。这是一种通过市场的力量而实现的非法律惩罚，其促使违法媒体改恶从善的作用不可小视。因为媒体过低的广告可信度会影响该媒体后续发布的广告的可信度，即如果由于信息的问题民众对发布于某一媒体的某一广告的真实性无法判断，民众自然会用该媒体已有的广告可信度来判断，因此在广告可信度低的媒体上发布的广告，其可信度也会被低估。

　　在此情形下，广告主作为媒体的客户在发布广告时，会对媒体作出选择。这种选择的标准不仅是媒体的传播能力，更重要的是民众对该媒体广告的可信度判断。因为低可信度的判断自然会影响到广告的效果，这是广告主最关心的。而媒体最关注的自然是自己的广告收入，媒体广告的低可信度会使其广告客户流失，从而使其广告收入减少。这是媒体最不愿意看到的，媒体因此会对自己的行为作出调整。

　　xxxxxxxx在第十六届XXXX第五次会议上作的XX工作报告中明确指出：“要推进社会主义和谐社会建设，依法打击制假售假、虚假广告、商业诈骗、传销和变相传销等违法活动。”这是广告问题第一次写进XX工作报告。在召开的整顿规范市场经济秩序的电视电话会议上，吴仪副xxxx又强调：“打击商业欺诈，重点是加大整治虚假违法广告的力度，控制住虚假信息产生的源头，切断传播渠道。”工商部门作为广告市场监管的主要力量应切实履行职责，着眼于社会和谐稳定，构建多维的治理机制。

　　1.完善有关广告的立法工作

　　加强广告法制建设是有效防治虚假广告行为的最重要的途径。完善的广告立法是防止广告欺诈行为的前提，它使企图实施广告欺诈行为的违法犯罪分子无机可乘、无漏洞可钻，严厉的制裁措施使其望而却步，同时也使广告执法机关有法可依，有据可循。我国广告立法不完善是虚假广告产生的重要原因之一，针对我国广告立法的现状，笔者认为应从以下几个方面加强广告立法：

　　1．1增设虚假广告的法定概念

　　由于立法界定不明确缺乏法定概念是导致虚假广告泛滥的原因之一，因此有必要增设虚假广告的法定概念。许多学者认为广告的“真实性”原则不仅包括广告内容真实，还应包括表达方式真实。在国外立法中，许多国家和地区的广告法规、自律规则对虚假广告的法律概念，表现形式都有明确的规定。如X对虚假广告概念的厘定非常精确：“只要广告的表达由于未能透露有关信息而给理智的消费者造成错误印象，这种错误印象关系到所宣传的产品或服务”的实质性特点，均是虚假广告”；有如《西班牙广告法》规定：“那种以任何方式，包括其表达方式，诱使或能使广告对象犯错误，因而可能影响其经济状况，损害或可能损害某一竞争者的广告时虚假广告”。这条规定明确指出“表达方式”诱使“广告对象犯错误”导致消费者和竞争者的损失是虚假广告。鉴于此，借鉴两国的经验，笔者认为我国对虚假广告的立法认定应为：那些以任何方式，包括其表达方式，对商品或服务作虚假宣传，诱使或能诱使理智的消费者作出错误决策的广告为虚假广告。

　　1．2扩大虚假广告的外延

　　《广告法》权威性较高，但仅调整商业广告，事实上，现代广告中有许多非商业广告诸如医疗广告、招聘广告、征婚广告、公益广告等，现行《广告法》已不能完全反映当今广告业的内涵，不能满足广告管理的需要。所以广告法的调整范围应当涵盖一切与广告活动有关的主体行为，也就是说既包括商业广告、又包括公益广告、征婚广告等，除了广告主、广告经营者、广告发布者外，还应根据国际惯例包括商品推荐者，这样虚假广告中的明星就不会再逍遥法外了。

　　1．3建立权威、统一、协调的法律法规体制

　　《广告法》权威性较高，但仅调整商业广告；而《广告管理条例》虽然比较全面，但它却没有明确广告的含义，这却是关系到《条例》的调整对象和调整范围的重要问题，由此可以看出《广告法》和《条例》在调整范围上就是不协调的，这种不统一、不协调的广告法律漏洞还存在许多。比如，按《广告法》规定有广告监督管理机关对广告欺诈行为进行查处，而《反不正当竞争法》规定由不正当竞争行为监督检查部门进行查处，虽然二者在实践中均属于工商行政管理部门的内部机构，但又确是两个具有不同职责和智能的机构，而且两者处罚也不一致，在罚则上存在冲突，现行《广告法》对虚假广告的责任人“处以广告费用一倍以上五倍以下的罚款”，而《反不正当竞争法》则对虚假宣传“可根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款”。也就是说，如果一家企业在报纸上发布一个8cm的通栏广告，内容虚假，广告费用5000元，根据《广告法》最多可以罚2.5万元，而根据《反不正当竞争法》则可以处以二十万元的罚款。同一个虚假广告适用不同的法律，处罚的结果悬殊大了，执法部门在实际工作中，如何自由裁量很难把握，也容易产生腐败。目前有些执法部门的做法是用《反不正当竞争法》的罚则来批评教育虚假广告发布者，使之认识到问题的严重性，最后用《广告法》处罚。这种做法不利于维护法律的严肃性。所以有必要建立权威、统一、协调的法律法规体制。

　　1.4扩大广告事先审查的范围，直至建立预审制度

　　前面已讲过事先审查范围太小而主要依赖事后审查的弊端。笔者认为应在立法中规定扩大广告事先审查的范围。实践证明《广告法》第三十四条有个局限，即处于对人和动物的生命相关的商品广告必须实行播前审查，反映了立法者对生命的珍视，这是一种进步。但是，法律不仅仅要保护生命安全，还有保护财产安全的义务。因为很多违法广告给消费者带来了巨大的财产损失。因此，应该将商业广告的事先审查范围由药品、医疗器械、农药和兽药等推广至全部商品和服务。

　　由资料可知，法、澳两国的广告审查机构或是半官方性质的、或是自律性质的，而根据我国国情在我国实行行业自律组织充任预审机构是可以考虑的。依笔者之见，在我国实行广告预审制，就在保留特殊商品的行政预审的同时，建立行业自律性质的预先审查。

　　1.5立法中规定有利于消费者维权的诉讼制度

　　目前虚假广告的诉讼实行单个诉讼制度，这种诉讼制度具有很大的局限性：

　　首先，如果由每个受害人分别提起诉讼，就会出现当事人在各地法院分别立案，法院对同一或同类事实做出相互矛盾的裁判的现象；其次，不同的法官分别审理同一案件，必然造成人力、物力、财力的浪费，使本来稀缺的司法资源更加贫乏；再次，受害人大多是分散的无组织的个人，其专业知识、法律知识有限，又受时间、精力、财力、场合等限制，因此他们一般会默认倒霉，而无力主张和实现自己的合法权益；最后，同一案件分散在不同的诉讼程序中审理，使案件的终结旷日持久，违法行为得不到及时制裁，被破坏的社会秩序不能得到迅速恢复。对此，建议在虚假广告的民事诉讼和虚假广告罪的刑事诉讼中引入西方盛行的集团诉讼制度。建立集团诉讼制度能够是被代表的大多数违法广告的受害者不必亲自参加诉讼就可以行驶自己的诉讼权利，同时由于由同一法官审理，还可以保证适用法律的一致性和诉讼结果的公正性，便于保护全体被害人的合法权益。

　　1.6规定全面推行广告代理制

　　广告代理制是国际通行的广告经营机制，借鉴国外先进经验，与国际惯例接轨，实施广告代理制是势在必行的发展趋势，是我国广告业发展的内在要求。它可以使广告主、广告经营者、广告发布者三者合理分工，各司其职，提高广告的质量和水平，克服三者功能错位的弊端。规定全面推行广告代理制，可以使广告主全力搞好商品和服务，广告公司全力搞好广告的设计制作工作，搞好市场调研、策划和创意，广告发布者全力搞好信息传播发布工作。广告代理制把广告活动的内部制约任务交给了广告经营者，也使广告监督管理机关和消费者组织的外部监督有了明确的对象，这有利于避免虚假广告的出现。

　　2.加强有关虚假广告的执法工作

　　2.1完善广告监管手段，确保执法到位

　　目前《广告法》赋予工商部门的权力有限，工商部门没有强制手段，既不能扣押物品又不能冻结账户，经常是案子办完了，处罚却不能到位。《广告法》应把加强执法手段和处罚力度作为重点加以规范，应把暂扣、收缴、冻结账户、清除虚假广告等行政强制措施和手段在《广告法》中加以肯定。

　　2.2使广告管理机关合理分工

　　我国广告管理机关并不只是各级工商行政管理部门，其他一些行政部门也行使广告管理（审查）的职能，如省级卫生部门、农牧渔业部门。依《广告法》第四章“广告的审查”以及有关的法律、行政法规的规定，某一广告审查机关只对某类商品广告进行审查，对其他种类商品的广告的审查就不属于它的职责范围。广告审查机关只负责对相应商品的广告内容进行审查，其他一应事项均由工商行政管理机关管理。如果广告主没有将广告送审或虽送审但未经审查机关批准就擅自发布的，广告审查机关不再过问，归广告监督管理机关执罚。这种分工存在很大漏洞，因为对于某一则需经审查的广告是否已经审查批准，只有广告审查机关最清楚，但他对他所清楚的未经审查就发布的虚假广告却无权执罚。相反，对一则需经审查的广告是否已经审查，广告监督管理机关并不清楚。所以应当改变这种不合理的分工，由广告审查机关负责到底，及负责广告的审查工作，有负责对未经审查的广告的执罚。广告审查机关依照有关法律、行政法规的规定对特定的商品或服务的广告负责，广告监督管理机关对于下的商品和服务广告负责。

　　2.3加大执法力度和监督力度

　　执法不严、监督不力是虚假广告屡禁不止的原因之一，所以要规制虚假广告还需要执法部门公开、公正、公平执法，杜绝以权谋私。建立健全司法程序监督机制，严格限制个人权利。对于刑法第二百二十二条规定的性质恶劣，后果严重的虚假广告应克服以罚代刑、违法不究的做法，坚决移送司法部门依法处理。实践中，虚假广告被追究刑事责任的案件寥寥无几，而各种情节严重的虚假广告行为却大量存在，所以要建立行政案件移交司法处理的监督程序。同时克服地方保护主义，建立全局意识，切实做到公平执法。比如，确立广告经营者主体资格时要严格按照法律规定的条件和程序把关，对那些不办经营许可证，“游击队”式的广告经营者，一经发现都要经济严厉的查处。再如，向社会公布举报电话和投诉地点，举报者的举报一经查证属实，对举报者给予相应的奖励等等，即建立规范的虚假广告公众举报制度。这些措施都有利于广告执法和监督管理的到位。

　　3.遏制虚假广告的司法措施

　　西方国家对违法广告的处罚很重，广告欺诈行为一旦被XX机关发现，其处罚费用和赔偿费用对企业都是巨大的损失。如X一家生产“李斯特灵”牌牙膏的企业，曾花费50万美元发布一则广告，但因错误的在广告中宣传这种牙膏能预防伤风感冒和咽喉炎而被控告，结果该企业在败诉后，被判定作出更正性广告，广告费用应做1000万美元，并且连做16个月。在广告欺诈的民事责任方面，X、日本规定了以两到三倍赔偿受欺诈方受到的损失。

　　我国对广告欺诈罚款、赔偿的力度还不够，应进一步加大罚款力度，使虚假广告行为侵权的责任承担必须坚持制裁性原则和补偿性原则，实行罚款性赔偿。可借鉴国外的一些做法，结合我国的实际情况，根据企业的实际状况，造成的后果等因素，实行几十万元乃至上百万元的赔偿。在广告欺诈的民事责任方面可适用《消费者权益保护法》中的双倍赔偿，这种惩罚性赔偿也集制裁性和补偿性原则于一身，能够弥补补偿性赔偿的不足，同时鼓励受害人对虚假广告提起诉讼，激发他们同不法行为做斗争的积极性，又能有效地增加虚假广告的违法成本，加大了处罚力度，使广告违法者感到只有通过合法途径发布广告才是唯一选择，从而达到遏制虚假广告的目的。

　　此外，为了更好地保护消费者的权益，笔者提出建议修改《广告法》第三十八条关于有条件连带责任的规定，建立广告主、广告经营者、广告发布者无条件的连带责任，即消费者合法权益受到侵害时可直接享有明确地址的广告商索赔，从而免去在广告主和广告商之间的奔波之苦，也无须举证广告商对虚假广告有明知或应知的故意。以此给广告商切肤之痛，使其在发布广告时严格依照法律、法规和规章的规定，对广告内容的合法性、真实性进行认真细致的审查。

　　良好的环境才能出现良好的成果，虚假广告的肃清对中国广告业的健康发展无疑是推波助澜。但是面对暴利的诱惑，以追求经济利益最大化为目标的“经济人”不惜代价大量制造虚假广告，虚假广告得以肆无忌惮的粉墨登场。若任由其泛滥，会破坏我国尚未成熟的市场经济体制，从而阻碍国民经济的发展。虚假广告已成为中国的一大公害，治理虚假广告已成为当务之急。只有切实解决当前广告立法、执法和司法中的问题，使商家不得利用广告作引人误解的虚假宣传，做到依法做广告，依法管广告，严厉打击商家发布虚假广告的行为，对违法者追究法律责任，才能使广告业在法制轨道上健康发展，才能更好规范商家们的经济行为，才能充分发挥广告在社会主义物质文明建设和精神文明建设中的积极作用，同时，也才能使社会公众免受虚假广告之害。虚假广告具有其巨大的危害性，其治理更是一项艰巨、长期、细致的工作。虚假广告的治理不仅需要立法者们以一种预见性的姿态把握全局，更需要动员其他社会力量来一起参与，这样才能有效打击并遏制虚假广告的发展势头，从而建立公平、公正、公开的有序竞争的广告行业机制。但我们坚信，随着我国相关法律以及规章制度的不断建立、健全和完善，随着各种专业技术队伍的不断壮大，随着广大人民群众生活水平、知识水平、道德水平的不断提高，各种规格违法行为将会得到有效遏制并逐步减少，整个社会将会展现出一个崭新的风貌。

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