假冒注册商标罪“双相同”的认定研究

摘要

随着我国的经济发展，国内打响各种品牌战略，为了利益不断造成商标侵权、侵权方式和手段每天都层出不穷，关于商标类犯罪日益剧烈，对于这些引发的问题值得理论学界的思考、分析研究，这些问题不仅存在争议，而且也使司法实践操作带来风险。现今在实践和理论学界中仍不能制定统一的标准来判断假冒注册商标行为中“相同商标”和“同一种商品”之间的差别，对于这两个概念认定的同时，也会对商标侵权与犯罪的定性有着重要性的影响。本文的论述围绕着假冒注册商标罪的“双相同”认定，讨论的重点在于对“同一种商品”和“相同商标”的认定标准方法。

关键词：同一种商品；相同商标；假冒注册商标罪

引言

随着进入现代社会人们对假冒注册商标本身存在社会价值的充分意识认同与积极鼓励和对企业自主创新和树立品牌意识的不断逐步增强,巨大的社会市场经济量和社会发展利益驱动下,各种非法使用假冒注册商标违法行为层出不穷,假冒他人商标使用的各种违法行为也油然而生。随着我国侵犯他人知识产权犯罪案件涉诉数量的不断快速攀升,越来越多的当事人充分认识了做到依法保护他人知识智财产权的利益重要性和工作紧迫性。随着假冒注册商标行为日益严重化和复杂化的增长，刑法成为保护商标法律的重要手段，但是对于类似行为的打击上也是相当有限，至于说到要保护商标专用权，合法维护消费者的权益，维持市场经济秩序正常运行都有着极大风险。刑法（1997）精神指出，假冒注册商标罪的判断标准包括以下几点：行为人在同种商品上使用和注册商标相同的商标，没有事先经过注册商标所有人的同意，以及存在严重违背国家商标管理法规的行为情节。虽然注册商标保护已经具有相对完整的法律体系，涉及各种相关法规、刑法典规定、最高人民检察院和最高人民法院共同发布的相关司法解释，为假冒注册商标违法犯罪行为提供了判决标准，为注册商标提供足够的安全保障。但是实际应用情况并不理想。社会是非常多样且复杂的，虽然法律体系已经尽可能地提供保护措施，但是实践过程中不断产生新的假冒注册商标方式，导致许多犯罪行为很难在法律上找到依据，因此，司法实践过程中的一个难题就是如何确定犯罪行为是不是假冒注册商标。只有正确认识并区分假冒注册商标罪的双相同认定，才可以有效判断是否属于假冒注册商标罪，进而实现商标类犯罪的有效打击，实现对国家商标管理制度的有效维护和注册商标所有人利益的保护。

本文通过理论分析方式对假冒注册商标罪认定展开相关研究，其切入点是假冒注册商标罪的基本构成要件，所采取的方式是实际案例分析和理论分析两种方式。并通过认定和概念方式研究假冒注册商标罪的“相同商标”和“同一种商标”，以明确“双相同”的认定。

1 假冒注册商标罪“双相同”认定标准问题

为了更好地保护注册商标所有人的利益，维护国家商标管理制度。如何认定“双相同”标准问题，可以从假冒注册商标罪的客观方面构成要件入手，这样是为了更好区分其他的犯罪行为。

1.1 假冒注册商标罪的客观方面构成要件

假冒商品注册商标犯罪主要包括以下几部分客观构成要件：一是存在严重违法行为，二是在相同服务、商品类型上使用商品注册商标且没有得到商品注册商标所有人的允许。本节的核心部分就是对“将和注册商标完全一样的商标用于同一种商品，且没有事先得到注册商标所有人的允许”的正确解读。

1.1.1 未经注册商标所有人许可

《商标法》第43条明确指出，他人在使用注册商标之前需要经过商标注册人的同意，其具体过程为商标注册人提供许可合同，所采取的方式为商标签订的方式。以下是几种未经注册商标所有人许可直接使用其注册商标的情况：第一，行为人在注册商标的使用过程中一直没有采取任何措施获得过商标权所有人的许可，也就是说注册商标所有人并没有授权允许行为人使用其注册商标；第二，行为人在到达合同中的商标使用许可期限或者使用许可的试用期以后并没有停止注册商标的使用，也没有继续向注册商标所有人申请再次使用商标许可，而是直接继续使用该商标；许可使用合同可能会因为多种原因在规定期限之前被解除，如该注册商标下的商品不具有符合要求的服务质量等，但解除合同后行为人没有停止该注册商标的使用；行为人虽然已经得到注册商标所有人的使用许可，但具体使用范围和许可合同中的相关规定不符。

1.1.2 在商业活动中使用

多次使用与他人相同的商标在同一种商品上进行广告宣传，展览，以及其他此类的商业性活动中。使用商标主要是为了借助该商标所具有的品牌优势谋取更多的利益，并不是为了对相关标识和商品进行解释。

1.2 假冒注册商标罪认定的构成

认定假冒注册商标罪需要根据以下几个方面。首先需要明确的是，我国对于商标采用注册取得制，即通常所说的注册商标是需由国家商标局审核后所得。行为所有人在依法注册商标后，可以拥有商标注册专用权。此时行为所有人假冒商标所有人行使商标注册专用权的行为才会构成假冒注册商标罪。

第二种情况是行为人事先未经授权就擅自使用已注册商标。《商标法》第43条对此进行了明确规定，即商标注册人可以通过签订商标的方式，与他人签订许可合同，合同生效后，被许可人可以拥有使用商标的权利。需要说明的是，被许可人在使用商标时，必须在印有此商标的商品上同时注明被许可人的商品的名称及产地。综上所述，签订许可后被许可人使用商标不会构成假冒注册商标罪。

第三种情况是行为所有人注册已经被注册过的相同的商标，并将其印刷使用在带有相同商标的同种商品上。判定此种假冒注册商标罪需要尤其注意的一点是商品种类必须一致。行为所有人实施此犯罪行为的主要目的就是用商标迷惑消费者，诱导消费者购买其生产的假冒伪劣商品以达到盈利的目的。

此外，行为所有人的主观意愿也是判定其是否存在假冒商标注册罪的关键。认定其犯罪，需要确定其是故意实施以下行为：行为所有人对于自己冒用商标的行为具有基本认知，同时知道自己在未经许可的情况下冒用他人商标或注册已有商标并使用到相同商品上。不论犯罪行为嫌疑人的犯罪目的究竟主要是什么,不直接影响犯罪的成立和犯罪认定。

2 “同一种商品”的认定方法

《商标法》中多款条文均明确提及“同一种商品”以及“类似商品”，且将这两者作为判断商标侵权行为和假冒注册商标行为的最为重要评判依据。在现实中类似商品很容易与其混淆，如果能将同一种商品与类似商品区分开，那就能更清楚的辨别假冒注册商标罪的罪与非罪。

2.1 “同一种商品”的概念

名称、用途、原材料、功效以及销售渠道相同的可称为“同一种商品”。相同的名称可认为同一种商品，不同的名称如指代的商品相同即可认为是同一种商品。例如，电脑与电脑名称相同属于同一种商品：笔记本电脑与台式电脑；虽然名称并不同，如车厘子和樱桃、马铃薯与土豆等，但其指代的商品相同，可认为它们为同一种商品。值得注意的是，虽然商品拥有不同的原材料及外观，但如果在生产工艺以及应用功能方面看本质上具有同一性，如挂式空调与柜式空调，也认为其属于同一种商品。故而，在商标的注册、使用以及保护中的“同一种商品”的概念与我们在生活中提及的“相同商品”的概念并不一致。大家通常认为液晶显示器和纯平显示器并不属于“相同商品”，然而《商标法》认为上述两者为“同一种商品”。

从我国刑法修正案十一之规定来看，首先，服务商品与实物商品并无本质区别。传统意义上的交易商品即是实物交易商品,具备价值以及使用价值两个基本属性。价值是商品的本质属性，人类使用劳动凝结在各类商品中；使用价值是商品的自然属性，指的是可以满足人们某种需要的商品。而这种服务交易商品和其他实物交易商品一样，都具有价值和使用价值，均可以作为消费对象。以家政服务为例，若某户业主需要钟点工上门打扫卫生，此时钟点工的上门打扫服务是一种服务商品，打扫服务本身就是一种劳动，且能满足业主对房屋清理的需要，因此也具有价值和使用价值，符合商品的属性。其次，服务与商品所代表的商标地位彼此对等。《商标法》中第三条明确规定，商品商标以及服务商标，集体商标以及证明商标拥有平等的使用地位，并不存在上下位概念之分。

2.2 “同一种商品”的认定

认定为同一种商品是判断假冒注册商标罪构成的基本条件。其中包括商品名称相同的认定以及名称虽不相同但指代商品相同的认定，把握清楚有利于司法实践和对商标注册所有人的保护。

2.2.1 名称相同的商品

名称指的是所陈列在尼斯分类中的商品具体名称。对于名称的完全相同判断较为简单。1957年，《商标注册用商品和服务国际分类表》在法国尼斯外交会议上被实施通过，1961年生效，根据每五年时事的变化对其进行修订。在尼斯商品分类规定中，所属类、组、种完全相同的商品亦包含实质名称相同的商品，换言之，可能因为某地区社会习俗及不同的文化导致尼斯商品分类中并未明确规定商品种属，致使同样商品被命名为不同名称，然而实际上可能指代的是同一种的尼斯商品分类中没有规定的同类商品。尼斯分类拥有标准且统一的划分标准，以其作为判定依据是相对而言比较科学客观的。对于此类商品，处于分类表中同一种目的可以直接认定。不论具体型号及细节差异均可明确得出结论。这一类的认定较为简单明确，在日常的生活中区分起来并不困难。

2.2.2 名称不同但指同一事物

在司法实践中应该如何把握好“名称不同”的同一种商品呢。名称相同的商品只需要与尼斯分类表对照查看即可。可名称不同，2011年颁布的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称2011《意见》）中第五条有明确规定，司法实践活动中，判断属于“同一种商品”时，需要把行为人实际生产销售的商品同权利人在注册商标上核定使用的商品进行分析对比。

名称不同然而指代相同是依据商品自身的性质进行判断的，只要两个商品具有实质一致的名称即可是相同商品。实际中，在2011《意见》颁布以前，许多行为人都曾经借以不同的名称来规避法律。例如，2007 年至 2008 年期间，孙国强雇佣周健、钱书增假冒“思念”牌汤圆、水饺进行生产加工活动，上述几人自行以低廉的价格购买水饺、汤圆进行生产及制作，然后将其灌装到“思念 ”牌包装内，从而销售。周健、孙国强、钱书增三人于第二年抓捕归案，公安机构当场缴获数量巨大的水饺、汤圆以及羊肉片。案例中认为假冒生产水饺、汤圆的传统做法虽然与目前核定国家注册风味食品中正在使用的传统商品”饺子”、”元宵”同样存在着商品名称上的巨大差异,但”汤圆 “和”元宵”这两种特殊风味食物仅仅被人们认为二者是由于自然地理环境和历史文化差异等多种因素而导致拥有不同的商品名称和传统叫法,其实二者在核定食品中的用料、用途、蒸煮烹饪方式等各个方面都应该是大致相同的。其本质应该就是同一种类的商品。此外，从目前我国社会一般人和公众的认识观点角度来看,”汤圆”和”元宵”一词所指的都应该是同一种类的东西,应该被依法认定确实为”同一种商品”,构成此次假冒注册商标的犯罪。故而部分情境下，判定是否为“同一种商品”应当在此基础上充分考虑公众对商品的认知程度以及商品自身的基本特点，综合全面地进行，在总体上全面考虑两者的特性来进行判断。从而进一步完善我国对“同一种商品”的认定。

3 “相同商标”的认定方法

相同商标是假冒注册商标罪构成罪与非罪的重要标准，如何具体明确“相同商标”的认定标准，理论界存在着不同的看法,可分为狭义上的说法和广义上的说法这两种。狭义说来讲必须是一个完全相同的,不管是形状,细节还是其他都应该算是完全一摸一样,这才能算是意义上的完全相同。广义说就会相对的广泛一些,就是认为除此以外基本相同的也应该被认定为相同。即便注册商标和假冒商标间的差异较为微小，然而只要二者在颜色的组合、图片的整体视觉体验以及文字的形状等方面没有明显的差异，就能够判定二者是相同的商标。

笔者认为广义层面上的这一观点会更为合理。而且我国的立法上是赞同广义说法的。从我国的司法解释可得知，2011《意见》有关于对“相同商标”的规定。2004 年颁布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中，于同一认定持广义学说的观点而言，只需要二者间满足无明显的视觉层面的差别，足以误导公众的条件的情况下，就可以认为注册商标与假冒商标是相同的。部分学者曾指出采用这一判断方法的原因主要为在我国实际的司法行政管理活动中有大量的伪装与假冒商标仅与注册商标间存在着部分较为细微的差异，而这一行为对社会所造成的危害无异于类似于注册商标的伪装及假冒商标。因此，在司法实践中应当将较为类似的商标纳入统一商标的范围内。其次，就认识论的层面而言，完全相同所指的是，于另一个事物来说的某一事物，二者间在形、量、质的层面上都没有显著的差别。然而所认定的“不同”、“相似”以及“相同”等均是人对于客观存在的事物做出的主观层面的评价，然而通过这样的主观评价未必能真实的反映出客观事物的特点，这是由于人对事物进行认识的过程是在不断发展、变化的，因此难以获得绝对一致的评价标准。

3.1 “相同商标”的概念

首先，从相同商标的概念上来理解，指的是商标文字或图案完全一样的标记的商标使用在同一类商品中。但在不同类型一类的商品上如果使用了完全相同的商标,不能将其作为相同的商标。在进行商标登记和审査的过程中,要发现同一种或多个类型的商品中都已经有了相同的商标登记,则新申请将会被拒绝或者否决。在申请者取得了商标的专用权之后,他人又在自己的同类商品上使用了与注册商标相同的专用权,即是侵权。

商标按照它们所构成的要素不同。日常生活中，图像与文字组合而成的商标、图像商标以及文字商标等都是较为常见的商标类型，假如两个商标是相同的，那么两个商标间必须要具备完全相同的构成要素。

同样的文字形式的商标。人们可以使用任何一种类型的语言文字作为商标中的文字，当然人们也能够使用不同民族的语言文字来构成文字商标。同样的文字商标所指的是，两个商标中不但有着相同的字义、意思、字形以及字音，同时在商标文字中使用了完全相同的英文字体以及字体大小。我国在审查注册商标的过程中，假如两个商标图形由英文及中文两种文字组合而成，那么应当基于文字的基本含义对其进行直接检索，而对于其他类型的文字所组成的商标图形，则应当将商标图形中的相关检索要素明确的划分列出后，将其作为商标图形中的一种直接开展检索工作。

同样的图形商标，此类商标所指的是两个图形商标在整体结构、视觉效果以及构成要素等方面均无差异的情况。

同样的文字图形组合商标，此类商标所指的是构成商标的文字与图形均为差异的商标。

在同样的商标中所存在的规范性较为严格，即两个商标进行相对应的比较,不能出现有明显的区分性。对于需要确认同一个商标来说就更加简单了。在实践中,两个商标之间是相同商标是少数情况,大多数的情况都是近似的商标。

3.2 相同商标的认定

虽然我国的法律对相同商标有了规定，解决了许多常见案例，但是相同的商标具有严格的规范性,即两个商标进行相对应的比较,不能出现有明显的区分性。对于需要确认同一个商标来说就更加简单了。在实践中,两个商标之间是相同商标是少数情况,大多数的情况都是近似的商标。可以从常见的商标中分析探讨。

3.2.1 文字商标的认定

对于文字商标而言，文字内容是商标中最明显的特点，在对商标是否相同的情况进行判断时，文字内容所起到的作用较为重要。首先，我们可以认为，假如需要判定二者为基本相同的文字商标，意味着二者间必须要具备相同的文字内容，不会对文字内容进行改变。形和音两个方面是文字主要的本身。字体使用不同的读音不会对消费者的视觉判断结果造成任何影响，因此在判断是否为相同的文字商标的过程中不需要考虑二者的字体以及读音。是否采用了相同的字体或读音并不会影响到文字商标的判断结果。因为消费者一般是同过视觉上的感官来判断辨识的，所以读音不同但形状却一样的两个字是符合相同的要件，可以视为属于相同的商标。

那么从形状上看字，视为基本相同的商标是否能从形状相似的两个字看出。比如“康师傅”方便面和 “康帅傅”方便面等等，这些非常相似的，直接感官上感受，两个商标好像并没有太大的差异，但是因为使用了不相同的文字，所以被认定为不是相同的商标。又或者当两个字的顺序调换一下，也不能认定为基本相同。消费者仅需稍加关注就能够对两种差别分辨出来，正是如此不应当认定其为假冒商标。由2011年版的《意见》可知，侵权行为所指的是即便对某一商标文字的字体、排列方式等进行改变后，依旧可以被认定为侵权的行为。在这里我们应当注意到，在观察字体的过程中，应当注意字形间不应有较大的差异。也就是说不管是隶书、楷体抑或是宋体，所表达的文字内容是明确的，在消费者看来改变文字的字体并不会造成影响，同时两个商标间的区别不具有实质性。于外文字母构成的商标来说，首先改变前的字体应当与上文中所述的对文字的理解保持一致，前提为文字的字形没有发生实质性的改变。同时大写或小写的字母也不应当影响到认定的结果。

3.2.2 图形商标的认定

与文字商标对比来叔，图形商标的辨识度会比文字商标要低很多，也就是说于图形商标而言，仅需要在消费者的整体视觉感受方面注册商标与假冒商标间无任何差异，就可以认为二者是基本相同的商标，图形商标中最为明显的部分为图形，而图形商标自身的显著性不受受到非显著部分的较为细微的差别的影响。在“图形商标”中的两个主要的因素为：图形的大小、颜色、间距与图形的形状。然而无需单独核对每个因素以判断图形商标是否在视觉层面上基本相同，应当结合图形的外观形状以及其他的非显著性因素，对图形商标的整体视觉效果进行考察。相同的视觉效果所指的是相关公众对于图形商标的所产生的视觉效果是一致的，也就是通过图形与色彩构成了同样的形状。在整体审查原则中仅规定图形在自身的整体结构方面的差异不具有显著性，不会过于关注基本不会影响到图形的视觉效果的较为细小的差异。在对图形商标是否基本相同进行判定的过程中，不应当单纯的通过构成图形商标的因素为判断标准，不应当认为基本相同的商标仅是二者的构成要素完全相同的商标，在进行认定过程中所使用的主要原则应当是，在视觉体验方面无明显的差异，足够误导消费者的判断。

3.2.3 相同文字图形组合商标的认定

对商标的相同文字图形组合，可以参照上述所讲的文字商标来认定组合商标其中的文字作为进行判断的相关标准。与之相同的是，能够通过以上图形商标的认定方式来判断组合商标中是否有着基本相同的图形。结合起来，先确定明确的显著部分商标是否有差异，在通过上述的方法综合分析辨识。就实际情况来说，在判断结合商标的过程中同样应当以在视觉层面无显著差别，足够误导消费者的选择为主要的判断原则，即便两个商标间有着较为细小的差异，然而在判断结合商标是否相同的过程中，仅需要二者间有着较为相近的整体效果，就可以将其判定为相同的商标。

4 假冒注册商标罪“双相同”的认定方法

4.1 假冒注册商标罪“双相同”的概念

根据假冒注册商标罪的要求，关于行为构成方面主要的要素有四个，即未经许可、相同商标、同一种商品、商标使用。其中，关于“同一种商品”和“与其注册商标相同的商标”的认定可简称之为双相同的认定，这主要是对涉案商品是否构成犯罪的重要性和条件的认定进行了研究,更重要的一点就是,涉案的商品是否符合”双相同”。

4.2 假冒注册商标罪“双相同”存在的问题

在开展较为详细的分析活动之前，应当解决的另一个问题为“双相同”中出现混淆的可能的判断问题。对于“混淆可能性”的相关理论，各个国家在立法的学理以及惯例方面的观点也有所差异。第一类观点指出，在“双相同”的条件下，进行审理认定的主要衡量标准以及判断依据依旧是“混淆可能性”，持这一观点的较为典型的国家为X。第二类观点指出，“双相同”条件下，不需要对各类会影响到“混淆可能性”的因素进行仔细的研究考察,直接地就可以准确判定侵权行为成立,典型的立法案例应该是欧盟。我国的一些学者也是持有此种看法的,认为对于一个相同的注册商品上如果采取了使用同一个注册商标的某一方式和某种行为,无需再次去多做一次这种“混淆可能性”的推定,而不再次去考虑这一混淆的某种特殊要求。第三类观点提出，“双相同”条件下，案件中的侵权人存在着“混淆可能性”的概率，同时此类混淆不是由“必然”所导致的，对于此类混淆，允许侵权人通过有相反证据的方式提出来帮助推翻“混淆可能性”,并可以进而依法驳回对推定侵权人的诉讼判定。而且现在我国现阶段的司法实践也基本上都采取了这样的司法观点。

4.3 假冒注册商标罪“双相同”的处理

那么在“双相同”的情况下存在“混淆可能性”，又要怎样进行认定。例如 ,在2016年北京睿智高远视频技术有限公司与北京中国华为技术有限公司等三家涉嫌提起侵害他人商标权的专利争议合同诉讼案中,北京知识产权法院在该案的一审裁决中已经多次明确指出，“在 2014年《商标法》第57条第(一)第二款中未明确规定商标混淆的处罚要件,主要原因为，一般情况下，在同类商品或服务中非法注册并使用相同的注册商标的违法活动，会导致商标混淆的不良后果与不利影响产生，因此我国的相关法律会直接对处罚商标混淆行为的结果进行推导，并未对处理商标混淆问题时的处罚要件做出明确的规定。然而假如此类行为被认定不会导致人们混淆，那么久无法确定这是一种侵权行为。正是如此，在判断假冒注册商标侵权行为的过程中应当排除存在“双相同”但不存在“混淆可能性”的行为。在我国的《刑法》条文以及其他与假冒注册商标罪的司法解释中均未明确是否存在可能性较大或混乱的解释。在2011年版的《意见》中同样提出了“误导”这一类似概念，基于逻辑解释的相关方法可知，未必应当要求在某一概念的结论完全相同的情况下能够直接得到商标导致混淆或产生误导行为的各类可能性。正是如此，笔者建议应当在判定假冒注册商标罪的过程中，需要对可能推翻混淆的可能性的情况予以排除，不然的话，将会致使在刑事诉讼中构成犯罪但是在民事诉讼中不会构成侵权的现象的出现。

结语

笔者在理论层面上分析了判定假冒注册商标罪中的“双相同”认定，对合理的判定标准进行确定是本次分析活动的主要目的，进而能够使司法实践活动中的风险降至尽可能低的水平。不仅是对于假冒注册商标罪日益完善，对于其他的犯罪行为也是如此，虽然现在法学领域各种问题仍然存在争议，但是问题并非一朝一夕就能解决，正因如此才需要我们对许多模糊不清的问题明朗化，但愿本文能够起到引玉之砖作用，引起大家的思考，进而引发更深层次的探究。

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致谢

时光飞逝，转眼间四年紧张而又充实的大学生生活即将画上句号。在这四年的学习期间，我得到了很多老师、同学和朋友的关怀和帮忙。在学位论文即将完成之际，我要向所有期间给予我支持、帮忙和鼓励的人表示我最诚挚的谢意。

首先，我要感谢我的指导老师陈星老师对我的教导。从论文的选题、构思、撰写到最终的定稿，陈星老师都给了我悉心的指导和热情的帮忙，使我的毕业论文能够顺利的完成。陈星老师对工作的认真负责、对学术的钻研精神和严谨的学风，都是值得我终生学习的。

其次，感谢我的家人和朋友们的支持，鼓励和关怀。由于他们的支持和帮助，才使我得以安心完成学业。非常感谢大家!