盗窃并使用信用卡行为的刑法认定

摘要：

当前我国市场经济发展速度迅速，信息技术也逐渐应用于民众的生活与工作中，信用卡支付取代了传统的现金交易行为，其不仅能够便于携带，而且能够实现支付效率的提高。但是随着信用卡的应用范围越来越广，盗窃信用卡并使用的行为也逐渐出现，严重危害合法持卡人的利益，也会导致我国信用卡管理秩序陷入混乱。我国学者基于社会司法实践，“盗窃信用卡并使用”行为已然成为了研究重点主题，但是学术界对该行为的定义以及适用仍然未达成统一意见。本文以“盗窃信用并使用”作为研究主题，是司法实践审判的现实需要，能够为司法人员提供审理案件的依据，保证司法公正。笔者尝试通过对“盗窃信用卡并使用”行为的系统分析和研究，以便更全面的认识和把握这一犯罪形态，以求更好地保障合法持卡人的合法利益，推动我国金融管理秩序的健康发展。

关键词：信用卡盗窃盗窃罪信用卡诈骗罪

　绪论

步入21世纪以来，我国经济社会不断发展，科技水平不断提高，随着网络技术的蓬勃发展，支付模式的变化也是不可估量的，信用卡的普及范围愈来愈广泛，这一支付方式促使我们的生活更加便捷化。然而，当越来越多的人使用信用卡来进行金融交易时，关于信用卡方面的犯罪数量也在不断攀升，以“盗窃信用卡并使用”这一行为为首，成为信用卡犯罪的主要形式之一，这给我们的生活带来了难题，侵犯了公民的财产利益，也扰乱了我国正常的信用管理秩序，导致社会教育秩序的混乱。根据我国刑法的有关规定，其第196条第3款[]对于盗窃信用卡并使用的行为进行了明确规定，即当不法分子做出该行为后，司法人员应当要依照刑法第264条的内容进行审理，判决不法分子依法承担刑事责任与赔偿责任。由此可以看出，一旦发现不法分子存在盗窃并使用信用卡的行为，则应当认定该行为符合盗窃罪的犯罪构成要件。在司法实践中，“盗窃信用卡并使用”这一行为呈现交易对象多元化、犯罪手段复杂化等特点，导致理论界与实务界在其定性问题上存在着较大的争议。虽然我国《刑法》第196条对此已经作出规定，但事实上，在刑法理论界，对于“盗窃信用卡并使用”这一行为依旧没有统一明确的标准，争议的观点主要有两类：第一种观点，认为尽管我国《刑法》第196条对于“盗窃并使用信用卡”的法律适用做出了规定，但是该规定的性质是法律拟制，因此对于不法分子的不当行为，应当从信用卡本质出发，认定该行为符合信用卡诈骗罪的犯罪构成要件，而不符合盗窃罪的构成要件；第二种观点，认为我国刑法中明确认定了“盗窃并使用信用卡”行为的性质，即应当要将其认定是盗窃犯罪，其行为特征表现为盗窃罪的犯罪要件，司法人员也应当要依照盗窃罪的有关内容进行审理。从上述分析中可以看出，“盗窃并使用信用卡”的行为认定仍然未明确，故基于这一实践与理论的不足，笔者基于相关理论为切入点，辨析“盗窃并使用信用卡”行为的法律认定，为司法界与学术界提供参考意见。

　　一、“盗窃并使用信用卡”的立法与司法适用

为全面分析“盗窃并使用信用卡”这一行为，本部分主要从我国的视野角度对这一行为的立法与司法适用进行整体化分析，通过对相关法律规定的研究，探讨“盗窃并使用信用卡”这一行为的法律规制。

“盗窃并使用信用卡”的立法规定在市场经济制度改革前，我国经济模式是以指导经济为主，即计划经济，民众仍然是以现金与票据作为交易手段，信用卡业务并未开展，因此当时的立法也并未考虑信用卡的相关规定。而在市场经济制度实施以后，我国经济水平得到了大幅度提升，信用技术也逐渐应用于民众的生活与工作中，传统的现金交易模式已经被信用卡所取代，信用卡的使用领域与持有人数呈现不断增长的趋势，信用卡受到重视，得以普及。但是在实践中不法分子利用了信用卡制度的漏洞，实施了不法的行为，犯罪案件数量增长，也导致我国信用卡管理秩序陷入混乱之中，并且对于合法持卡人的财产造成了严重的损失。“盗窃并使用信用卡”成为了常见的信用卡犯罪类型。为了有效规制实践中的信用卡犯罪行为，上海市人民检察院于1984年发布了相关的文件[]，在该文件中对于多种信用卡犯罪类型进行了界定，但是该文件并未将“盗窃并使用信用卡”行为纳入其中，导致该行为的定性尚未明确。

根据我国刑法的规定，即第196条第三款，该项规定明确的提出不法分子实施的盗窃并使用信用卡的行为符合盗窃罪的构成要件。对这一行为的定性，刑法学界观点不一，在此引用一个刑法案例：上海市王平盗窃信用卡后又冒用的案例。针当对本案，刑法学界一共有两种观点：第一种是认为应当以信用卡诈骗罪论处；第二种是认为应当以盗窃罪论处。支持两种观点的专家学者不相上下，没有得出一个统一的标准。在1986年，王平盗窃信用卡骗取案件被上海市高级人民法院受理，但是上海市高级人民法院在审理后认为，审理依据存在问题，无法做出公正判决，因此向最高人民法院进行请示。最高人民法院做出了相应的答复，即“对于被告人在实施盗窃信用卡的行为，其本事是为了实现盗取钱财的目的，而信用卡则是具有钱财属性，被告人完成盗窃信用卡行为后，继续实施了消费行为，其并非是单独的行为，而是盗窃行为之后必然发生，具有延续性，故被告人的行为的定性应当是盗窃罪”我国现行刑法对于盗窃信用卡并使用行为定性为盗窃罪的规定，是沿袭了97刑法出台前的司法解释。

《中华人民共和国刑法修正案（十一）》颁布并实施后，进一步健全了相关立法内容，将盗窃并使用信用卡的行为进行明确，认定是符合盗窃罪的构成要件，需要依照盗窃罪的刑法规定依法判处。但是在刑法学术界截然不同，即使是在《刑法修正案》颁布后，对于“盗窃并使用信用卡”行为的定性未达成统一意见。基于这一理论分析，笔者认为将“盗窃并使用信用卡”行为作为研究主题，其具有现实意义与理论意义，仍有很大的研究空间，我们需要对此行为进行进一步的剖析与论证，得出一个统一的标准，以解决理论与实践中的争议。

“盗窃并使用信用卡”的司法适用在我国，对于盗窃并使用信用卡行为的司法适用，基本上没有异议，以刑法第196条的内容作为司法依据是司法人员的共识，符合盗窃罪要件。[]然而，在具体的实践中，其适用中尚有几个问题存在着争议，笔者将在下文作出论述。

　二、“盗窃并使用信用卡”的罪名认定争议

本部分主要介绍了当前刑法学界对于“盗窃并使用信用卡”行为罪名认定的争议，并对于各自所持的观点作出论证。当前学术界对这一行为的罪名认定，主要有两种观点：第一种是认定为信用卡诈骗罪；第二种是认定为盗窃罪。

“盗窃并使用信用卡”构成盗窃罪1.“盗窃并使用信用卡”构成盗窃罪的依据

从上文可知，盗窃信用卡并使用在我国刑法上一直都是以盗窃罪处罚。该种观点是从我国的立法和司法角度出发的。持有认可态度的学者认为，信用卡是一种支付手段，其可以直接从信用卡中进行划拨财产，导致不法之人获得不当利益，合法持卡人失去财产利益，该种行为具有盗窃罪的特点，因此以盗窃罪论处并无不妥之处。还有一些学者认为应当构成盗窃罪的依据主要有三：

“盗窃并使用信用卡”行为属于事后不可罚的行为。就财产性质而言，信用卡并不符合该性质，其仅仅是作为支付工具，是一种财产权益的载体，因此当不法行为人在完成盗窃行为后，使用行为仅仅是盗窃行为的一种持续状态，可以认定行为人实施了盗窃。“盗窃并使用信用卡”行为符合我国关于牵连犯的规定。行为人先是实行了盗窃行为，后是实行了使用行为，两项行为之间具有内在关联性，表现符合牵连犯的规定，此时应当要按照牵连犯定罪原理，在根本上遵循重罪吸收轻罪原则，这样也符合我国关于罪刑相适应的规定，可以认定是盗窃罪。“盗窃并使用信用卡”行为符合我国关于吸收犯的规定。根据吸收犯的原理，两个犯罪行为具有吸收关系，可以认定为一个罪。在刑法认定中，可以认定不法分子在实施盗窃行为后，其必然会实施使用行为，两者具有因果关系，因此事后的使用行为吸收先前的盗窃行为，后罪吸收前罪，应当以盗窃罪论处。但是该观点只是重复了司法解释，对具体的法律依据并没有指明。“盗窃并使用信用卡”构成盗窃罪的评析对于“盗窃并使用信用卡”符合法盗窃罪构成要件这一规定，笔者持有不认可态度。

首先，不法分子实施了盗窃信用卡的行为后，对于信用卡本身而言，其并没有承载过多的财产属性，因此仅仅是盗窃信用卡的行为，并不会致使合法持卡人财产权益的丧失，合法持卡人可以通过其他方式恢复信用卡的使用，如挂失等。同时根据“盗窃罪”的要求，且犯罪认定必须要达到一定的数额要求，即“数额较大”，但是对于信用卡本身而言，其制作成本并不高，不符合盗窃罪的犯罪数额要求。对于不法行为人而言，其盗窃行为仅仅是针对于信用卡本身，并未导致信用卡中的财产丧失，也不会导致合法持有人的权益受损，因此盗窃信用卡的行为不符合盗窃罪的构成要件。

其次，根据盗窃罪的规定，该犯罪的对象具有特定性，必须要表现为一定的财物，具有客观性。但是对于信用卡而言，其是作为一种支付工具，其仅仅是承载着合法持有人的信用，不是刑法意义上应当保护的客观对象。因此在不法分子实施了相关的行为后，即“盗窃并使用信用卡”，该种行为的本质是对于信用卡所承载的信用信息进行了使用，并不符合财物的客观性，财物并不直接等同于资料信息，因此不符合盗窃罪的对象要件，不能够认定该行为属于盗窃罪。

再次，“盗窃并使用信用卡”行为不属于“事后不可罚”。行为人在实施了一定的不当行为后，其会造成一定的不法状态。而在此期间，行为人所实施的维持不法状态的行为属于缺乏期待可能性行为，因此并不会进行单独的定罪。例如故意毁坏公共财物的行为本身也是一种独立的罪名，行为人在实施了盗窃行为之后又将赃物毁坏的，对毁坏赃物的行为不再独立定罪处罚，其本质并非是不处罚。由此可以看出“事后不可罚”中的两个行为，分别均构成犯罪行为，即使是不存在后者行为，单独的前一行为仍然是触犯了刑法法益。如前文所述，因为当行为人窃取信用卡后，由于信用卡本身只是作为一种权利凭证，其自身的特殊性质决定了其几乎没有实体的保护价值，信用卡的制作成本较低，因此盗窃信用卡并不构成犯罪，故盗窃信用卡并使用就不属于事后不可罚行为，不应定盗窃罪。对于本文所探讨的对象性质时，若是认为其符合盗窃罪的构成要件，那么根据盗窃罪的侵害客体可以看出，其侵害对象较为有限，仅表现为财物的损害。但是“盗窃并使用信用卡”的行为触发的法益不仅仅于此，其是对于我国信用卡管理秩序也是造成严重的损害，同时也导致金融管理秩序陷入混乱。

另外，“盗窃并使用信用卡”行为不属于牵连犯的范畴。牵连犯对于行为人实施的行为认定具有手段与结果的关系，以重罪定罪论处。就“盗窃并使用信用卡”行为而言，前文中已作出论述，即先前的盗窃信用卡行为不构成犯罪，更谈不上单独定罪的问题，这也就没有牵连关系成立的前提条件。在后的使用行为构成犯罪，可以单独定罪。但是由于先前的盗窃行为不能单独定罪，就不符合牵连犯的构成要件，不能适用牵连犯的有关规定。

最后，“盗窃并使用信用卡”也不符合吸收犯或结合犯的规定。理由如前所述类似，由于先行行为不构成犯罪，故而不存在两个犯罪行为，无法进行一罪吸收另一罪，亦或是一罪与另一罪相结合的讨论。

“盗窃并使用信用卡”构成信用卡诈骗罪“盗窃并使用信用卡”构成信用卡诈骗罪的依据信用卡本身不具有财产偷盗价值，盗窃行为也不会导致合法持卡人的财产受到损害，而是通过后续的“使用”行为才能直接实现目的，因此，“盗窃并使用信用卡”属于“冒用他人信用卡”范畴，[]行为人非法获得财物的关键在于“冒用”行为而非“盗窃信用卡”行为。在该犯罪过程中是存在着诈骗的客观因素的，行为人需要向第三方捏造或编造某些事实而使第三方相信其是持卡人，这与诈骗罪的构成是相同的，即通过欺诈的手段使对方基于认识错误处分财产。因此，有一部分学者认为现行的刑法规定中的条款性质应当是注意规定，应当要认为“盗窃并使用信用卡”的行为符合信用卡诈骗罪的构成要件。[]其原因如下：

首先，对于信用卡的性质而言，其是合法持卡人的信用载体，并具有任何的财产属性，一张卡的制作成本很低，不是刑法意义上所要保护的对象，对于信用卡本身并没有刑法保护的必要性。行为人想要达到犯罪的目的，在盗窃信用卡后，必须要得到信用卡的密码，才能进行取款或是消费，否则，对持卡人的合法权益不会造成损害。持卡人若是仅丢失一张信用卡，能够采取的手段很多，例如挂失支付等，不会造成信用卡管理秩序的混乱，故仅仅以信用卡盗窃行为作为犯罪认定，是不符合盗窃罪的构成要件的。

其次，信用卡诈骗罪与盗窃罪的行为模式不同。犯罪人在实施信用卡诈骗时，其必须涉及到了三方主体，即“三元结构”，即不法分子在实施了盗窃信用卡的行为后，其必须要通过特定的途径进行消费，即向银行或者商场做出消费行为，由银行工作人员或商场柜员从信用卡中划扣相应的数额，导致信用卡中数额的减少，实害结果是由合法持有人本人承担。盗窃罪是“二元结构”，即行为人通过盗窃行为，是以较平和的手段非法获得财物，导致他人财产损害。现在把视线放回到“盗窃并使用信用卡”行为上，行为人盗窃信用卡后，必须要到银行或者商场进行取款或者消费，才能把这信用卡的价值发挥出来。若是仅盗窃信用卡后不使用，对合法持卡人并不会造成财产灭失，不构成犯罪。由此，一部分学者认为，“盗窃并使用信用卡”的行为模式是属于“三元结构的”，应当认定为是信用卡诈骗罪。

另外，机器可以成为被骗的对象。随着科技的发展，ATM机的已经智能化，通过程序编码的设置，机器可以反映人的一部分意志，当行为人在机器上进行取款行为时，机器通过其自身的编码，是可以进行发放钱款的行为的。程序编码赋予了机器一定的与人类相似的识别能力，故而称其为机器人。[]在银行卡被插入ATM机时，ATM根据设置好的编码进行发放钱款，这与行为人到柜台让工作人员发放钱款的流程并无二异，ATM机与柜台工作人员均可以认为在取款的是合法持卡人。[]

最后，将“盗窃并使用信用卡”认定为是信用卡诈骗罪，可以更好的打击犯罪。就定罪量刑而言，根据我国刑法的规定，盗窃罪的法益侵害程度较低，因此我国刑法将三年作为最低刑罚标准，但是对于信用卡诈骗罪而言，该罪不仅侵犯到了合法持卡人的财产权益，而且也侵犯了信用卡管理秩序与金融秩序，法益侵害性较大，因此我国刑法在确定最低刑罚标准时，年限为五年。[]“盗窃并使用信用卡”实际上是两个行为，仅定盗窃罪不合理，打击力度较小，也会导致罪行不均衡，故而定信用卡诈骗罪更为合理。

“盗窃并使用信用卡”构成信用卡诈骗罪的评析笔者认为，“盗窃并使用信用卡”行为不应该统一纳入信用卡诈骗罪的范畴。最主要的争议焦点是机器能否成为被骗的对象。笔者持有反对意见，其原因如下：

其一，根据诈骗罪的构成要件，其必须是行为人持有非法占有的目的，实施了虚构或者是欺瞒的手段，导致对方形成了错误的认识，并且做出了错误的行为。[]由此可以看出诈骗罪的受害对象必须要是具有一定的认识能力，即能够对诈骗行为进行思考的主体，若是诈骗对象做出的行为并非是基于错误的认识，则该行为不符合诈骗罪的构成要件。而机器很明显不具有自然人的思维能力，因此把机器放入诈骗罪对象的范畴，是不妥的。

其二，盗窃信用卡之后，去到ATM机上取款，需要输入正确的密码。该密码不是ATM机本身的密码，而是属于信用卡的密码。每一张信用卡都有专属于自己的密码，独一无二。ATM机不是财产所有人，只是一个储存财产的场所，它有专门的成语编码进行运作，而不能把它看做是人的意识主导行为，机器并不能处分财产，只要有正确的密码，就可以发放钱款，故机器不能成为被骗的对象。

　　三、对“盗窃并使用信用卡”罪名认定争议的剖析

如上文所述，当前刑法学术界对于“盗窃并使用信用卡”行为的罪名认定存在争议，本部分主要对该行为进行更为深刻的剖析，在对“盗窃”“信用卡”“使用”三个词的分析上，使“盗窃并使用信用卡”的罪名认定可以进一步清晰化。

“盗窃并使用信用卡”中“盗窃”的界定盗窃信用卡的主观要件是故意，对于主观故意的认定可以进一步划分，一方面是“确定的故意”，即行为人在做出某种行为后，对于行为的后果具有明确的认知，并且主观上具有希望或者放任发生的心里期许。即行为人在实施盗窃行为时，对于盗窃对象为信用卡的事实具有明确的认知。另一方面是“不确定的故意”，即行为人在做出某种行为行为时，其对于危害结果的内容与状态的认知存在模糊，但是仍然是持有希望或者放任态度。即行为人实施了盗窃信用卡的行为，其盗窃目的为一般财物，而非是确定的信用卡。但是对于盗窃信用卡的行为而言，无论行为人具有何种故意态度，均符合盗窃用卡的主观要件。

关于盗窃信用卡内部的信息资料是否属于盗窃信用卡中的“盗窃”问题。这一问题尚未得出定论，学术界与司法界均未达成统一意见。有部分学者认为，盗窃信用卡实质上就是盗窃的是其中的信息资料，因为仅盗窃一张信用卡构不成犯罪，不会给合法持卡人造成财产损失。信用卡仅仅是一种支付工具，其并不具有任何的财产属性价值，尽管其需要花费一定的制作成本，但是其数额较小，构不成犯罪数额要求。对于不法行为人而言，其盗窃的目的在于获取信用卡中存储的信息数据，故该种行为符合盗窃罪的构成要件。[]

但笔者认为，这样认定不妥。盗窃是行为人通过平和的手段将他人的财物转移为自己占有，使得他人财产灭失的一种行为。盗窃他人信用卡而后进行使用的一个必经流程是输入信用卡密码。通过非法手段获得信用卡密码不会使合法持卡人丧失对信用卡的占有，因此这不属于“盗窃”，该行为不需要作出法律评价。

“盗窃并使用信用卡”中“信用卡”的界定信用卡又叫贷记卡，根据我国信用卡的相关法律规定，信用卡的发放主体是商业银行或金融结构，其以电子支付卡的形式作为支付工具，并且赋予了信用卡多种功能，如支付、贷款、转账等。因此信用卡的含义界定具有规范性，不仅包括了无透支功能的借记卡，而且也包括了具有透支功能的信用卡。

信用卡的真实有效性问题本文所指的信用卡应当包括借记卡和信用卡。在“盗窃并使用信用卡”行为中，信用卡真实性问题将会影响到罪名的定性。若是信用卡是真实有效，则该信用卡符合本文所探讨的主体，即“盗窃并使用信用卡”，这一情况无需进行分析。若是信用卡并非真实有效，该信用卡是以伪造或者虚假身份证明进行骗领，在该种情况下，必须要分为两种情况进行探讨，第一种情况，行为人明知该情况，则盗窃信用卡的行为并不具有财产属性的侵害，在进行犯罪定性认定时，盗窃行为无需纳入认定范围，而仅仅是对后续的使用行为进行认定，即根据我国刑法第196条第一款的内容，将该种存在伪造或虚假身份证明骗领的行为认定是侵犯了信用卡管理秩序罪，符合信用卡诈骗罪的构成要件；另一种情况，行为人明知该情况，对于伪造或虚假身份骗领的身份证进行盗窃，并且实施了使用行为，则认定该种行为符合“冒用他人信用卡”，即刑法第196条第三款，符合信用卡诈骗罪。[]

信用卡应当包含网上支付的信用卡提到信用卡，第一印象就是具有物理形态的客观存在的具有磁性、信用凭证的卡片。然而随着计算机网络技术的不断发展，微信、支付宝等平台跃入公众的视野。目前，微信支付、支付宝支付成为支付主流，在一定意义上，这扩大了信用卡业务的范围。由于互联网经济的运行更加迅速便捷，消费者普遍都选择快捷键的生活方式，基于此，我国各大银行也纷纷推出相应的网络服务，即网上银行，消费者在网络平台进行消费时，只需要输入账号和密码便可以完成消费行为。回归到“盗窃并使用信用卡”这一行为上来说，行为人只要获取到信用卡的卡号和密码，一样可以进行消费，给合法持卡人带来损害。由此可以看出，对于信用卡的卡号和密码而言，其本身便具有支付属性，虚拟状态下的数据信用卡与物理属性的实体信用卡具有同等性，由此在认定“盗窃并使用信用卡”中的信用卡时也应当要将网络支付的信用卡纳入规制范畴中。

“盗窃并使用信用卡”中“使用”的界定1.“使用”一词的文意界定

在“盗窃并使用信用卡”中，“使用”行为是造成了法益侵害的直接行为，在对该术语进行诠释时，必须要严格依据刑法解释的要求，即目的解释与体系解释，在本文所探讨范围内的“使用”行为必须要体现出信用卡的支付工具属性，如消费支付、转账等。

2.“使用”是否应当包含“出售、转让、出租”

部分学者认为，“使用”行为涉及范围广泛，不仅包括普通的使用行为，而且也包括出售、转让、出租等行为。行为人盗窃信用卡后所进行的“出租、转让、出售”等行为均会给合法持卡人造成财产损害，是扰乱信用卡管理秩序的不稳定因素。基于此，为了实现信用卡的保护范畴不断扩大，应当将“使用”行为扩大到“出租、转让、出售”行为。另一部分学者的观点则相反，认为“使用”行为不应该包括“出租、转让、出售”等行为，他人认为不法分子在实施了信用卡盗窃行为后，所谓的出售、转让、出租等行为并不具有法益侵害性，其应当要被盗窃罪所共同论处。但是笔者持有反对意见，在认定“盗窃并使用信用卡”行为中，出售并不包含在内。根据我国现行刑法规定，对于出售行为犯罪的罪名有出售假币罪与使用假币罪，其设定了单独的罪名，而并没有将出售行为纳入到使用行为中。故回归到“盗窃并使用信用卡”行为中，也不能直接将出售行为包含到使用行为中去，二者是不同的法律概念。同时，使用行为也并不当然包括转让和出租行为，而应当以盗窃信用卡的情节来确定，根据数额的大小来定罪量刑。

　四、对“盗窃并使用信用卡”的刑法认定

综合上述分析，“盗窃信用卡并使用”行为的刑法认定必须要进行探讨，纵观当前的社会发展，司法领域尚须不断更新完善，《刑法》第196条第3款的规定，把盗窃信用卡并使用行为，一概定性为盗窃罪，实属不妥，仍需进一步的细化。

“盗窃并使用信用卡”认定为信用卡诈骗罪的情形笔者认为，行为人在盗窃信用卡后到银行柜台取款的行为，亦或是到商场柜台、特约商户进行刷卡消费的行为，应当认定为是信用卡诈骗罪。理由如下：

从行为犯罪构成来看，定性为信用卡诈骗罪更为合理。[]信用卡与空头支票不同，对于支票这样的有价证券来说，具有见票即付的性质，可以一次性获得财物，无需要证明身份。而对于信用卡业务来说，复杂程度较高，在持卡人去到银行柜台取款时，或是在商场刷卡消费时，不仅需要提供正确的信用卡密码，还需要向柜台人员证明自己是合法持卡人的身份，这就必将涉及行为人的欺骗行为，用虚假的身份证明使柜台人员陷入认识错误，做出了错误的行为，对于他人的财产进行了处分。故可以看出在“盗窃并使用信用卡”行为中，关键因素在于使用行为，而使用行为是欺骗他人产生错误认识所发生的财产处分行为，因此符合诈骗罪的犯罪特点，同时也是符合了信用卡诈骗罪的犯罪特点。从语义方面分析，对于盗窃的信用卡而言，不法行为人的使用行为本质是“冒用他人信用卡”。行为人在进行使用时，需要向柜台工作人员证明其虚假的身份，并输入正确的银行卡密码，其符合我国刑法的有关规定，可以认定是信用卡诈骗罪。信用卡诈骗罪具有法益侵害性，且侵害对象表现为两方面，一方面是公民的财产，另一方面是我国的信用卡管理秩序。[]根据前文所述，信用卡的制作成本较低，仅仅盗窃信用卡是不构成盗窃罪的，后续的到银行柜台取款的使用行为才会导致合法持卡人的财产减少，这不仅侵犯了公民的财产，也扰乱了银行对信用卡的管理秩序，甚至破坏了社会的金融秩序管理。该犯罪行为触碰到了信用卡管理秩序，应当要被信用卡立法所规制，可以认定是符合信用卡诈骗罪的构成要件。正是基于“盗窃并使用信用卡”的行为具有双重法益的侵害性，则刑法第196条第3款的规定的适用则有所欠缺，应当将该条文认定是注意规定，而非法律拟制。从预防和打击犯罪的角度来说，该行为定性为信用卡诈骗罪更加合理。[]这符合刑法的基本原则，有利于罪行均衡。从罪刑相适应的角度看，根据我国刑法条文，信用卡诈骗罪的最低法定性标准较高，年限为五年，而盗窃罪的最低法定刑标准较低，年限为三年，同时信用卡诈骗罪的数额具有一定的要求，而盗窃罪则无该规定，出于打击犯罪的目的，可以认定该行为符合信用卡诈骗罪的构成要件，以此也能够实现良好的信用卡管理秩序。“盗窃并使用信用卡”认定为盗窃罪的情形笔者认为，行为人在盗窃信用卡后在ATM机上取款使用的行为，或者是对其他同类型的机器使用非法获取财物的行为，应当认定为盗窃罪。理由如下：

机器不能成为被骗的对象。首先，在我们提到“盗窃信用并使用”这一行为时，不可避免的就会想到对ATM机的使用。笔者对此的观点在上文中以及明确，即笔者认为机器不能成为被骗的对象。因为机器运作的本质就是按照人工提前设置好的程序编码，在行为人将信用卡插入机器中时，输入正确的密码即可发放货币。机器并不具有判断能力，并不会基于错误认识做出处分，因此盗窃并使用的行为应当认定是盗窃罪。其次，ATM机的本质是一个储存现金的不能移动的机器，只要拥有正确的密码，任何人都可以将其储存的金钱取走，因此ATM实际上与保险柜没有本质区别，盗窃保险柜中的财物不可否认的应当认定为是盗窃罪，同理可知，盗窃ATM中的金钱一样应该认定为是盗窃罪。“盗窃并使用信用卡”行为在进行司法认定时应当将重点放在使用行为上，而不是盗窃行为上。此时需要进行分类讨论：如果行为人盗窃信用卡后，选择去银行柜台取款，此时会出现“冒用”行为，即行为人需要向银行柜台人员表明自己是信用卡的合法持有人，利用欺骗的手段使柜台人员陷入认识错误，相信他是合法持卡人，这里不仅需要银行卡的正确密码，同时也需要行为人制造虚假的身份证明，这属于《刑法》第196条第一款中的“冒用他人信用卡”的行为，如上文所述，盗窃信用卡后对人使用的，应当认定为是信用卡诈骗罪。如果行为人盗窃信用卡后，选择直接去ATM机取款，由于机器没有独立的思维意识，就不存在“冒用”行为，只需要提供信用卡的正确密码，不需要制造虚假的身份证明，应当直接认定为盗窃罪。盗窃罪侵犯的法益只有他人的合法财产。行为人盗窃信用卡后，会利用最短的[]时间破解出信用卡中密码，且会直接到ATM进行取款，为了减少不必要的麻烦，行为人通常不会选择到银行柜台进行操作，这样也就减少了对其他法益侵害的可能性，即没有欺骗银行柜台人员，不具有欺诈的性质，盗窃信用卡后对机器使用，仅造成了合法持卡人的财产损失，没有涉及到信用卡管理秩序，因此对该行为认定为盗窃罪更为合理。盗窃并使用信用卡行为的其他刑法认定的情形由上文可知，理论界与学术界对于盗窃信用卡并使用的罪名认定争议主要存在于盗窃罪和信用卡诈骗罪之中。上文的阐述中表明，构成信用卡诈骗罪的情形主要是对人使用，构成盗窃罪的情形主要是对机器使用。但在实践中，尚存在几种情形并不属于对人使用或者对机器使用，笔者在此浅列举几个例子。

1.恶意透支信用卡的行为认定为信用卡诈骗罪

根据我国刑法第196条规定，“恶意透支”行为被纳入信用卡诈骗罪进行管理，

根据司法大数据显示，涉及信用卡的犯罪愈来愈多，信用卡诈骗罪已然成为了重要的犯罪类型，在该些案件中，恶意透支的占比也较高，达到90%。笔者认为“恶意透支”是严重危害信用卡管理秩序的行为，在判断该罪名是否符合信用卡诈骗罪的构成要件，必须要从“经发卡银行催收后仍不归还”这一要件出发。在司法实践中，司法机关已经将这一要件作为认定犯罪的构建因素，即对于不法分子而言，其所实施的信用卡透支行为并不一定构成犯罪，但是若是符合了上述要件，则要将行为人的行为认定是触犯了信用卡诈骗罪的保护法益。另外，透支行为人的本意并没有存在恶意，但是在事后过程中，由于自身偿还能力不足等各种原因导致无法偿还的，也符合了信用卡诈骗罪的构成要件。

笔者认为，“经发卡银行催收后仍不归还”这一要件的性质为客观处罚条件。第一，符合刑罚的目的。对于我国刑法而言，其本意并非是对他人进行处罚，而是为了实现预防犯罪，因此当行为人实施了恶意透支行为后，经发卡银行催收后，行为人便履行了返还义务，则该种情况下，行为人的行为不构成犯罪。第二，符合刑法外的利益衡量。对于恶意透支行为而言，发卡银行的目的在于返还透支款项，只要行为人履行了返还义务，则发卡银行的利益并未收到损失，可以不予处罚。

2.盗窃支付宝绑定的银行卡账户的信息资料并使用的认定为信用卡诈骗罪

当前各类网络支付平台已经逐渐进入公众的视野，每一新兴行业崛起时，国家都会采取较为支持的态度，而后在该行业进入发展平稳期后，国家的监管力度将会加大，以保证其健康发展。

行为人实施了不法盗取账号信息的行为，借助于网络信息平台进行使用。行为人转移绑定的银行卡中的资金时，不仅侵犯了公私财产的所有权还触犯了信用卡管理秩序，属于冒用他人信用卡信息资料的行为，应当评价为信用卡诈骗罪。

　结语

本文从立法与司法现状、罪名认定争议、争议焦点的剖析、司法认定四个部分对“盗窃并使用信用卡”的刑法认定作出研讨。通过上文对于“盗窃并使用信用卡”行为的具体分析，笔者认为，根据不同的使用对象认定不同的罪名更为合理。基于刑法第196条第3款的规定，该法律条文适用于当时的司法形式，经过几十年的变迁，我们不可避免的会遇到新的事物与新的环境，该法律条文中存在的法律漏洞无法适应现如今的社会发展。法律也不是一成不变的工具，应当适情况作出相应的改变，为了解决实际的法律问题，我们需要对其存在的漏洞进行填补。

因此，笔者认为，为了更好的实现法律适用，对于“盗窃并使用信用卡”的行为的认定应当作出一些改变。笔者的建议是：可以通过修订《刑法修正案》，将《刑法》第196条第3款修改为“盗窃信用卡并对人使用的，认定为信用卡诈骗罪；盗窃信用卡并对机器使用的，认定为盗窃罪”。这样可以解决一些不必要的矛盾，将司法界与学术界的分歧降到最低，乃至形成一个统一的标准。

笔者相信，通过在理论上的不断研究与论证，在一定程度上可以完善司法认定，有效打击盗窃信用卡并使用的犯罪行为，维护信用卡领域的管理秩序，有利于金融领域的秩序管理。

　参考文献

著作类：

[1]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社，2019

[2]张明楷:《刑法学》，法律出版社，2016

[3]刘宪权：《金融犯罪论金融犯罪刑法学原理》，上海人民出版社，2017

论文类：

[1] 刘旭.拾得他人信用卡并使用行为的司法认定[J].辽宁司法公安管理干部学院学报，2023(11).

[2]刘宪权.网络支付环境下涉信用卡犯罪对象新解[J].西南政法大学,2023(6)

[3]董曼.“盗窃信用卡并使用”的司法认定[D].山东大学，2023(6)

[4]李明松.在微信钱包上绑定他人银行卡牟财的司法认定[J].西南科技大学，2023(5)

[5]李梦雪.论利用微信支付平台非法占有他人财产的司法认定[J].西南科技大学，2023(5)

[6]周铭川.论刑法拟制的本质、正当性及应有类型[J].交大法学，2023(1)

[7]王俊.电子支付时代下财产犯罪的成立的类型化研究——以支付宝为例的分析[J].中外法学,2023

[8]王迪.信用卡诈骗罪的认定[J].扬州大学,2020(6)

[9]徐蕾.非法获取他人支付宝内资金行为的定性研究[J].华东政法大学，2019(6)

[10]徐熙豪.盗用银行卡绑定移动支付APP取财行为判定——以狄某信用卡诈骗案为例[D].兰州大学,2019(5)

[11]孙艳秋.第三方支付方式下侵财犯罪研究[J].上海师范大学,2019(5)

[12]王超.信用卡诈骗罪客观行为的反思与重构[D].华东政法大学,2019(4)

[13] 郑阁林.盗窃他人未激活信用卡并透支之行为定性——兼对《刑法》第196条第3条之分析[J].法制与社会,2019(4)

[14]孙梦洋.冒用他人支付宝转账的定性研究[J].华东政法大学，2019(4)

[15]张明楷.恶意透支型信用卡诈骗罪的客观处罚条件——《刑法》第196条第2款的理解和适用[J].现代法学,2019(3)

[16]刘宪权.盗窃信用卡并使用行为定性的困境与破解[J].法学评论(双月刊),2018(11).

[17]苏子坚.转移他人移动支付账户资金行为的刑法认定[J].华南理工大学,2018(6)

[18]李小文.对“盗窃信用卡并使用”应做严格解释[J].检察日报，2018(1)

[19]张明楷.论信用卡诈骗罪中的持卡人[J].政治与法律，2018（1）