[摘要]劳动者与用人单位因劳动合同违约金而引发的纠纷频发，虽然《劳动合同法》基于保护劳动者的立法价值取向，对劳动合同中违约金适用的情形作出了严格限制，但因规定模糊，导致在服务期违约金适用上出现服务期的适用范围狭窄、服务期的期限与服务期的形式不明；在竞业限制违约金上出现竞业限制期限僵化、竞业限制违约金数额和竞业限制经济补偿金标准不明等问题。为完善劳动合同违约金的适用，应明确设定服务期的范围，规范服务期的形式，设定竞业限制违约金的数额不超过经济补偿金的三倍。
[关键词]劳动合同；违约金；服务期；竞业限制
因劳动合同违约金而引发的纠纷越来越多，导致用人单位和劳动者之间的关系紧张。《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第二十二条、二十三条规定了劳动合同违约金的适用情形。由于条文规定的模糊，适用中出现歧义或不明，加之对于违约金适用的讨论不多，因此，关于违约金适用问题尚有较多值得研究之处。本文主要对劳动合同违约金适用存在的问题进行分析与论证，以此来完善我国劳动合同违约金适用，促进劳动关系和谐发展，构建完备的劳动合同违约金理论体系。
一、劳动合同违约金概述
劳动合同违约金制度对劳动关系的稳定具有重要作用。因为目前并没有明确劳动合同违约金的概念，所以先了解与劳动合同有联系的一般民事合同的违约金。但劳动合同毕竟不同于一般民事合同，因而应通过区分两者之间的差异比较来探究劳动合同违约金的立法取向。本部分就是依据这样的逻辑来介绍劳动合同违约金，希望能够全面的认识劳动合同违约金。
(一)劳动合同违约金的内涵与立法取向
1.劳动合同违约金的内涵
因为劳动合同来自于一般民事合同，所以劳动合同的违约金会遵循民事合同违约金的一些规律。只有先了解一般民事合同中违约金的内涵，才能准确界定劳动合同违约金。违约金最早起源自于罗马法。在罗马债法中，违约金最早表现为要式口约程序，它是指由合同当事人约定的、如果一方违反合同应向对方支付一定数额的金钱或财物。随着经济社会发展，大部分国家都开始认同违约金是保证主债务履行的担保方式。
现行法律并未规范违约金的概念，有民法学者对此作出解释：“违约金是当事人通过约定而预先确定的、在违约后生效的独立于履行行为之外的给付”。[1]本文将劳动合同违约金大致定义为：“用人单位在劳动合同中与劳动者约定一方未承担或未适当承担义务应当向对方赔偿的金钱给付”。
2.劳动合同违约金的立法取向
虽然一般民事合同是劳动合同存在的基础，但两者的违约金之间还是有明显区别的。在性质上，违约金在一般民事合同中属于私法性质，它的存在主要是为了对违约方进行惩罚，对受有损失的一方进行补偿。而劳动合同兼具公法和私法的性质，属于社会法。[2]在主体上，一般民事合同的违约金适用主体为处于平等地位的双方当事人，而劳动合同违约金目前只适用于劳动者。在适用条件上，一般民事合同可由双方当事人协商约定，而劳动合同违约金的适用情形却被立法严格限定为两种。《劳动合同法》及其实施条例对违约金采用了一般禁止，特殊允许的限制型立法模式。[3]这种立法模式符合社会需要，反映了立法者对于违约金制度的价值取向，也在一定程度上平衡了双方的利益。
《劳动合同法》中的违约金其实就是现实劳动关系的映射。事实上，劳动者和用人单位在劳动关系认定上更倾向为财产性债务法律关系。劳动合同违约金作为劳动合同中的重要内容，对于约束劳资的权利义务关系，实现公平具有重要作用。[4]因此，《劳动合同法》从处于弱势的劳动者角度出发，为维护劳动者权益对违约金作了严格限制。但立法在注重维护劳动者的利益时，也不能忽视维护用人单位的基本利益，应建立在平衡好双方劳动关系的基础上。一旦两者基本权利发生冲突时，则应根据社会价值和经济需求对两者进行权衡和协调。[5]
（二)劳动合同违约金在《劳动合同法》中的规定
对于劳动合同违约金的适用范围，《劳动合同法》明确规定了下列两种情形：
1.劳动者违反服务期约定的情形
服务期条款规定在第二十二条，其大致内容为：为达公平，劳动者参加的专业技术培训由用人单位提供物质帮助，劳动者应为其工作一定期限作为回报。如果劳动者违反合同约定未履行服务期协议离职的，应当承担全部违约金；如果劳动者履行服务期协议未满合同约定服务期的，应当承担部分违约金，违约金的具体数额可以参照培训费用。
之前有相关学者提出：“服务期是指劳动者与用人单位约定的，劳动者因享受用人单位给予的特殊待遇而应当为用人单位工作的期限。”[6]《劳动合同法》出台后，服务期的定义应结合法条概括为：“服务期是指劳动者在合同中与用人单位约定在接受专业技术培训后应当为单位所工作的固定期限。”
服务期与劳动合同的不同主要表现为以下方面：首先，服务期的主体限定为特定的劳动者。与一般劳动者不同，他们是有着熟练专业技能的高端人才或是经验丰富的高级管理人才。其次，服务期的期限应为固定期限。服务期协议无论任何情形中都应当有固定服务期限。最后，服务期是对劳动者的实体性约束，它要求劳动者接受培训后应履行特定义务，而劳动合同的条款一般都是对用人单位的约束。
2.劳动者违反保密与竞业限制约定的情形
竞业限制规定在第二十三条，其大致内容为：用人单位可以通过订立合同要求劳动者对公司的商业机密、专利技术等进行保密。劳动者依照合同遵守保密义务的，用人单位也应当在竞业限制履行期内给劳动者适当支付补偿金。但是如果劳动者未遵守合同保密义务向第三人泄露商业机密的，应对用人单位承担违约责任，对其支付相应数额的违约金。
竞业限制，又称竞业禁止。竞业限制有狭义、广义之分。狭义的竞业限制是指对于特定劳动者的特定行为的禁止。而广义的竞业限制并没有特定的行为主体，它的适用范围更为广泛。竞业限制是用人单位和劳动者约定在劳动关系存续及终止后的一段时间，劳动者不能参与相同或类似属性的工作。
虽然竞业限制和保密条款都包含在《劳动合同法》的一个条文里,但是还是能够从中发现两者之间的差别。从定义上来说，竞业限制协议是指劳动者与用人单位二者签订的，劳动者负竞业限制义务，用人单位负经济补偿义务的双务有偿合同。[7]保密协议是劳动者和用人单位订立的，劳动者不得基于任何原因向其他第三方披露商业信息的协议。从对象来说，保密协议针对的对象是商业机密，而竞业限制针对的对象是劳动者的就业权利。从责任的承担方式来看，劳动者不遵守竞业限制义务应当负民事责任；而劳动者不遵守保密协议，用人单位能以劳动者不遵守合同约定为由要求其负违约责任，也能以商业机密被侵犯为由要求劳动者负侵权责任。保密协议是基本的保护商业机密的方式，而竞业限制却不是一定都保护商业机密，保护商业机密也不是必须通过竞业限制的方式。
竞业限制在实际生活中适用广泛，几乎包括了所有行业。但用人单位是和掌握公司商业机密的劳动者就竞业限制协议达成合意，来达到保护公司机密的目标。当不存在这个前提时，那么对于劳动者的限制就失去了意义，所以对竞业限制的主体应该限定为知悉公司商业机密的劳动者。另外，用人单位根据竞业限制条款规定以劳动者违约为由要求其承担违约责任的，必须就自己的实际损害负相应的举证责任。要注意的是，用人单位的损失必须是因劳动者的行为导致的经济方面的实质性损失，否则用人单位的要求就不能满足。而一般民事合同中，一方不需损害事实发生就可以要求违约一方承担违约责任并支付违约金。
二、劳动合同违约金适用存在的问题
为了防止出现用人单位滥用违约金条款损害劳动者合法权益的现象，国家对违约金进行强制干预，谨慎适用违约金的规定。用人单位以特殊的利益或待遇为代价，换来劳动者在一定期限内专为公司服务或者禁止从事相同或类似性质的职业，从而引入违约金的行为固然是合理的。但由于现实中劳动纠纷的复杂，劳动合同违约金在实际适用中不断产生了一系列的问题。接下来就是主要根据当前立法分析说明劳动合同违约金存在的不足。
(一)劳动合同违约金在服务期中适用存在的问题
1.服务期适用范围狭窄
劳动者违反服务期约定要承担违约金的合理性在于，既然用人单位履行了先行为义务即为劳动者提供培训费用，劳动者就应该根据服务期约定为用人单位提供劳动，这符合义务对等原则。[8]但对于服务期的条款只限定了专项培训一种，这却明显不能满足现在劳动社会的需要。用人单位除了承担支付报酬的义务，并且还为劳动者提供其他的特殊福利和待遇，是有其目的和野心的。如果没有达到用人单位所期待的投资回报率，那用人单位就会因为顾虑减少甚至不再提供这些优厚待遇，这对劳动者和用人单位来说都将会是不利的。
现实生活中，对于公司提供的不同于专项培训但是与专项培训具有相同或相似性质的公司培训、特殊待遇，能否类推适用第二十二条的服务期条款呢？这个问题目前还存在较大争议。服务期的范围固然是需要限制的，对于其只限于专项培训这一种，这无疑很大程度上保护了劳动者的利益，但是对用人单位却是十分不公平。
2.服务期期限未限定
因为劳动合同的相关法律法规没有对服务期的期限加以限制，所以对于该期限目前还存在着不同的争议。有学者提出，不需要通过立法对服务期期限进行约束，服务期的期限完全可以交由双方当事人根据实际需要自行约定。这种观点表面上来看似乎合理，但是却有致命的问题。在法律未限定期限的情况下，用人单位本身就处于优势地位，为了实现自身利益最大化，其往往会要求签订对自己有利的、服务期长的劳动合同。这将会直接导致劳动者为了提升自己的工作能力进行专项技能培训，从而不得不签订服务期长的劳动合同。也有学者认为，应当对服务期进行合理限制来约束用人单位，但是对于具体服务期的期限却还没有统一的结论。服务期规定的作用是为了避免劳动者在接受用人单位的培训后随意辞职带给用人单位损失，但这不代表为了防止劳动者的行为就对服务期的期限不作限制，因此立法对限制服务期期限的补充是不可或缺的。
3.服务期形式未明确
对于劳动合同的形式，法律准确要求应当为书面，但是对服务期却并没有作出相关规定。立法没有对服务期的形式作出明确规定会影响服务期条款的认定，从而产生许多劳动纠纷，中国东方航空公司诉郑志宏就是典型的案例。在该案件中，一审法院认为原被告订立的是无固定期限劳动合同，被告在服务期未届满时提前辞职就必须承担违约责任。但二审法院则认为双方当事人签订的无固定期限劳动合同中并未对服务期条款作出约定，因此被告不需要承担违约责任只需向单位支付专项培训的费用。
在现实中，如果对服务期的形式不做限定，双方当事人很可能为了便利以口头形式来约定服务期。那么就会导致在发生纠纷后，当事人因难以举证会造成很多不必要的麻烦。反之，如果法律对服务期的形式明确规定为书面，那么现实中很多以电子形式存在的服务期协议就会变成无效。而一旦服务期的协议无效就是意味着劳动者不会受到服务期协议的约束，劳动者的离职就不需要承担违约责任。这会严重损害用人单位的权益，用人单位随时会因为劳动者的离职而受到经济损害，并且更不能通过补偿减少损失。此外，双方当事人签订劳动合同时就服务期的约定是应该独立自成一份协议，还是附于劳动合同中作为劳动合同的一部分呢？这个问题因为未发生太多争议，以至于目前还没有提出解决方案。
（二）劳动合同违约金在竞业限制中适用存在的问题
1.竞业限制期限僵化
在《劳动合同法》出台前，许多地方性法规将竞业限制最长期限设定为三年。而随着经济发展、科学技术不断更新换代，竞业限制期限已经被立法缩短至两年。从之前对竞业限制的介绍不难发现，竞业限制的设定是用来防止劳动者违反约定泄漏核心机密，给用人单位带来难以估计的亏损。如果法律针对辞职的劳动者，那两年的竟业限制期限能实现维护商业机密的目的。但如果针对的是在职的劳动者，用人单位因注重公司的核心机密而过早与劳动者签订为期两年的竞业限制协议，那两年的期限就显得短了。立法采取“一刀切”的方式来限定竞业限制期限，不仅会损害劳动者的就业选择权，还影响了用人单位的合法权益。
2.竞业限制违约金数额未限定
因为当劳动者不遵守竞业限制义务时，被侵害的商业机密、知识产权的价值会因为市场的不确定性而不能计算，这就直接导致企业的实际损害无法确定。所以《劳动合同法》将违约金数额交由双方当事人意思自治，这种未规定具体数额的做法是具有其合理性的。但也正因为用人单位的竞业限制的价值难以确定，一些用人单位在签订劳动合同时往往会约定数额巨大的违约金来防止自身利益受损。因此，立法为了杜绝这种现象应当对违约金的数额加以限定，否则弱势的劳动者将会处于更加艰难的就业环境。
3.竞业限制经济补偿金标准未明确
用人单位利用竞业限制约束劳动者的就业权利来维护用人单位的经济利益，为了保证公平，获益后的用人单位予以适当的经济补偿。因为当前各个地区收入水平和消费状况不同造成经济补偿金的标准完全不一致，所以立法只要求用人单位需要支付经济赔偿金，却并未明确经济补偿金的标准。相对于劳动者支付的违约金而言，每月企业提供支付的经济补偿金很少，甚至有些企业的补偿金已经不足以维持劳动者的正常生活需求。就算是为了防止劳动者不遵守竞业限制协议的行为所带来严重的经济损失，用人单位也应该承担合理的补偿金。尽管经济补偿金的标准难以统一，但立法还是应当对补偿标准设立一个下限，这样既有利于经济补偿金在司法上的实践，同时有可以保障劳动者的基本权益。
三、劳动合同违约金适用的完善
任何法律在创制和适用的过程中都会不可避免的具有很多不足之处，作为对社会有重要作用的的劳动合同也是如此。劳动合同违约金在适用上存在的问题，制约了违约金制度的有效适用，对于违约金制度的完善还存在着许多争论。本部分针对上述违约金的存在问题进行梳理、分析，并且提出一些建议。
（一)扩大服务期适用范围
1.扩大服务期适用范围
服务期是在正常劳动合同关系之外的特殊的福利安排，只有用人单位履行了这种特殊义务才允许设置违约金。[9]这就是为了防止劳动者的随意跳槽，而扩大服务期违约金的适用范围，表面上可能会限制劳动者，可是对双方而言也有许多好处。对用人单位来说，用人单位的投资会培养出更多的人才，使企业具有更强的竞争力，另外还可以提高劳动者的积极性，增加企业的经济效益；对劳动者来说，劳动者可以提升职业素质，将来可以凭借自己提升的职业能力获得更加优厚的职业待遇，提高自己的生活水平。
本部分的建议并不意味着一味地扩大适用范围，而要掌握一个度，否则就容易违背保护劳动者权益的宗旨。要在合理限度内的扩大范围，首先需要明确服务期的适用对象即专项培训，所谓的专项培训是不同于职业培训的。职业培训是用人单位应当履行的的法定培训义务，而专项培训是用人单位投入成本针对特殊对象实行的额外特殊培训。专项培训针对的是通常社会所称的高管人员或者拥有特殊技能的高端人才，并且专项培训的内容应是一些一般劳动者无法掌握的核心技术或公司信息。因此，日常工作中出现的上岗培训是不能计入该适用范围的。所谓上岗培训，是指用人单位为了提高员工的业务能力，增强公司效益，在员工就业前对其进行的培训活动，从性质上它应该算是法定职业培训的一种。如果将上岗培训算作专项培训的范围，那么会增加劳动者的负担，这显然对劳动者是不公平的。
2.限定服务期期限
由于服务期是以确定的固定期限来约束劳动者的择业自由权，所以服务期的核心部分就是该期限长短的约定。[10]为了防止用人单位为了自身利益与劳动者签订时间较长的服务期协议，对服务期期限的约束是很有必要的。对于服务期的期限需要考虑到培训的内容、劳动者创造的价值、用人单位的投资成本等因素，但也不是企业投资多就意味着企业利用自己的经济优势就可以自行决定服务期的期限，这样会大大损害劳动者的权益。
因用人单位提供劳动者参与培训的物质帮助条件，在经过五年左右就能够收回成本。并且在五年的时间里，用人单位并不是停滞不前的，它往往会开发出新的产品、技术，引用并培养新的人才。所以劳动者在五年后的离职不会对公司造成太多的不利影响，就算有一些影响也是在合理的限度内，这并不是绝对的。现实中总会存在特殊的情形，对于一些培训难度大、时间长的职业可以突破五年的期限，具体期限可以交由双方当事人协商。但为了防止用人单位对例外情形的滥用，对该特殊职业应作出穷尽式列举，比如只有飞行员、宇航员、国家运动员等才能算作特殊职业，其他的职业一律禁止。
3.规范服务期形式
对于服务期应该采用书面形式，并且主要以书面形式为准，但这并不代表电子形式的劳动合同就一律视为无效。电子形式的劳动合同除非经劳动者与用人单位同意才能够采纳。这样既可以保护企业的合法权益，又不会使劳动者有投机取巧违反服务期约定的机会。采用口头形式的劳动合同一律无效，因为如果双方达成合意，完全可以签订和口头约定内容一致的合同来保证双方义务的履行。
双方当事人在实际生活订立劳动合同时，既能在劳动合同中签订服务期条款，也能签订独立的服务期合同。但需要补充的是服务期期限应当明确到具体年限。如果双方双方约定的附属在劳动合同中的服务期条款未明确具体期限，那么服务期部分的约定应当视为无效，但也不会影响劳动合同本身的效力。双方当事人可以在在后重新订立服务期合同来保证合同的履行。但值得注意的是，在合同中要明确列明是服务期而不是用类似合同期这种模糊的字眼，更不能根据用人单位提供的福利、待遇来推定为服务期约定。
（二)劳动合同违约金竞业限制适用的完善
1.放宽竞业限制期限
立法对竞业限制的期限设定一个上限是合理的，这样既可以完善对于期限规定上的空白，又可以保护劳动者的就业权利。并且就目前看来两年的期限还是适应经济发展状况的的。但是，这种“一刀切”的方式显然不能普遍适用于所有情形。
对于竞业限制的期限，不应该就局限于两年。一般情况下，竞业限制期限可以交由双方当事人以平等自愿为基础自行协商，用人单位为了自身的权益不会约定长时间的竞业限制条款，而劳动者也可以尽快从事自己擅长的职业。但也不并是完全放任，立法可以对竞业限制期限设立一个五年的上限。如果用人单位竞业限制的对象涉及商业机密或知识产权时，用人单位能根据实际需求同劳动者订立一份不得超过五年的竞业限制协议。时间长于五年的超出时间自动无效，劳动者对合同没有继续履行的义务。
2.限定竞业限制违约金数额
对于竞业限制违约金的数额，《劳动合同法》并未作出具体限定。在2006年的《劳动合同法草案》一审稿中规定，劳动者不遵守竞业限制义务承担的违约金数额不得超过用人单位支付的经济补偿金的三倍。但是二审稿、三审稿、四审稿以及法律的颁布都未作出明确规定。
对于竞业限制违约金的数额，除了要考虑到企业受到的损失，还要兼顾劳动者的实际情况。如果在用人单位完全无过错的情况下，劳动者恶意不遵守竞业限制义务必须承担违约责任，承担违约金数额不得超过经济补偿金的三倍。但是如果用人单位有过错的话，例如，劳动者在因为竞业限制义务导致工作收入不足以维持正常生活或是用人单位支付的补偿金过少、不按月发放的情形下，劳动者违反竞业限制义务的，应适当减轻劳动者承担的违约金数额。
3.设定竞业限制经济补偿金标准
竞业限制剥夺了劳动者的择业权，使其无法在其擅长领域内工作，收入就会直接受到损害，所以用人单位应当履行承担经济补偿金的义务。如果经济补偿金标准过低，就会导致劳动者的实际生活得不到保障，劳动者就很有可能会违背竞业限制的义务，用人单位所遭受的损失会比起要支付的违约金会更多；如果经济补偿金的标准过高，劳动者的生活需要是得到充分满足，但用人单位的负担加重会直接影响企业难以长久发展。有学者提出，可以考虑以劳动者在双方劳动关系终止前一年的平均月收入为标准基数，规定经济补偿金的上限和下限。[11]
经济补偿金的最低标准就是需要能够维持劳动者的日常基本需要。对于经济补偿金的标准，如果劳动者遵守该义务后没有固定职业时，那么用人单位承担的经济补偿金不得低于劳动者在原单位一年的工资；如果劳动者从事其他职业的，用人单位承担的经济补偿金不得少于劳动者在原单位工作一年薪水的60%。
现在是一个开放的社会，它需要通过劳动力的自由流动使人才资源能合理配置从而促进经济的发展，但劳动合同违约金的存在对社会发展却是一种限制。由于许多关于违约金的劳动争议出现使得劳资矛盾激化和劳动关系紧张，所以劳动合同违约金的理论有待于进一步的补充、完善。在完善立法时，不能因为劳动者处于弱势就过于倾斜保护，这样不仅不能解决劳动纠纷，而且也改变不了的劣势地位。由于笔者水平有限，本文对劳动合同违约金的分析及建议可能还存在着不完善之处。但还是期望违劳动合同约金的制度能够通过不断完善来适应社会的需要，维护劳动关系的和谐，推动经济的发展。
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