专利权滥用的反垄断法律规制研究

　　[摘要]专利权人超出正当的范围，以搭售、拒绝专利许可、不合理定价、专利联营等形式行使自己的专利权，引起专利权滥用的垄断问题，损害社会的公共利益，亟需相关法律加以规制。X、欧盟和日本都有各具特色的法律规制模式，值得我国借鉴。我国《专利法》、《反垄断法》、《合同法》在此方面也有规定，但存在对专利权滥用界定不明、相关规定过于原则化、法律责任追究和救济制度不完善、执法机构权属不明等问题。所以，需要从专利权滥用的界定标准、规制体系、法律责任追究和救济制度以及反垄断执法机关的职能划分等方面完善。

　　[关键词]反垄断；法律规制；专利权滥用；

　　在知识经济时代，专利权滥用的现象频发。我国在这方面的法律规制还处于起步发展阶段，较于发达国家差距显著，在国际经济交往中，常处于不利地位，遭受了一些不公平对待。一些跨国企业对我国规定了巨额的专利使用费，并且在合同中附加强制条件，搭售非专利产品来提高收取的费用，以此维护自己对专利技术的垄断优势，给我国企业造成了重大损失。因而，完善我国对专利权滥用的反垄断法律规制，探索出具有可操作性的、科学性的规制模式对我国具有极大的现实意义。

　　1.专利权滥用的含义

　　专利权是一种排他的权利，它保护着发明者的创造性成果不受侵害，他人要想使用某项专利，就需要得到专利权人的许可并支付一定的报酬。专利制度的实质就是维系专利权人的垄断利益和社会公众接近专利成果的公共利益之间的动态平衡。如果专利权人没有限制地扩张其专利权，无限扩大其垄断利益，必然会打破这种平衡，专利权滥用的现象也就出现了。

　　目前，就专利权滥用的具体含义而言，还没有统一定论，国内主要的观点认为专利权滥用是指专利权所有人或被授予专利权人超出法律所允许的范围或正当的界限，损害他人利益或社会公共利益的情形。[1]本文认为，该观点的定义较为合理，有利于实践中的执法、司法和守法。

　　2.专利权滥用的主要表现形式

　　专利权滥用的表现形式的划分方式有多种，由上述专利权滥用的含义可以发现，在市场经济竞争中，专利权滥用的行为具有垄断和限制竞争的特点，因而本文从反垄断的角度分析，将专利权滥用的表现形式分为以下几种：

　　其一，搭售。现实中，这主要表现为在市场上占优势地位的企业在主产品中搭售非专利产品，企图将在主产品市场的优势扩大到搭卖品市场，或者是阻止潜在的竞争对手进入主产品市场。例如，X微软公司曾在操作系统中，操纵其软件系统的垄断地位，搭售浏览器，妨碍了其竞争者的公平竞争，破坏了公平的市场竞争秩序。

　　其二，拒绝专利许可。专利权人可以通过该行为，形成垄断，使社会公众难以接近专利技术成果，这将有碍社会的创新技术发展，侵害社会公共利益，破坏反垄断法所保护的市场竞争秩序。

　　其三，不合理定价。这种定价一般有掠夺性定价、歧视性定价等形式，同样也排斥了技术创新和竞争，是专利权滥用的重要体现。

　　其四，专利联营。是指两个或两个以上的专利权人，为彼此之间能相互分享专利或统一对外进行专利许可而签订协议，形成的正式或非正式联盟组织。[2]在实践中，专利联营会排除或限制竞争，极有可能造成垄断现象。

　　1.专利权滥用的危害性

　　当前，经济发展迅猛，专利权滥用的现象也愈发频繁地出现在经济交往中。许多企业为了在竞争中获得优势，扩张行使专利权，如滥用市场支配地位、限制竞争，致使竞争者蒙受重大损失，也使经济不能够得到健康的发展。例如，高通公司长期以来在CDMA、WCDMA、LTE无线通信标准必要专利许可市场和基带芯片市场存在收费过高的问题，特别是对于我国企业的收费更是远远高于其他国家，使我国企业遭受了不公平的对待。另外，高通公司无正当理由搭售非无线通信标准必要专利许可，企图将自己在无线通信领域的优势扩大到其他领域。这些都是滥用专利权的垄断行为，使我国企业蒙受了巨大损失，在竞争中处于不利地位。对此，我国发改委对高通公司发起了反垄断调查，并开出了巨额罚单，维护了公平竞争的市场秩序。

　　专利权滥用的垄断行为越来越成为企业排挤竞争对手的利器，若得不到有效的规制，将会影响市场的正常秩序，使专利权使用者的利益及社会公共利益受到极大的侵害。

　　2.专利权滥用的实质

　　专利权人滥用专利权的实质可以看作是垄断利益的扩张使用。如果垄断利益扩张到一定程度，专利权人便会形成垄断地位，对相关市场具有一定支配力，影响市场的正常运行。是以，以反垄断法律来规制滥用专利权的行为就显得十分必要且合理，对保障经济的自由健康发展、保护公众的利益也具有重要作用。

　　从X的司法实践来看，围绕专利权与垄断之间的关系是X专利法的核心所在。[3]由于专利权是具有一定垄断性质的权利，现实经济交往中时常会出现专利权的合法垄断与非法垄断难以区分的问题，X最高法院一直在探索处理好这方面的问题。

　　对于专利权的限制，X一直适用专利法与反托拉斯法共同规制的二元规制模式。从专利法的角度，对除搭售以外的行为进行分析；从反托拉斯法的角度，对搭售进行规制。不过，近来X法院扩大了以反托拉斯标准进行审查的行为范围，除搭售以外的其他专利权滥用行为也可采用反托拉斯标准进行审查。

　　欧盟的法律并没有规定专利权滥用这样的法律概念，欧盟主要是通过《欧共体条约》第81条和第82条，对具有反竞争目的或效果的协议和滥用优势地位的行为进行规制。同时，《欧共体条约》还规定，各成员国授予的财产权不受干涉，这里的财产权包括知识产权。由此可见，正当行使知识产权的行为不被干涉，但是滥用行为要受到《欧共体条约》的制约。欧盟的这种规制方法，区别于X，是一种一元制的规制方法。具体模式就是以《欧共体条约》的框架为主，再结合一些细小的条例和指令进行具体规制。

　　所以，对于专利权滥用的反垄断规制，也遵循上述一元制规制模式，以《欧共体条约》为主，具体再结合些小的条例和指令。例如，为了更好适用《欧共体条约》第81条第3款，就要结合适用《第240/96号条例》。该条例对之前的相关条例进行了调整，缩小了“黑色的条款”，即不能得到豁免的限制竞争条款，扩大了“白色条款”，即可以得到豁免的限制竞争条款，这将在规制专利权滥用的同时，又鼓励企业之间进行正常的专利技术让渡，提高技术创新能力。

　　《日本反垄断法》第21条规定，“本法规定，不适用于被认为是行使著作权法、使用新型法、外观设计法或商标法规定的权利的行为”。也就是说，正当行使专利权的行为是不在《日本反垄断法》调整的范围内的，但是，专利权人行使其权利超出专利法所赋予权利范围的话，就应该受到反垄断法的规制。[4]为了更好地适用反垄断法，日本先后出台了三个实施指南，分别是《国际许可协议的反垄断指南》、《专利和技术秘密许可协议中不公正交易行为的管制指南》、《专利和技术秘密许可协议中的反垄断法指导方针》。指南一是涉及技术许可的，其列明了不公正的限制条款和不被视为公正的限制条款。指南二借鉴了欧盟的做法，将合同中的限制性的条款区分为“白色条款”“灰色条款”以及“黑色条款”三种。[5]该规定权衡了特定类型限制的必要性与竞争产生不利影响的可能性，表现出与X合理分析原则的类似。[6]指南三出台后，取代了指南二，阐明了专利和技术秘密在转让活动中适用禁止反垄断法的基本的问题，从不公平交易方法的角度出发，具体阐述了公平交易委员会对有关专利和技术秘密许可协议的观点。[7]

　　总体而言，日本关于专利权滥用并没有十分明确的规定，依靠的就是反垄断法以及先后颁布的三套具体指南，形成了以反垄断法为主，具体指南为补充的专利权滥用反垄断法律规制模式。

　　从上述可以看出，X对专利权滥用的规制采用了专利法和反托拉斯法共同加以规制的二元的结构，以此处理好专利权与垄断之间的关系。欧盟采取的是一元制，专利权的行使要受到《欧共体条约》的制约，再通过具体的单行条例和指令，使条约的规制内容具体化，更具可操作性。日本借鉴外国的经验，在《日本反垄断法》的基础上，又先后出台三套具体指南，形成了具有自身特色的法律规制模式。

　　从这些国外的法律规制模式中可以看出，各个国家所采取的法律模式是在长期不断探索中形成的，是由各国具体的国情所决定的。但是，在不同中也存在着共性，X和日本在规制专利权滥用方面均运用到了反垄断法律，这对于我国来说是很有借鉴意义的。虽然我国已经出台了《反垄断法》，但是没能在专利权滥用方面得到很好的利用，具体规定不完善。此外，我国《反垄断法》没能与《专利法》很好地衔接，难以形成体系，这使得借鉴国外的体系十分必要。本文认为，我国可以参照X的二元模式，或者是日本的反垄断法为主、具体指南为补充的模式，再借鉴欧盟做法，出台具体的单行条例和指令，使规制内容具体化，具有可操作性。

　　1.《专利法》对专利权滥用的规制措施

　　我国《专利法》对于禁止专利权滥用没有明确说明，但是有规制专利权滥用的条款，主要有：

　　第一，强制许可制度，该制度使国家能够在特定情况下不经专利权人的许可，允许他人实施专利，以此来维护国家利益和社会利益。和其他国家一样，我国对强制许可也规定了严格的适用条件，到目前为止我国XX和企业未实际启用过强制许可程序。[8]

　　第二，限制专利权人的恶意诉讼行为，主要分为以下几个方面：其一，恶意诉讼的反赔制度，使由于专利权人的恶意而遭受损失的人能够得到赔偿。其二，现有技术抗辩权，使被控告人能够有权对他人的侵权控告提出抗辩，证明其使用的是现有技术。其三，催告权和起诉权，使合法经营者不会无端陷入专利权滥用的困境。

　　2.《反垄断法》对专利权滥用的规制

　　《反垄断法》第55条规定：“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法”。该规定与日本反垄断法的规定相似，规制的都是知识产权滥用的行为，只有当权利人行使权利时，破坏市场竞争秩序，排除或限制竞争，才要适用该规定。

　　3.《合同法》对专利权滥用的规制

　　《合同法》第329条规定：“非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效。”但是，对于“非法垄断技术、妨碍技术进步”的具体含义，该规定未做出说明。为此，最高人民法院出台了关于审理技术合同纠纷案件的司法解释，细化了该无效事由，列举了六种情形:一是限制技术使用、研发和改进；二是限制技术来源；三是限制技术实施；四是搭售；五是限制被许可方购买渠道；六是禁止对有效性提出异议。

　　虽然，我国对专利权滥用的反垄断法律规制已经取得了不少进步，有了不少先进制度，但是其中仍然存在着许多问题。本文将重点分析这些问题，以此寻找解决办法。

　　1.立法对专利权滥用的界定不明确

　　我国《反垄断法》虽然有关于“知识产权滥用”的规定，但是，由于没有明确说明知识产权滥用的具体内涵，在实践中便很难以该法对具体行为的性质进行辨识，也就无法对滥用行为进行有效遏制。再看我国《专利法》，虽然是专门保护和规制专利权的，但对专利权滥用的内涵、界定标准、界定方法和具体表现并未明确规定。法条中概念的内涵不确定、界定标准规定不清楚等，都使《反垄断法》第55条和《专利法》在实际中具体适用的困难增加了，使这些法律的作用无法准确发挥出来。

　　2.立法过于原则性，缺乏可操作性，无法应对实际需要

　　现行《反垄断法》关于知识产权滥用的规制都是些说明性的规定，它仅说明了《反垄断法》可以规制、调整专利权滥用的垄断行为。比方说，《反垄断法》第55条只规定了反垄断法是规制知识产权滥用行为的，但对于怎样的滥用行为将受到怎样的规制却未作规定。规定不具体，便难以被执行，就难以落到实处，规定也就形同虚设了。不管是滥用专利权限制竞争，还是排挤对手，都只能是有法却不能依法对这些行为进行规制。

　　相较于《反垄断法》太过概括的规定，《专利法》、《合同法》即使规定了具体制度，也都是针对某个方面的，并不全面，而且都是以说明性的规定为主，往往很难应用于实际操作中。例如，《专利法》的恶意诉讼制度，只是规定了遭受专利权人的恶意诉讼时，可以获得赔偿，却没有具体规定如何获得赔偿，获得怎样的赔偿。本文认为，我国亟需在相应法律的基础上建立配套指南，以指南指导实际执行，这是当前我国最为缺乏的。

　　3.专利权滥用的法律责任追究和救济制度不完善

　　我国相关法律没有明确规定专利权滥用的法律责任，也没有规定全面、详细的救济制度。

　　《反垄断法》第七章规定了构成垄断行为的经营者需要承担的法律责任以及应该接受的惩罚措施，这些规定虽然起到了一定的明确责任、惩罚侵权的作用，但是比起滥用专利权所取得的利益，这些惩罚造成的损失要小得多，很难在根本上解决滥用造成的垄断问题。显然，我国《反垄断法》规定的法律责任及惩罚措施针对性还不强，规制力度也还不够，而且仅仅规定垄断给他人造成损失时承担民事责任，并没有说明是否适用刑事责任以及如何适用刑事责任，这体现了法律责任规定不全面，存在漏洞，难以有效规制特别严重的专利权垄断。

　　《专利法》规定的专利权滥用的法律责任追究和救济制度与《反垄断法》相比而言，具有一定的进步，例如：恶意诉讼的反赔制度、现有技术抗辩权制度等，在一定程度上起到了遏制专利权滥用、保护相关受害人的作用，但是其仍然是着重于部分制度，不够全面具体。特别是，《专利法》的这些制度主要都是被控告人陷入诉讼时的救济制度，对于没有陷入诉讼却因专利权人的垄断行为而遭受损失的情况，如遭受搭售、不合理定价，被侵害人又该如何寻求救济、寻求怎样的救济，《专利法》并没有做出规定。这就意味着，《专利法》可能只能规制一部分情况的专利权滥用行为，另外一些情况难以被其规制。

　　4.反垄断执法机构权属不明，反垄断执法人员素质不高

　　多头执法是我国所采取的反垄断执法模式，其从被采取至今，已经导致了许多问题，典型的有执法权划分模糊、相关人员的利益得不到有效保护。具体而言，xxxx设立反垄断委员会统筹各项反垄断工作的同时，商务部、国家工商总局和国家发改委又在各自的职权范围内负责部分的反垄断执法工作，这些机构的执法范围有共同之处，又缺少相关法律法规来区别，在实际工作中容易形成交叉执法或者空白执法。也即，在一些情况下，两个机构争着执法；在另一些情况下，两个机构相互推卸。另外，与一般性垄断行为的认定相比，专利权滥用的认定，对执法人员的要求更高，它要求执法人员要同时掌握法学和工科方面的知识，而实际生活中这样的人才实在很少。

　　反垄断执法机构权属不明，执法人员缺乏较高的素质，使专利权滥用的反垄断执法困难重重，亟需通过改革反垄断执法模式和建设高素质的专利权滥用反垄断队伍来改变这种困境。

　　长期以来，对专利滥用的界定一直没有规定在我国的相关法律法规中，这直接导致了实践中无法正确区别专利权滥用行为，法律规制便难以很好适用.

　　本文认为，应该在《专利法》中明确专利权滥用的概念，规定专利权滥用的构成要件，使实践中的相关当事人对此有清晰认识。同时，建立专利权滥用的界定标准，使专利权滥用在界定时能够有法可依，这必将有利于专利权滥用的反垄断规制。具体标准的建立可以考虑以下几点：首先，考虑核心专利技术的掌控者是否占有市场支配地位。如果某个企业在特定领域内占有较大份额，能够支配市场，排除或限制竞争者进入市场，就说明该企业在该市场中是有支配地位的。当然，要构成垄断，还需要真正利用支配地位操纵市场。其次，考虑专利权人滥用专利权有无合理的理由。若是专利权人在没有合理的理由的情况下，实施了垄断行为，就可能被认定为是滥用专利权。再次，考虑竞争者获得一项技术的关键技术设施是否是没有合理依据的。如果是，则可能构成滥用。最后，考虑专利权人持有的核心专利技术是否的确会对市场竞争造成影响。如果不是因为核心专利技术导致的垄断，而是因为专利权人的其他原因导致的垄断，则不能认定为是滥用专利权的垄断行为。

　　在设立好界定标准之后，还应该注意《专利法》与《反垄断法》的配合问题，这里可以借鉴X的二元模式，明确《专利法》和《反垄断法》的适用情形，使两法能够有效配合，从而保证任何情形下都有适当的法律来规制被界定为专利权滥用的垄断行为。

　　如今，对专利权滥用，反垄断方面的立法都是以原则性规则为主，缺少具体而细致的法条来规制滥用支配地位、签订垄断协议等专利权滥用的垄断行为。是以，构建反垄断法在专利权方面的具体实施指南具有重大意义，它将使滥用专利权的各种垄断行为都有具体的指南来一一对应地规制，增强法律规制的可操作性。

　　参考各国立法经验，特别是日本的立法经验。日本先后发布的几个反垄断法指南就是采用的《反垄断法》为主，具体指南为补充的思路，使指南与反垄断法框架高度契合。本文认为，我国规制专利权滥用的实施指南也应以《反垄断法》的框架来设置。比如，实施指南可以以滥用市场支配地位、垄断协议行为、经营者集中的架构来制定，确保指南与反垄断法最终能够相互对应、彼此契合。

　　反垄断法与指南共同规制的模式，既体现了立法艺术，最大限度地使法律调整不留下空白，又保障了实际操作的可行性，使执法活动有了科学的指导，对完善专利滥用的反垄断法律规制是大有裨益的。

　　良好的法律责任追究和救济制度是专利权滥用得到有效规制的强大保障，有利于从根本上解决各种垄断问题。

　　本文认为，我国法律对专利权滥用的惩罚措施力度较轻，而且缺少针对性，不能对滥用者起到很好的警示作用。我国应该汲取国外经验，制定较为严格的法律责任和惩罚措施，对不同的行为规定不同的责任与惩罚。对较为严重的滥用行为，应该要规定对行为者采取惩罚性的赔偿措施，使其通过垄断行为所获得的利益，难以承担这些惩罚性的赔偿。例如，可以规定赔偿造成损失的两倍、三倍金额，这便对行为者起到了一定的震慑作用。

　　对于《反垄断法》，应该要规定刑事责任。若是行为人滥用专利权，形成垄断地位，严重影响了市场的稳定秩序，应该对其苛责以刑事责任，发挥《反垄断法》有效的规制作用。当然，为了建立合理、有效的维护受害人合法权益的救济制度，还可以把相关权利的侵权抗辩机制增加进《反垄断法》，使受害人有权通过提出抗辩而获得救济。

　　对于《专利法》，应该在完善恶意诉讼制度、强制许可制度的基础上，增加除恶意诉讼外遭受其他侵害的救济制度，使受侵害人在未陷入诉讼却因专利权人的垄断行为而遭受损失时，一样能够得到救济。比如，《专利法》可以规定当专利权人出现搭售、不合理定价、拒绝专利许可和专利联营等行为并且造成他人损失时，应该承担民事赔偿责任。另外，就具体如何赔偿，获得哪种赔偿，《专利法》也应该有所说明，使实际运用该法时能清楚明了。

　　我国反垄断的多头执法模式一直以来颇受争议，问题迭出。执法机构虽多但如果没有一种合理的权利分配和职责归属制度，多机构的执法反而会出现执法上的交叉和空白，浪费行政执法资源。[9]从国外的经验来看，无论是X、欧盟还是日本，都有较为专门的反垄断机构来进行执法，使立法规定能够得到有效实施，所以我国一定要划分好各反垄断机构的职权。

　　一方面，对于反垄断委员会，需要发挥出统筹全局的作用，指导和分配好各项反垄断工作，这要求其要配备有兼备宏观筹划能力和专业技术能力的执法人员。另一方面，对于反垄断一般执法机构，在处理现有机构间职权冲突问题时，可以参考如下建议。例如，可以采用主要行为原则来区别价格行为和非价格行为，使国家发改委和工商总局之间的执法冲突问题得到解决，让两方各在其位，各谋其政。若是专利权人的滥用行为兼具几种垄断行为的特点，判断其到底是哪种垄断，就需要先判断出其的主要特征，以主要特征来认定行为的性质，从而进行明确的分工执法。但是，从长远的发展角度来看，我国反垄断执法工作还是需要构建一个统一的综合执法机构，这样可以使执法权收归统一，使反垄断执法工作运行更便捷，更科学。

　　当然，要想处理好我国的专利权滥用问题，还需要有高素质的执法人员和良好的人员配置。反垄断执法是一种高水准的执法工作，比如，对滥用市场支配地位的垄断行为执法，执法者既要运用经济学相关知识界定市场，又要运用法律知识判断滥用行为是否成立，并最终针对专利权滥用做出符合规定的处罚。[10]在认定一个行为是否构成垄断行为时，还需要执法人员掌握一定的技术知识，很多情况下需要执法人员有理工科的专业背景。

　　我国专利权滥用的反垄断法律规制起步晚、问题多，但这也代表着我国可以不断借鉴X、欧盟、日本等先进的立法经验，不断完善自身。正如本文所述，我国可以在立法中明确专利权滥用的界定标准，建立《反垄断法》为主、具体指南为辅的立法体系，完善专利权滥用的法律责任追究和救济制度，使法律规制详尽具体，具有可操作性。同时，我国要明确反垄断执法机关的职能，提高执法人员的素质，使执法更具科学性。总之，在汲取他国经验的同时，结合国情，构建一个契合我国现状的专利权滥用反垄断规制模式，才能真正维护好我国公平、自由的市场秩序，维护好受侵害企业的利益。

　　[1]王先林.知识产权滥用及其法律规制[M].北京:中国法制出版社,2008:197.

　　[2]黄良才.专利联盟中的搭售问题分析[J].电子知识产权,2007,10:26.

　　[3]尹新天.专利权的保护:第2版[M].北京:知识产权出版社,2005:579.

　　[4]李明姣.专利权滥用的法律规制[D].河南大学硕士论文,2013:20.

　　[5][美]JayDratler.Jr.知识产权许可（下）[M].王春燕译.北京:清华大学出版社,2003:608.

　　[6]徐棣枫.专利权的扩张与限制[M].北京:知识产权出版社,2007:268.

　　[7]冯晓青.知识产权法–热点问题研究[M].北京:中国人民公安大学出版社,2004:211.

　　[8]李国超.跨国公司滥用知识产权的法律规制[D].南京财经大学硕士论文,2011:30.

　　[9]周小明.论经济民主与反垄断法－兼评我国反垄断执法机构的设置[J].特区经济,2010,4:257-258.

　　[10]丁茂中.反垄断法执法的移植与本土化研究[J].法商研究,2013,4:159.