民事执行参与分配制度研究

　　参与分配制度与世界各国有关民事执行立法的原则是密不可分的，是解决金钱债权的执行竞合问题。在执行中实行完全优先主义的国家，依据债权人请求执行的先后或者依据采取查封措施的先后决定受偿的顺序，因而不可能出现多个债权人对债务人同一财产的执行所得金额请求平均或按比例分配的现象，也就不可能存在我国所述的参与分配问题。而实行平等主义的国家，一旦债务人的财产不能清偿所有债权时，为了实现债权平等的原则，需确立一项制度同时满足所有债权人的需要，参与分配制度在这种背景下成为多个债权人针对同一债务人申请执行时如何平均分配，从而均衡的实现各方债权人利益的制度工具。

　　关于参与分配制度，主流观点主要包括三种立法模式：优先主义、平等主义、和团体优先主义。采优先主义的国家主要包括英国和德国，其认为，债权人获得清偿的顺序依据采取执行措施的先后确定，而非以债权平等的原则平均受偿，有所不同的是，德国的优先主义是赋予优先采取措施的债权人以类似物权担保人的地位，可以在之后的参与分配程序中主张优先受偿权；英国的参与分配制度则是根据采取执行措施的先后直接决定受偿顺序，而未特别规定法定优先受偿权。支持平等主义的国家主要包括法国，法国关于债权、动产、不动产规定了不同的执行原则，具体针对债权的执行来说，采用“宣示查封有效制度”，即当债权人获得胜诉判决时，对已经冻结的财产有直接划拨给债权人的效力，其他债权人仅得债权人清偿剩余的财产要求分配。针对动产的执行则贯彻了平等主义，根据拍卖的价款所得按照债权比例对债权人进行平均清偿；针对不动产的分配，法国规定了特别的制度，实行“判决权抵押制度”，如果债权人获得胜诉判决并向登记机关登记，则在之后的分配中具有优先于其他普通债权人和未办理登记的债权人。采取团体优先主义的国家主要包括瑞士和我国X地区，其认为总体上依据债权平等的原则进行分配，但需依据申请时间的先后分成两个或多个分配团体，每个团体内部按照债权比例平等受偿。

　　当前，我国参与分配制度主要采有限平等原则。民事执行参与分配制度作为我国民事执行程序中的一项重要制度，类似破产制度的设计，可同时满足多个债权人实现债权。然而，我国目前的民事执行参与分配制度仅散见于《司法解释》和《执行规定》，民事诉讼法并未正式将该制度入法。2015年的《司法解释》对参与分配制度的适用条件和救济制度进行原则性规定，而对分配的具体程序和救济程序并未提及。加之对我国民事执行参与分配制度的价值取向和功能存在争议，参与分配程序的不完善导致司法适用中仍有诸多不确定的因素和可裁量的空间。司法实践中，各个法院自由裁量权较大，存在做法和分配结果不一致的情况，甚至有些法院为了避免执行程序过于冗长，显现执行成效，规避不必要的执行纠纷和争议，不愿开启参与分配程序，而对先申请的债权人进行债权清偿。

　　综上，我国参与分配制度主要存在以下问题：制度规定不系统、不具体，缺乏完善的参与申请程序、分配程序和救济程序；我国对参与分配制度的定位和功能尚不明确，实践中法官各有理解，司法实践无法统一。参与分配制度的重点在于保证债权实现的平等性，让其他需要申请执行的债权人能在规定的时间参与到已经开始的执行程序中来，在保证执行效率的前提下保证平等受偿；解决问题的关键是通过合理的程序设计让所有债权人了解参与分配程序并实际参与进来。本文分四个部分拟从法律规定和司法实践中遇到的争点和问题入手，通过分析参与分配制度的价值取向和运行的整个程序，以期对我国的民事执行参与分配制度价值取向的界定和程序的完善提出合理化建议。

　　第一部分从我国民事执行参与分配制度的历史沿革和立法现状入手，介绍我国参与分配制度发展的大致情况。通过历史分析法，全面分析了历次制度中关于参与分配程序的规定，主要依据包括《民诉法适用意见》、《执行规定》、《执行解释》以及《民诉解释》。通过对我国参与分配制度立法发展的详述，明确我国参与分配法律制度一直沿用平等原则的立法例。

　　第二部分主要介绍了我国参与分配制度的司法实践及运行中存在的问题。通过分析案例，并结合已有法律条文规定，对参与分配制度理论和实践存在的问题进行了全面的梳理。主要从主体、客体、分配期限、主持分配的法院、分配程序以及救济制度进行分析。主要问题包括：主体范围不明确，未包括已经采取保全措施并起诉的债权人主体、未将企业法人主体排除在外、未对担保物权人和法定优先权人的主体地位进行确认；对债务人财产能否清偿所有债权的认定标准存在主客观标准的分歧；参与分配的期限规定不明确，实践中难以确定到具体期日；未规定主持分配的法院和具体的分配程序；为具体规定参与分配的救济制度。

　　第三部分主要介绍了参与分配制度的法理基础。通过分析参与分配制度的概念和起源，结合不同的立法例以明确我国参与分配制度的价值取向，并对德国和X的制度进行具体剖析。该部分首先介绍了民事执行参与分配制度的历史起源，从罗马法平等原则的普遍发展到各国平等主义与优先主义立法例的分立，接着探究我国参与分配制度的价值取向和功能，具体结合强制执行程序的内外价值，探讨参与分配制度所应具有的功能即权利和程序的稳定、迅速廉价且适当。

　　第四部分是对我国参与分配制度的完善。该部分分别从参与分配制度的主体范围、客体范围、申请期间、主持分配的法院、法院在参与分配中的义务及当事人和利害关系人参与分配救济制度入手，对参与分配制度的整个运行程序进行系统规定，同时依据参与分配的价值取向厘清参与分配制度与其他民事执行制度的关系，协调参与分配制度与保全制度，并将参与分配制度与破产制度严格区分。

　　参与分配制度最早规定于《民事诉讼法（试行）》第180条。其中规定，被执行人被执行的财产，不能满足所有申请人要求的……不足清偿同一顺序申请人要求的，按比例分配。这也从一定程度上明确我国参与分配制度适用平等原则。但现行《民事诉讼法》对参与分配制度并未作出明确的规定，而是在1992年出台的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《民诉法适用意见》）中加以规定。《民诉法适用意见》第297条规定：“被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行根据或者已经起诉的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。”此条是严格意义上第一次以法律条文的形式对参与分配制度加以规定。另第298[第298条规定：“申请参与分配，申请人应提交申请书，申请书应写明参与分配和被执行人不能清偿所有债权的事实和理由，并附有执行依据。

　　参与分配申请应当在执行程序开始后，被执行人的财产被清偿前提出。”]、299条[第299条规定：“被执行人为公民或者其他组织，在有其他已经取得执行依据的债权人申请参与分配的执行中，被执行人的财产参照民事诉讼法第二百零四条规定的顺序清偿，不足清偿同一顺序的，按照比例分配。清偿后的剩余债务，被执行人应当继续清偿。债权人发现被执行人有其他财产的，可以随时请求人民法院执行。”]规定了参与分配的时间以及债权人按比例分配和继续清偿的基本原则。虽然《民诉法适用意见》已失效，但其为参与分配制度的设立提供了有效的依据和参考价值。

　　随后，1998年出台的《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《执行规定》）中第90条到第94条分别从参与分配制度的适用主体、客体、受偿顺序、清偿原则等几个方面对参与分配制度加以规定。其中，第90条规定了参与分配制度的主体和客体范围，主体范围在《民诉法适用意见》的基础上进行限定，即只能是取得执行依据的债权人；客体范围包括已经被采取了查封、扣押、冻结等强制措施的被执行人的财产，并将被执行人的财产不足以清偿全部债务作为参与分配程序开启的认定标准。第91条规定了主持参与分配的法院是首先对被执行人的财产采取查封扣押和冻结等执行行为的法院，并且规定当保全执行和终局执行存在冲突时保全执行具有优先的效力。第92条规定申请参与分配的债权人所提交的申请书必须附有执行依据。第93条规定了优先权人和担保物权人的优先受偿权。第94条延续了《民诉法适用意见》的基本原则，即规定参与分配制度中普通债权人的平等受偿原则。第95条则规定了参与分配制度终结后债务人的继续清偿原则以及第96条赋予了未经清算的企业法人同样的参与分配制度的主体资格。总体来说，参与分配制度的程序模型已初步确立。

　　2009年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》（以下简称《执行解释》）的出台首次对参与分配制度中的异议制度加以明确。其中第25条和第26条分别规定分配方案异议制度和分配异议之诉。第25条规定了执行法院应当在参与分配程序开启后制定财产分配方案，对分配方案有异议的债权人和债务人可以提出对分配方案的异议。第26条规定了参与分配程序中对提出分配方案异议的异议人有反对意见者，分配方案异议的异议人可以反对者为被告，提起分配异议之诉。并且在分配的过程中，法院可以对存在争议的款项进行提存，剩余财产先行分配。

　　2015年，最高法院发布了《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉解释》）。其中第508条到512条全面综合了散见于各项法律制度中关于参与分配制度的规定，这五个条文极其精炼地概括了参与分配制度的整个程序，并在此基础上对《民诉法适用意见》以及《执行规定》加以完善。除此之外，《民诉解释》将2008年颁布的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》（以下简称《执行解释》）中的执行异议制度延续下来。虽然，关于参与分配制度的程序还有许多细节并未规定，目前的程序性规定较为模糊、笼统，但对于参与分配制度的定性和适用有很大的参考价值。

　　从上述法律条文中可以看出，在民事执行参与分配制度发展的过程中，我国各项法律规定均承认其适用平等的清偿原则。当然，参与分配制度中的平等原则也是有限制的，其平等性不适用于具有法定优先权的人和担保物权人，在担保物权人和具有法定优先权的人优先受偿之后，普通债权人才能按照债权比例平等受偿。然而，除了参与分配制度适用有限平等原则之外，关于民事执行竞合，我国同样实行有限优先原则。我国《执行规定》第88条第1款规定按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿，即先行的保全或终局执行优先于后行的保全或终局执行受偿。从法条的前后逻辑顺序来看，这条规定主要适用于债务人的财产足以清偿债权人的全部债权的情况。

　　1.2.1参与分配的主体范围

　　（1）参与分配的债权人是已经获得执行依据的债权人

　　宁诗敏法官认为：“债务人的财产资不抵债时，全体债权人都有就债务人的财产获得公平受偿的权利，不论债权人是否己取得执行依据或者己经起诉，否则就违反了‘债权人的全部财产是全体债权人所有债权的共同担保’的实体法原则。[宁诗敏.《债权人申请参与分配的条件》[J].《人民司法（应用）》,2007,15号,14页.]然而当前法律规定中，现行有效的《执行规定》和《民诉解释》都将已经起诉但尚未获得执行依据的债权人排除在参与分配制度之外。其中90条和508条均规定债权人要取得执行依据，并在提出参与分配申请书时附有执行依据。这不同于已经失效的《民诉法适用意见》，其赋予了已经起诉当但尚未取得执行依据的债权人享有参与分配的资格。虽然当前法律规定趋于一致，但否认已经起诉但未取得执行依据的债权人的主体资格是否符合民事执行制度的要求，是否违反了债权人的债权一律平等的基本原则，这些都是值得商榷的。

　　（2）被执行人为公民或其他组织

　　有关适用参与分配的主体资格问题，《民诉解释》第508条的规定延续了《执行规定》第90条的规定，即参与分配制度的主体必须是公民或者其他组织。但有所不同的是，《民诉解释》的主体限于公民和其他组织，对于企业法人则规定了执行转破产程序，即企业法人不适用参与分配制度，而《执行规定》还包括未经破产清算的企业法人，其中第96条规定未经破产清算的企业法人参照适用参与分配制度。对此，学界有两种观点：一种认为，参与分配制度本意为破产制度的补充，如果破产制度不能及时有效地发挥作用，比如企业法人未经破产和清算程序直接解散，法人资格归于消灭，不存在可以实行分配制度的法人主体，则可以适用参照参与分配制度；另一种观点认为，参与分配制度与破产制度是本质上各不相同的制度，对于企业法人参照是用参与分配制度应严格限制。前最高人民法院执行局局长刘贵祥在《平等分配制度与破产制度的分工》[刘贵祥.《平等分配制度与破产制度的分工》[J].《人民法院报》,2014年4月30日，第八版.]一文、人大教授王欣新在《参与分配制度不应与破产法相冲突》[王欣新.《参与分配制度不应与破产法相冲突》[J]].《人民法院报》,2014年4月30日，第八版.]一文中均阐述了参与分配制度的适用范围应当与破产制度的适用范围完全分开。

　　（3）担保物权人和法定优先权人的优先受偿权

　　对于对人民法院查封的财产有优先权和担保物权的债权人的主体资格，《执行规定》第93条采用“申请参加参与分配程序”的说法，《民诉解释》第508条则规定“直接申请参与分配”，从语法的变换上，体现了优先权人地位的变换。《执行规定》中的优先权人不具有参与分配的主体资格，只是作为利害相关人有申请参加的权利，而《民诉解释》则赋予了优先权人在参与分配制度中的主体资格，可直接申请参与分配，一旦优先权人符合条件，法院仅需对其是否享有权利进行形式审查，而无需征得其他参与分配程序中的债权人的同意。

　　1.2.2参与分配的客体范围

　　（1）债务人的财产不能清偿所有的债权

　　关于不能清偿所有债权的认定以及债权人的申请书应当写明的不能清偿所有债权的事实和理由，《民诉解释》和《执行规定》并未明确规定。《执行规定》仅在90条说明只有当债务人的财产不足清偿全部债务的可以申请参与分配；而《民诉解释》不仅在508条规定被执行人的财产不能清偿所有债权才可以参与分配，同时在509条规定参与分配的申请书需写明被执行人不能清偿所有债权的事实和理由。

　　（2）债务人的财产是已经被法院采取保全措施的财产

　　债务人的财产是否只能是已经被采取保全措施的财产，《执行规定》和《民诉解释》均未明确加以规定。《执行规定》90条规定债务人的财产被全部或部分采取查封、扣押或冻结措施，债权人可以参与分配，对于被法院保全外的债务人的财产是否可以纳入到本次参与分配程序中，法律并未有明确的规定。《民诉解释》对于法院控制之外的债务人财产是否可以进行分配也未做明确规定，仅规定对于法院查封、扣押、冻结的财产可以进行分配，法定优先权人针对该财产具有优先受偿权的规定。

　　1.2.3参与分配的期间

　　有关申请参与分配的期限规定，1992年的《民诉法适用意见》第298条规定参与分配的时间为执行程序开始后，被执行人的财产被清偿前，《民诉解释》第509条第二款规定执行程序开始后至被执行人的财产被执行终结前可申请参与分配，而《执行规定》第90条则规定为债务人的全部或主要财产已被人民法院查封、扣押或冻结后至被执行人的财产被执行完毕前。三项法律制度关于参与分配的时间均有不同的规定，对于具体时间点的界定，学界和司法实践也存在不一致的看法。

　　1.2.4主持分配的法院及分配程序

　　优先采取保全措施的法院在主持参与分配程序时具有优先性。《执行规定》第91条[第91条规定：“对参与被执行人财产的具体分配，应当由首先查封、扣押或冻结的法院主持进行。

　　首先查封、扣押、冻结的法院所采取的执行措施如系为执行财产保全裁定，具体分配应当在该院案件审理终结后进行。”]规定了参与分配的程序由首先采取查封、扣押或冻结措施的法院进行，并赋予了采取保全执行措施的法院优先裁决的权力。这个条款主要涉及了保全执行和终局执行竞合的问题，阐明即使其他债权人已获得胜诉判决，但是如果获得胜诉判决的法院没有进行财产保全，则只能等到采取保全措施的法院案件审结后才能开启参与分配程序。而《民诉解释》并未规定采取保全措施的法院在主持参与分配程序时具有优先性，而仅仅为先申请执行并采取财产保全措施的债权人以原则上的优待考虑。虽然第511条关于“原则上按照其占全部申请参与分配债权数额的比例受偿”赋予优先申请的债权人以优待有些牵强，但毕竟优先采取保全措施并申请执行的债权人并非法定的优先权主体，为其在法律条文中创设优先权有违权利法定的基本原则。但在司法实践中，很多人利用这一原则性的规定给优先采取财产保全措施及申请执行的债权人以优待考虑，以体现“在权利上积极的人应当获得鼓励和比他人多的所得”。

　　另外，关于参与分配的具体分配程序，《执行规定》和《司法解释》并未有明确规定，实践中每个法院的做法均有不同，按照自己地区的司法惯例进行，存在较大的自由裁量空间。

　　1.2.5参与分配的救济制度

　　关于参与分配程序的异议制度，《执行规定》并未做具体规定，最早出现相关制度条文是在2008年颁布的《执行解释》中。其中25条和26条分别规定了提出异议的主体包括债权人和被执行人，异议的时间为收到分配方案的15日内，如果未提出异议的债权人或被执行人反对异议人的异议，则异议人需要以未提出异议的债权人或被执行人为被告向执行法院提起诉讼，相关争议的金额由执行法院提存；如果未提出异议的债权人或被执行人针对异议人的异议未提出反对意见，执行法院则需对分配方案进行审查并修正。《民诉解释》第511条和第512条是在《执行解释》第25条和26条的基础上确立的。其基本继承了《执行解释》关于参与分配救济制度的规定，但同时，两项制度均未对具体的救济程序和可以提出异议的具体事项做明确规定，也没有区分执行异议、执行异议之诉和参与分配方案异议之诉的区别，实践中均是依照地方的司法惯例和执行便利的原则随机处理。

　　在参与分配的司法实践中，各个法院的做法均有所不同，依据的法律规定也是各有侧重，甚至有的法院自动放宽了法律条文规定的底线，变通适用了相关的法律规定。在河南省睢县的一个参与分配案件中，执行法院将已经提起诉讼尚未获得裁判依据的债权人纳入到参与分配程序中来，同时，无论参与分配的债权人是否有物权担保或者法定优先受偿权，均适用平等原则按比例清偿，实行绝对的平等原则；而山东省利津县法院的一个参与分配案例中采用了有限优先原则，根据采取执行措施的先后决定债权人的受偿。

　　具体分析以上两个法院的做法，《执行规定》93条的规定，担保物权人和法定优先受偿权人可以申请参与分配，说明其优先受偿权并非绝对，而是有权利参与到参与分配程序中，但是否可以优先受偿要看参与分配法院的裁决。河南法院正是依据该项规定，最终决定不对法定优先受偿权人以优待考虑，而是最终依据债权一律平等的原则将被执行人的财产平均分配给各债权人。《执行规定》88条规定普通债权按照执行法院采取措施的先后获得清偿，山东法院正是依据88条的有限优先原则决定对优先采取保全措施的人以优待考虑。从上述两个案例中，法院的做法均是依照相关法律规定进行分配，然而适用法律条文的不同，直接导致分配方案大相径庭，无论是基本原则的适用和结果均存在差异，这种根本上来说还是各个法院对我国参与分配制度的定性和理解有所不同，加之法律制度规定不具体，法律条文之间存在冲突，每个法院的参与分配制度都自成体系，各有“特色”。

　　另外，根据网络查询广东省高级法院调研组于《关于执行程序中参与分配制度调研情况的报告》所述，全国各地法院对于参与分配的适用范围均存在差别较大，认识不统一的情况。就参与分配制度适用的基本原则问题，湖南省法院内部就存在两种不同的意见：长沙中院认为应当适用有限优先的原则进行分配，给执行措施采取在先的债权人更多比例的清偿；而基层法院则根据具体情况决定适用何种原则，如果参与分配的债权人较多，则适用平等原则按比例清偿，如果参与分配的债权人较少，则适用有限优先的原则，即谁先申请执行和采取措施，就对谁优先清偿。

　　此外，关于是否适用于企业法人的问题，各个法院存在不同的做法：河南法院和北京高院均有条件地接受未经清算的企业法人可以申请参与分配，而湖南法院对于企业法人基本不适用参与分配制度。适用的法院认定，既然《执行规定》96条明文规定企业法人可以参照适用参与分配制度，根据法律的规定，企业法人适用参与分配制度可行；认为不可以适用的法院则认为，参与分配制度与破产制度是两种不同性质的制度，在适用主体上不可以交叉，并且《民诉解释》的规定时间晚于《执行规定》，既然《民诉解释》的规定已经在《执行规定》的基础上有所修改，新的规定没有将企业法人主体包含进来自有其道理和考虑，不应当对企业法人适用参与分配制度。

　　总而言之，关于参与分配制度，目前的法律规定尚不健全，司法实践存在多样性实属必然，每个法官在具体案件中都有独立的判断标准和价值取向，在法律条文没有对参与分配制度进行定性和明确的前提下，这种司法现状将会一直存在。

　　2.2.1参与分配的主体范围不明确

　　（1）参与分配的债权人是否应当包括已经获得执行依据的债权人不明确

　　《执行规定》和《民诉解释》对《民诉法适用意见》的主体规定进行了限缩，将未取得执行依据的债权人排除在参与分配制度的主体范围之外，这点是值得商榷的。债务人的财产应当作为全部债权的总担保，普通债权人在受偿的顺序和地位上应当是一致的。未取得执行依据的债权人只是在法律程序上权利尚处于不确定的状态，而并非存在瑕疵或者比其他普通债权效力低的情况，如果不加区分的将所有未取得执行依据的债权人都排除在外，有违债权平等的基本原则。并且，在司法实践中，由于法院业务量大，案件繁杂，很多时候不能在规定的审限审结案件，这就从客观上延缓了债权人获得执行依据的时间，不能将法院未及时审结的责任变成债权人不能参与分配的代价。

　　（2）参与分配的主体范围是否应当包括未经清算的企业法人不明确

　　司法实践中，未经清算的企业法人是否适用参与分配制度分为两个阵队：支持企业法人的主体地位的法院认为，既然参与分配制度是破产制度的补充，当企业法人消灭，法人资格不存在时，可以适用参与分配制度，因我国实行有限破产主义，对于自然人和其他组织来说，参与分配制度本身就是担任小型破产的角色，只是因为破产制度的主体不包括自然人和其他组织，才会出现参与分配制度，本质上并无区别，况且《执行规定》96条明确规定了企业法人可以适用参与分配制度；否认企业法人的主体地位的法院认为，参与分配制度与破产制度本质上是完全不同的制度，虽然均是解决债权人的债权清偿问题，但是因其功能不同，在适用上不能交叉，应当严格区分两种制度的适用范围。出现以上分歧的根本在于，各个法院对我国参与分配制度的定性不同，参与分配制度到底适用优先原则还是平等原则，是破产制度的补充还是全新的制度，对参与分配制度不同的理解导致司法实践中出现同种类型的参与分配案件出现两种完全不同的处理结果。

　　（3）担保物权人和法定优先权人的优先受偿权

　　《民诉解释》中明确了担保物权人和法定优先权人的优先受偿权，而《执行规定》则留给法院自由裁量的空间，既可以让法定优先权人参加到程序中，也可以将其排除在外，并且法定优先权并非绝对，有的法院认为此种优先权不适用参与分配制度，因而遵循绝对的平等主义原则进行分配。这就导致实践中法院在适用参与分配制度时采用了不一致的原则，有的采绝对的优先主义，无论是否是担保物权人或法定优先权人，也无论是否进行担保，只要债权人优先采取了执行措施，不分财产保全还是终局执行，均按照先来后到的顺序进行分配。有的采有限优先主义，即除了担保物权人和法定优先权人之外其他普通债权人按照执行措施采取的先后进行分配，上述山东法院的案例就是典型的有限优先主义；有的法院适用绝对的平等原则，按照上述河南法院的观点，参与分配制度中一切债权人债权平等，不应差别对待，此外就是有限的平等原则，除法定优先权人之外一切普通债权人按比例分配。虽然各项参与分配的条文中均规定了按比例清偿原则，但参与分配制度作为执行中的一部分，与我国其他的执行制度遵循的有限优先原则相冲突，导致我国法院在实践中的做法大相径庭，究其本质在于参与分配制度的价值取向不明确，关于原则的规定和定性不明朗。

　　2.2.2参与分配的客体范围不明确

　　（1）债务人的财产不能清偿所有的债权的认定标准不确定

　　关于不能清偿所有债权的认定以及债权人的申请书应当写明的不能清偿所有债权的事实和理由，没有明确的规定。司法实践中法院有较大的自由裁量权。关于不能清偿的标准和采用的原则，存在两种思路：有的法院奉行主观标准，只要债权人在申请书中提供足够的证据和理由证明债务人没有其他的财产可供执行，就允许债权人参加到参与分配的程序当中。有的法院奉行客观标准，在法院能力范围内调查了债务人的所有财产之后，发现债务人的财产确实不能偿还所有债权人的债权时，才会允许申请的债权人参加到参与分配的程序中。一旦发现可能还有其他财产可供执行，就会驳回债权人的申请，请其另行申请新的执行程序，但会提供给申请执行人另外的财产线索。司法实践中很难有统一标准。主要原因在于，信息联动机制不健全，法院虽然有调查的职权，但由于行政机关之间信息不畅通，加上债务人转移财产，法院不能掌握债务人所有的财产，无法从客观上判断债务人的财产范围；而债权人也没有查询债务人财产的权限，也无从得知其他债权人债权的数额，同样无法从客观上判断债务人的财产是否能清偿所有债权人的债权。另外，申请书中应当写明的证明债务人财产的事实和理由也具有裁判的随意性。债权人通常会写到，债务人明确表意无法偿还借款，自己并未掌握债务人的任何财产，而法院关于申请书的审查义务也没有具体规定，是根据已经掌握的财产数额和债权人提供的数据进行比对，进行形式审查，还是通过债权人提供的债权数额和债务人的财产进行实质审查，法律对此都没有具体的规定，导致司法实践中很难确定债务人的财产不能清偿所有的债权的标准。

　　（2）被执行的债务人财产是否只能是已经采取保全措施的财产不确定

　　被执行的债务人财产是否只能是法院已经采取保全措施的财产，对此法律没有明确规定。在参与分配的程序进行中主持分配的法院发现了债务人的其他财产是否可以追加？其他法院采取强制措施的属于债务人的财产是否可以移交？能否扩大范围对属于不正常减损财产的情况进行调查并纳入到债务人进行本次清偿的财产范围内？是否可以像破产制度的撤销权（管理人对非正常转移所有权的行为予以撤销）、股东的实缴出资额义务（主要是指未按照约定缴纳出资的股东有补充约定出资的义务）、还有董监高非正常收入追回制度（主要是指法人或其他组织管理人非法侵占法人或其他组织财产的情况）扩大债务人的财产范围。上述制度均对债务人财产的不正当转移和流失起到了有效的阻滞作用，扩大了债权人可以获得清偿的财产范围，使债权人获得清偿的比例增加。对于参与分配制度来说，恶意串通转移债务人财产的行为是否需要及时调查并追回，成为当前制度设计中存在的疑点和空白。虽然在司法实践中，法院通常不会自找麻烦，主动调查是否存在通过虚假诉讼减损债务人财产的情况，但从制度的设计上，仍需基于参与分配制度的价值取向对上述问题加以梳理。

　　2.2.3参与分配的期间不具体

　　有关申请参与分配的期限规定，不同的制度规定不尽相同。《民诉法适用意见》中“执行程序开始后，被执行人的财产清偿前”的规定较为笼统，实践中难以把握，需要法院的自由裁量，何为执行程序的开始，法律条文并未明确规定法院的通知义务，是以首次申请人申请执行的时间为准，还是以法院第一次公告或通知其他债权人为准，实践中对债权人来说具有操作难度，另外，如果不断有新的债权人参与分配，根据法律规定，直到债权人的债权被清偿完毕其他债权人都可以申请参与，就会导致执行程序反复，法院需不断调整分配方案，执行程序难以顺利完成。《执行规定》中“债务人的全部或主要财产已被人民法院查封、扣押或冻结，直至被执行的财产被执行完毕前”具有同样的弊病，全部或主要财产的确定在实践中无法操作，如何定性“全部或主要财产”，采用客观标准还是法官个人的主观标准，同时存在协助执行机关的不配合和债务人隐匿财产的情况，对债务人的财产范围很难界定。至于“财产被执行完毕前”同样存在这样的情况：即法院的分配方案刚作成之时，债权人申请参与分配，此时法院需重新制作分配方案，不利于执行的效率和程序的终结。

　　综上，参与分配的时间不具体有以下弊端：一是参与分配的整个程序的时间存在不确定性，导致参与分配期间的范围伸缩性偏大，这在一定程度上给法院的非法执行钻制度上的漏洞的机会。在司法实践中，有很多法院为了本院案件的顺利结案和执行，直接将还没有取得执行依据的其他债权人排除在外，而另外一些法院则为了在本院审理，将未走到执行程序的案件的债权人纳入到参与分配程序当中，故有意拖延进度，直至该债权人取得执行依据。二是参与分配程序的开始不好确定，法院也没有履行公告或通知其他债权人的义务，司法实践中其他债权人的合法权益难以完全实现。三是因参与分配程序关于分配截止期限的规定处于法律的空白，只要债务人的财产没有完成分配，其他的债权人都可以申请加入到分配行列，这样对于主持参与分配程序的法院来讲存在着不能确定参与分配的债权人数量和分配金额的难题，将会直接导致这一程序中无论是分配方案还是分配权均处于不确定的状态，这也就使执行程序进度拉长，从而影响当事人的合法权益得以及时实现。四是参与分配终期缺乏明确规定，没有给予其他的债权人申请紧迫性的压力，不利于督促其及时行使申请的权利。

　　2.2.4未规定主持分配的法院及分配程序

　　关于主持分配的法院，仅有《执行规定》中规定优先采取保全措施的法院在主持参与分配制度时具有优先性，除此之外没有其他法律条文涉及到分配法院的确定问题。实践中主持分配的法院一般是由采取查封措施的法院依照债权人的申请开启参与分配程序。如果出现既有采取保全措施的法院又有申请终局执行的法院，就会出现终局法院等保全执行法院裁判终结或者让保全执行的法院解除查封、扣押、冻结措施而由自己进行处置和执行这两种做法。如果按照第一种方案处理，如果首先采取财产保全的法院所处理的案件一直处于悬而未决的状态，并且需要经过一审、二审、再审等程序，同时，不断有新的债权人获得终局的胜诉判决，参与分配程序的启动时间就会无限延后，获得终局执行的债权人的合法利益不能及时实现。并且其权益的实现顺序上滞后于采取保全措施的债权人，从法理上不符合基本的原则，同时不符合参与分配制度快速实现债权人利益的目的。

　　此外，关于分配程序，各项法律制度和条文均没有涉及，比如参与分配程序中法院应当履行的义务，法院制作分配方案的时间，分配方案中应当包括那些内容，具体分配的时间，实践中法院做法各异，本着执行便利的原则，尽量简化程序，保证执行的效率和实效。

　　2.2.5参与分配的救济制度不健全

　　（1）异议人可以异议的内容和范围不确定

　　关于我国民事执行参与分配制度的异议制度，《民诉解释》第511条和第512条和《执行解释》第25条和26条均有所涉及。虽然存在救济制度，但对于可以提出异议的具体事项和范围并未做明确规定。例如虚假诉讼人联合债务人伪xxxx的债权债务关系，迅速获得法院的裁判并取得执行依据，从而减少债务人财产，降低真实债权人受偿比例的情况，其他债权人是否可以提出异议？再如债务人恶意减少财产，比如将财产转移给善意第三人，无偿赠与给第三人，这种情况能否参照适用破产中的撤销权制度，对债务人的财产实行恢复原状，保证债权人受偿的财产。此外，其他一些事项包括对分配方案债务人财产总额和分配比例的异议，对未取得执行依据的债权人受偿的范围，对法院在主持参与分配程序中的徇私枉法行为，这些事项是否可以适用上述法律规定中的异议制度，均未明确。

　　（2）尚未规定异议人异议的程序以及与其他执行异议制度的区别

　　即使可以提出异议，异议申请书应当包括的内容，提出异议的程序，异议人的异议被其他债权人或债务人驳回时提起诉讼后没有提出反对意见的债权人或债务人的诉讼地位的确定均未作规定，实践中异议人提出此类异议，执行法院处于执行效率的考虑往往要求其另行提起诉讼程序，以简化参与分配程序的流程，加速实现债权人的利益，这从一定程度上剥夺了异议人的异议权。立法中仍需对分配方案异议之诉的程序不断完善，并对执行异议、执行异议之诉和分配方案异议之诉的适用顺序和范围明确区分。

　　（3）现行的异议制度不具可操作性

　　此外，民事诉讼法司法解释第512条的设定几乎是没有意义的，只要其他的债权人反对，异议人就必须另行提起诉讼，参照实践中的做法，为了尽快确定分配方案，迅速获得分配，对于异议人的异议其他债权人通常会提出反对意见，异议人只能选择提起诉讼这一条救济途径，不仅耗费的时间长，承担提出诉讼高昂的诉讼费用，还会因提存争议债权对应的款项涉及到二次分配的问题。

　　2.2.6对我国参与分配制度的价值取向存在误区

　　（1）对优先原则和平等原则的认识存在误区

　　有观点认为，所谓的平等原则应当是债权实现机会上的平等，用心勤免于调查债务人财产以及适时收取债权的人，应比未经事前为信用调查或者对于到期债权不及时收取的人受到更为优越的补偿，这才符合公平原则。这种观点的误区在于，参与分配制度如果遵循平等原则，就应保证所有的普通债权人实现顺序上的平等，无论债权人采用何种手段和调查程序，都是为了更多的获知债务人的财产以使所有的债权获得清偿，当然这种为调查债务人财产的努力可以作为共益债务获得适当比例的补偿，而绝对不能认定为获得更多比例清偿的依据，从法理上探析，如果承认先申请和采取保全措施的人的优待地位，就会被认定为人为的创设了一种法定优先权，是不符合上位法的规定的。

　　另一观点认为，参照《执行规定》第88条的规定，参与分配制度应当适用有限优先的原则。因参与分配制度作为民事执行制度中的一种，应当符合执行制度基本原则的要求。然而，根据《执行规定》上下法律条文的设计，笔者认为，88条所规定的有限优先原则是指针对债务人的财产足以清偿全部债权人的债权的情况，此时可以按照采取执行措施的先后顺序进行，因为债权的平等实现不存在客观上的障碍，只是实现顺序的早晚，不会影响到债权人的实质性利益，此时适用优先原则并无不妥。而参与分配制度的设计是为了平等实现债权人的债权，当债务人的财产不能满足所有债权人的债权时，优先清偿采取措施在先得债权人会损害到其他债权人的利益，此时再适用优先原则多有不妥。

　　（2）对财产保全与终局执行的先后顺序存在误区

　　在申请执行人主张强制执行时，针对执行人提出的对该债务人的财产进行扣押、查封或冻结时，存在该财产上已设立财产保全，而该保全措施仅为暂时性的保全的情况。目前，在我国司法实践中存在两种不同做法：一是终局执行优越说，另一是保全执行优越说。

　　终局执行优越说采取保全执行仅仅可以限制债权人对财产的处分而不能取得相较于其他终局执行人以更为优越的法律地位，因保全执行人的权利仅需通过“释明”可得而终局执行人是经过复杂的证明过程而取得的十分确信的权利。然而，在司法实践中，存在大量债务人串通其亲友取得终局的执行名义并申请执行，如果终局执行优于保全执行，保全执行将会流于形式，债务人将会采取各种途径转移财产所有权，从而消除保全执行下财产的受限制状态。

　　保全执行优越说则认为，保全执行禁止财产的处分这一强制力具有着不特定的排他性，这种不特定排他性既可以适用于债务人，也可以适用于其他进入终局程序的债权人。申请保全执行的债权人通过提供担保等形式，付出一定的财产代价为交换，获得保全执行不特定的排他性，以此保障申请人最终获得债权实现的效果。陈荣宗教授在《强制执行之竞合》一书中也相对认可了保全执行的优越性。即“保全执行人可以凭借其本案判决的确定胜诉判决否认他债权人先前终局执行的结果”。上述陈荣宗教授的观点有点类似于民事执行制度中的执行回转，执行回转制度主要是依据新的裁判依据来推翻旧的执行依据，从而将被执行的财产回复原状，执行给新的执行依据确定的权利人，这里不同于执行回转制度的是，虽然有新的执行依据出现，但据以执行完毕财产的执行依据本身并没有出现错误，如果因为保全执行而撤销已经执行完毕的财产，且该财产的执行本身没有错误，不仅导致司法程序的重复和司法资源的浪费，对于已经获得终局裁判的债权人来说有失公平，权力的不确定状态也有违司法稳定性和公信力的要求。

　　产生上述的分歧有多种原因，究其根本，是对暂时性的财产保全措施和终局执行的定位不准所致，如何在参与分配程序中确定各个债权人的角色，只需依据参与分配的基本价值取向就可以确定。虽然《执行规定》从1998年实行以来，很多法律从业者均认为财产保全具有天然的优先受偿性质，但实际上，保全的设计仅仅是为了防止债务人转移财产，并非在债权的实现上具有优先受偿权，一旦开启参与分配程序，采取保全的人与其他的债权人在标的财产的受偿上应当具有同等的地位，不会因为采取了保全措施而破除法律的规定，自主创设了法定的优先受偿权。然而，法律规定了财产保全措施，就有其存在的合理性和债务人财产稳定性的应然要求，考虑采取保全措施但未取得执行依据的债权人在参与分配制度中的主体资格，则可以消除制度之间适用的矛盾和尴尬。

　　（3）对我国民事执行参与分配制度与破产制度的定性存在误区

　　执行程序中的参与分配制度和公司法中企业法人破产制度为两种不同的法律制度，二者在适用对象、条件以及程序终结所带来的法律效果等方面都存在很大的差别，具体来看：第一，参与分配制度的适用对象是公民个人和其他组织，破产制度的适用对象是企业法人。第二，在参与分配制度中，仅在债权人已取得执行依据和已起诉的情况下才有申请参与分配的主体资格，除此以外的其他债权人是不具主体资格的。但在破产程序中，债务人的所有债权人均有依法申请加入破产程序的权利，未到期的债权也可以加速到期。第三，参与分配程序并不是债务终结性程序，对于未清偿债务，债务人仍需继续承担清偿义务，当债务人有其他财产被查出或被债权人发现并申报，法院将根据债权人的申请重新启动执行程序。而破产程序债务人的债务则具有清偿终局性，一旦破产程序实施完毕，债权债务关系将不复存在，不会涉及到继续执行的问题。

　　在当前的司法实践中，一部分符合破产清算的企业法人为了逃避债务，不愿主动申请企业破产，而获得执行依据的债权人，出于破产程序将所有可能存在债权权益的债权人包含在内，降低自身的受偿比例，而不愿主动启动破产程序。这就使得实践中企业法人适用参与分配程序成为主流做法，参与分配制度喧宾夺主，极大损害其他未获得执行依据的债权人的合法利益。另外，破产制度属于概括清偿，一旦经过破产程序后就免除了债务人的其他债务，它体现的是债务人负有限责任的基本思路。而参与分配中的债务人要承担继续清偿的责任，未经破产清算的企业法人一旦适用于参与分配制度，就需接连不断地偿还债务，很难有重新崛起的机会。这是不符合破产制度对企业的特殊保护的思路的。因而，对于非经破产清算的企业法人能否适用于参与分配程序是值得商榷的。如果适用《执行规定》第96条，对本应以破产法解决的问题适用参与分配，必然对破产法起到旁支循环的替代效应。对于同一个问题存在两种将会产生不同利益结果的法律解决途径，这两种制度之间必然会有矛盾和冲突，体现在司法实践之中就是司法适用的竞合和混乱。参与分配制度的替代适用所产生的法律效果是消极的，这样的做法不仅不能解决实际问题，还会造成更严重的司法不公现象。

　　鉴于债权平等的原则以及债务人的财产是全部债权人的债权总担保的法理依据，我国制定并推行了多个债权人平均受偿的破产制度。破产制度的出现为同时解决多个债权人的债权问题提供了一个好的思路，体现了债权人债权平等和平均受偿的基本观念。然而，破产制度仅能适用于企业法人主体，对于公民和其他组织来说，我国并没有专门的法律加以规制，也没有制定类似个人破产制度和组织破产法，关于被执行人是个人或组织的债权清偿问题成为立法的空白。基于上述背景，我国开始探索建立民事执行参与分配制度。

　　一般认为，民事执行参与分配制度作为一种执行制度，是指经申请执行人申请执行，在强制执行程序启动后，同样对被执行人享有债权的其他债权人，因债务人的财产已经不足以清偿所有债权人的全部债权时，非经自己主动申请启动执行程序，而是申请加入到他人已经开始的执行程序，以满足己方债权的要求。中国人民大学教授王欣新老师将参与分配制度定性为[王欣新.《参与分配制度不应与破产法相冲突》[J].人民法院报，2014.4.30,第八版.]，被执行人的财产已经无法满足所有债权人的全部债权时，如果有债权人启动对债务人的申请执行程序，那么在强制执行程序履行完毕前，其他同样拥有申请执行依据的债权人，可以申请加入到已经开启的强制执行程序当中，参与对被执行人的财产分配。

　　基于我国参与分配制度的历史沿革和立法现状，可以将参与分配制度总体划分为两个程序阶段：即参与阶段和分配阶段。参与规定了该项制度的准入条件，第一，参与分配的主体申请加入的程序须为已经启动的强制执行程序，第二，其他债权人的主体资格须为已具备了执行依据的身份。分配规定了法院在债权人申请加入到执行程序后对被执行人财产的具体分配，是发生在对债务人的被申请执行的财产进行具体分配的过程中法院的所应承担的职责和义务，在综合分析债权人获得清偿的先后顺序以及每个已经参加的债权人分配的数额之后，制成分配方案，对各个债权人进行清偿的过程。参与和分配分别以除申请执行人以外的其他债权人和法院为适用主体，构成债权人债权获得清偿的基本要素。

　　根据参与分配制度在司法实践中遇到的问题以及学者关于参与分配制度的定义，在参与分配制度的概念确定上主要存在4点争议：1、参与分配制度适用的主体是否仅限于公民个人和其他组织，企业法人能否参照适用；2、参与分配制度是否必须适用于资不抵债的债务人，如果被执行人的财产足以清偿所有债权，则债权人能否加入到已经开始的执行程序中；3、参与分配所涉及的是否必须为金钱给付义务，也即参与分配的标的是否必须为金钱债权。因为执行包括金钱债权的给付、物的交付请求和行为请求。物的交付请求和行为请求很有可能在执行的过程中转换为金钱债权的请求，如果债权人限期无法履行交付或行为义务，对于此种获得胜诉判决的债权人来说是否可以获得参与分配的权利。4、参与分配制度的程序阶段是否必须为执行程序开始后，本次执行终结前。

　　上述争议直接影响了我国参与分配制度概念的确定以及司法实践中的具体操作，在确定基本概念时，不能仅从制度的层面和各种观念的对比去分析，而应当结合民事执行的价值取向、参与分配制度本身应具有的功能、价值取向综合分析，来确定我国参与分配制度所具有的独特含义。

　　参与分配制度最早起源于罗马法。《论告示》一书第59编规定“如果任意债权人要求采取措施控制债务人的财产，其他债权人是否仍旧可以占有此财产？是否可以理解为在裁判官允许任意债权人占有之后，则视为允许所有债权人占有财物[[意]桑德罗.斯奇巴尼选编：《民法大全选择司法管辖审判诉讼》，黄风译，中国政法大学出版社1992年

　　版，第80页。]。”《论告示》中可见全部债权人的债权公平受偿的法治理念，其对于后期各个国家参与分配制度基本原则和价值取向的确立具有借鉴意义。之后，不同国家就金钱债权执行竞合先后确立了自己的原则。主要划分为优先主义和平等主义这两大阵营。

　　采取优先主义的国家认为，债权人获得清偿的顺序依据采取执行措施的先后确定，而非以债权平等的原则平均受偿，关于分配的优先原则，德国和英国虽然均采用优先主义，在具体操作上又有所不同。德国将优先采取财产保全措施的债权人认定为法定优先权人，一旦债权人采取了财产保全措施，就具有了同担保物权人一致的身份，在日后参与分配的程序中可以优先受偿；英国的优先主义没有赋予优先采取保全措施的债权人以法定优先权，而是根据采取执行措施的先后来决定在之后的分配程序中清偿顺序的先后，有限采取执行措施的人可以先获得债权的清偿。

　　采取平等主义的国家认为，债权人获得清偿的顺序不分先后，除担保物权人外，一律按照债权比例平等清偿，共担损失。法国《民事执行法》规定“凡是不涉及抵押不动产的价款分配时，都实行比例分配程序（按比例分担亏损、按比例分配价款）。”“在份额比例分配程序中，所有的债权人都受要求接受某种清偿，但是他们获得清偿的仅仅是按照他们的债权比例计算出来的份额，而每一个债权人都要求按比例分担总的亏损数额”。[罗结珍译：《法国民事执行程序法要义》，中国法制出版社2002年版，第402、403页。]

　　随后，在参与分配制度的发展过程中，还衍生出了以瑞士为典型代表的限制优先的清偿原则，也称团体优先主义。团体优先主义结合了优先主义与平等主义的优点，确定了层次化的平等清偿模式，即参与分配程序中按照债权比例平等分配，参与分配程序终结后加入的债权人仅能就前次分配完毕剩余的财产进行二次分配。瑞士的《债务执行与破产法》、日本的《民事执行法》以及X的《强制执行法》均遵循此项清偿原则。

　　（1）我国民事执行参与分配制度的价值取向

　　依照我国参与分配制度的历史沿革，参与分配制度一直遵循有限平等的原则。除法定优先权人和担保物权人之外，对于普通债权人按照债权比例进行清偿。相较于优先主义，我国为何始终采用平等主义原则？对参与分配制度适用平等主义的合理性体现在哪里？是否有违我国执行制度通常适用的有限优先原则？理清上述疑问，成为明确参与分配制度价值取向的关键所在。

　　纵观各国关于分配制度原则的规定，无非有二：采用优先主义的国家认为优先采取保全措施的债权人可以获得优先受偿权（如德国），按照我国的法律，法定优先权人的权利应当由法律明确赋予，非经法律的授权任何人不得创设法定优先权，赋予先采取保全措施的人在参与分配制度中具有优先受偿权从根本上违反我国法律制度的规定和法的秩序；另一采用优先主义的国家认为应当按照采取执行措施的先后（如法国），我们认为，当债务人的财产足以清偿全部的债权时，应当按照采取措施的先后决定债权人受偿的顺序，当债务人的财产不能满足所有债权人的需求时，则不应当按照采取执行措施的先后进行清偿，否则违反了“债务人的财产是所有债权人的债权的总担保”，从根上是违反债权人的债权一律平等的基本原则。有限平等原则一方面考虑到担保物权人和法定优先权人的优先受偿权，因物权相较于债权具有天然的优先性，另一方面，保证了普通债权人的平等受偿权，共担不能清偿所有债权的损失，符合参与分配制度基本的价值取向。

　　（2）我国民事执行参与分配制度的功能

　　参与分配制度作为强制执行制度中的一部分，可以首先通过强制执行程序中内外两个价值来判断参与分配制度的功能：外在价值包括程序的安定和权利的安定，此种价值通过程序结果作为衡量价值体现的标准。如果通过参与分配程序可以稳定地实现债权人的权利，显现执行的成效，说明参与分配制度作为民事执行制度的一部分有其存在的独立价值和必要性。如果没有参与分配制度，其他没有进入执行程序的债权人的债权利益难以实现，只能等到日后债务人重新拥有财产才能继续申请清偿，裁判与执行脱节，裁判内容得不到及时实现，执行难以显现成效，就会降低司法的公信力。权利确定却无法得到实现，裁判就会流于形式，对于债权人来说，获得权利上的实现才是最终的目的。而参与分配制度的出现正好弥补财产执行竞合的困境，使所有获得执行依据的债权人的部分权益得以实现，体现了债权平等和共担损失的基本原则。

　　内在价值则体现在实现权利的迅速、廉价与适当。民事审判阶段当事人之间的权利与义务处于真伪不明的状态，核心在于查明事实，而执行期间，当事人之间的权利与义务处于确定的状态，这时的执行制度需要体现的价值则是权利实现的速度与成本，公正性已不再是执行程序阶段关注的重点，因而，参与分配制度的功能应当侧重于权利的迅速实现、执行的适当和司法程序和手续的简化。

　　1、权利的迅速体现在对参与分配程序参与时间的控制上。之所以需要明确参与分配程序的申请参与期限，主要是出于执行效率的考虑和债权人利益的迅速实现。从本质上说，参与分配制度只是合并简化了多个执行程序，本质上仍是个别清偿，未能及时申请参与分配的债权人日后仍有获得清偿的机会。但如果无限制地允许其他债权人不断加入，就会导致当前申请执行人执行程序的延长，对其他人执行成本的节约就是对当前执行人执行成本的负重，如此一来，执行程序被无限期延长，不符合参与分配制度体现执行效率的目的。

　　2、参与分配制度中执行的适当性体现在执行的公正性以及效益性，不能因为成本的节约而牺牲公正，也不能为了绝对的公正而牺牲效率。在民事执行中应当合理平衡各种关系，既要保证所有的债权人平等地获得清偿，同时也要排除权利上迟到的债权人即参与程序终结后申请参与分配的人，另外，更不能为了体现执行的成效和地方保护对未取得执行依据的债权人无限期地等待，也不能为了快速实现部分债权人的利益人为地加速参与分配程序终止的期限。参与分配制度的建立，虽然重在提高执行效率，节约诉讼成本，但核心目的仍是要保证债权人债权受偿上的平等。不能为了一味的效率忽视部分债权人的债权利益。也就是说，参与分配制度所应具有的功能应当是执行效率基础上的平等。

　　3、司法程序和手续的简化体现了参与分配制度的又一功能。参与分配制度通过一个执行程序同时解决了几个债权人的债权权益，既为其他债权人节约了实现权益的成本，使得所有债权人在非经自己启动执行程序的情况下实现部分债权的清偿，同时减少了法院投入的人力、物力和财力成本，充分印证了民事执行程序存在的独有价值。

　　总的来说，参与分配制度的建立既符合实现权利安定的内在价值，同时符合迅速、廉价、适当的外在价值，参与分配制度的核心功能就是通过一个执行程序使所有的债权人均能获得部分清偿，既体现了平等价值，同时提高了执行效率，在符合公平正义的基础上实现了执行的快速和实效，成为解决金钱执行竞合的有效途径。

　　3.4.1德国关于参与分配制度的规定

　　德国实行一般破产主义，即所有主体一旦资不抵债，符合破产条件，均适用破产制度。因而参与分配制度属于全新的制度。《德意志联邦共和国民事诉讼法》中将参与分配制度规定在第八编强制执行部分的第二章第三节，其中规定参与分配程序奉行优先主义原则。即查封质权和强制抵押权均具有优先性。民诉法第804条规定，债权人因对债务人的动产查封而获得查封质权，查封质权人优先于没有担保物权和法定优先权的普通债权人优先受偿。另民诉法第865条规定，债权人通过查封债务人的不动产，即可获得该不动产的强制抵押权，且该强制抵押权优先于没有担保物权和法定优先权的普通债权人优先受偿。除此之外，德国民事诉讼法中也规定了共益债权具有优先性，其受偿顺位仅次于具有担保物权和法定优先权的优先受偿权人的顺位。

　　关于参与分配制度，民诉法在第872条中对分配的定义作出了解释，即在动产强制执行程序中，如果被申请执行的财产金额不足以清偿有关债权人时，进行分配。873条和874条规定管辖法院应当催告相关债权人，并要求这些债权人在两个星期之内提出债权的计算书（其中包含原本、利息、费用及其他附属债权）。期满后，法院制作分配方案计划书，计划书一旦做成，债权人不得对申报的数额作出修改。875条规定了法院对分配计划书的公开义务。即法院应当指定期日组织分配，并将分配计划书于指定期日前三天放置XX科供债权人参阅。876条规定了异议制度。即有异议的债权人提出异议，其他债权人同意异议则修改分配方案，有异议则对无异议的部分数额先行分配。878条和879条规定分配异议之诉。即有异议的债权人应当自异议提出之日起一个月内，向分配法院提出分配异议之诉。一旦分配异议之诉成立，则按照880条的规定，在裁判中确定应当给付异议债权人的债权金额或者命令法院重新制作分配计划书。最后于882条赋予法院命令支付或者重新制作分配方案的权利和义务。

　　3.4.2X关于参与分配制度的规定

　　（1）参与分配制度的定义

　　X地区强制执行法对参与分配制度作如下定义：对于二人以上分别比例或平均支配其数额，谓之分配。并且，对于申请人已经开始申请执行程序，第33条[X《强制执行法》第33条规定：“对于已开始实施强制执行之债务人财产，他债权人再声请强制执行者，已实施执行行为之效力，于为声请时及于该他债权人，应合并其执行程序，并依前二条之规定办理。”]明确做出规定，即其他债权人对同一标的物再次请求强制执行时，无论其是否明知，均视为参与分配之声明，是为节约无谓之手续。另外，对于债务人的财产并未限定于财产不足以清偿全部债务，而是只要存在多个债权人，便可以通过参与分配程序实现债权人的债权，并依照其各自申请的先后进行分配。

　　（2）参与分配制度的主体资格

　　针对参与分配制度的主体资格，第34条以债权人是否具有执行名义而做了具体区分，如果债权人具有执行名义，则其提交书面说明其要参加分配并提供执行名义即可；但如果债权人不具有执行名义，则情况较为复杂，首先需要其提交债权证明，并且需要提出债务人无其他可供偿还的财产说明，经执行机关查证情况属实并且需要其他债权人及债务人的同意，该债权人才可以参与分配。反之，其他债权人或债务人如果提出异议，该债权人需以异议人为被告提起诉讼，法院才会提存该债权人所应分配的金额，如果该债权人胜诉，则对其进行分配，如果败诉，则会涉及提存金额的二次分配。

　　当然，此处所谓的“无执行名义债权人”仅指对执行标的物享有担保物权或优先权的债权人。根据新修改的我国X地区“强制执行法”的规定，无执行名义的债权人原则上不得请求参与分配，但对执行标的物有担保物权或优先受偿权的债权人，不问其债权是否已届清偿期，应提出其权利证明文件，声明参与分配。无执行名义的债权人参与分配，程序繁杂，在实务上也存在许多问题，如债权人如何释明债务人无其他财产可供执行？民事执行机关对该释明是否审查权？等等。对此，有学者认为，债权人的释明应是由第三人制作的证明债务人无其他财产可供执行的证明文件，该文件能够使民事执行机关大概相信该债权人的主张是真实的即可；民事执行机关对债权人的释明只有形式上的审查权，没有实质上的审查权；在参与分配之诉中，审判法院对释明也无审查权，即不能认为债权人的释明不足而驳回其参与分配之诉，而只审理其实体权利是否存在、债务人有无其他财产可供执行等争议。

　　（3）参与分配分配表的制作与公示

　　《强制执行法》第31条规定，如有多数人参与分配时，执行处应当制作财产分配表，并预先制定分配期日，类似德国关于参与分配制度的规定，财产分配表的应当于分配期日前三日公示于执行处XX室，并将缮本交付与债务人和各个债权人。

　　（4）参与分配的起止期日

　　《强制执行法》第32条规定了参与分配的起止时间，其中指出参与分配的债权人应该在标的物拍卖、变卖等日1日前，以书面形式表明参与分配，如果标的物不需要经过拍卖或变卖的，则书面材料提交日期应该在分配表作成之日的1日前。逾前项期间声明参与分配者，仅得就前项债权人受偿余额而受清偿。”此条法律规定说明X地区的参与分配制度奉行团体优先主义。当然，如果债权人因强制执行已获清偿、执行程序终结或者执行依据被撤销而导致执行程序终结，他债权人则不得参与分配。另外，执行标的物不经拍卖直接交付到申请执行人或者执行法院处均视为执行完毕，执行程序终结，其他债权人不能再参与分配。

　　至于参与分配制度的执行期限，《强制执行法》第42条规定了三个月的期限，如遇特殊情形，报院长批准可申请延长三个月。

　　（5）参与分配的异议制度

　　《强制执行法》第35条和第36条仅规定了对无执行名义的债权人的异议制度，其中第35条规定，其他债权人应于法院规定的三日内做出是否同意参与分配的声明。到期未作声明或者有异议的异议人于分配期日不到场提出异议，均视为同意参与分配。第36条规定如果其他债权人和债务人存在异议，法院须通知声明人。如果声明人仍欲参与分配，应于10日内提起执行异议之诉，只要有证据证明已提起诉讼，法院有义务对该部分争议债权进行提存。

　　第39条则是关于各个债权人对分配表的异议制度，须于分配日之前以书状形式申请。债权人发现分配额和债权额的错误以及法院对优先权利的误认均可以提出异议。第40条规定了异议成立后法院的更正义务，对于全部分配表存在异议且异议成立的情形，法院须进行全部更正，重新制定分配计划表；对于异议人针对计划表所提出的部分异议，法院可以对没有异议的部分先行分配。第41条主要是关于对分配方案异议之诉的规定，只要前述异议不成立，异议人就必须在十日内以其他债权人为被告向法院提起诉讼，并将起诉有关事宜告知执行处。

　　另外，关于对生效的法律文书能否提出异议的问题，强制执行法对此区分两种情况加以规定：如果已经做出的法律文书具有既判力即终局裁决，则只能依据后出现的事实和证据进行异议，如果已经做出的法律文书不具有既判力即初审判决，则可以依据包括裁判前的事实和证据在内的所有事实和理由提出异议。

　　4.1.1参与分配的主体范围

　　（1）主体范围应当包括已经起诉并采取财产保全措施的债权人

　　毋庸置疑，参与分配的主体包括获得执行依据的债权人。但对于是否应当包括未取得执行依据的债权人存在较大分歧。陈璐莎在《论民事执行中的参与分配制度》一文中[陈璐莎.《论民事执行中的参与分配制度》[D].2015年北京林业大学硕士毕业论文,P14.]对未取得执行依据的债权人的资格予以确认并在文中主张，首先将未审结的案件所涉数额提存，其余部分由已审结的案件分配；如未结案件审结后，诉求获得支持，则从提存部分中分配给债权人相应数额；如未获支持，则将提存金额在已分配的债权人中进行二次分配。这种观点未对未取得执行依据的债权人进行分类考虑，过大范围的涵括未取得执行依据的债权人只会拖慢参与分配程序，参与分配法院在确定债权人的债权是否真实以及提存的数额上存在很大的障碍，这违背了参与分配制度提高执行效率的初衷。但对于提存金额的观点却有值得借鉴的地方。

　　我们认为，对于未取得执行依据的债权人应当分两种情况加以考虑。一种是已经提起诉讼并进行财产保全的债权人。此类债权人在参与分配程序开始之前就对债务人的财产采取了保全措施，根据公平正义的原则，一个权利人采取积极行为进行权利的保障和救济，这种权利人往往是出于真实的权利救济需要以及采取积极的态度回复真实的权利，属于“权利上未眠的人”，我们推定该类权利人在诉讼的过程中胜诉的可能性较大，因而赋予其参与分配程序中的主体资格。对于积极行使自身权利的人，法律不能恪以更高的要求，这种权利的特殊分配也符合公平正义的要求。但是，因其法律地位的特殊性，并且实际上并未取得最终的裁决以及确定的执行依据，不能赋予其与其他具有执行依据的债权人相同的财产分配地位，可以规定“对于已经提起诉讼并采取保全措施的债权人，应当按照参与分配程序的受偿比例对该部分债权提存，直至获得确定判决”。如果该债权人获得胜诉判决，自法院做出生效裁决之日起提存的金额支付给该债权人，如果提存的金额大于按照该债权人最初申报的金额确定的比例金额，则将大于的部分进行二次分配；如果该债权人获得败诉判决，则将提存的全额全部进行二次分配。虽然有人提出，参与分配制度作为强制执行的一环更加注重效率，两次分配很有可能造成不必要的诉累。无论诉讼中的原告是否败诉，都有可能针对提存的金额进行二次分配。但是我们不能据此否认已经采取保全措施的债权人所应享有的特殊权利。执行程序需要兼顾和权衡效率与公平这两种价值，不能为了一味追求执行效率而牺牲了部分人理应获得的权利。另外，法院裁判进程的缓慢、出现中止和中断的事由都是造成原告尚未得到实体裁判结果的因素，此时不能将某些客观原因造成的负面影响完全由原告来承担，所以，在一定条件下，参与分配制度应当分情况承认部分虽未取得执行依据但确应参与财产分配的债权人的主体资格。

　　另一种是已经提起诉讼但尚未采取任何担保措施的债权人，这其中涵盖债权未到期的债权人。这类债权人虽然也具有债权权利，但是尚未通过法律程序的认证，处于权利状态不稳定的情况，这类债权人不应当进入到参与分配的执行程序中。不同于破产制度，破产制度可以加速债权到期，清偿之后债权人的债权归于消灭，属于一次性的清偿。而参与分配制度作为强制执行制度的一部分，重在体现执行效率，属于个别的清偿，未足额清偿的债权人，一旦债务人出现新的财产，可以继续清偿。之所以规定参与分配制度，一方面通过整合债权人到一个执行程序中，保证债权人按照比例获得平等的受偿，另一方面提高执行的效率，节约司法资源。相比较已经采取保全措施的未取得执行依据的债权人，未采取保全措施的债权人尚无任何保证，不应将其纳入到参与分配的主体范围中来，增加法院审查程序的难度，延长参与分配的程序。并且，对该主体的排除一定程序上也可以避免虚假诉讼情况的存在。

　　（2）严格禁止企业法人适用参与分配制度

　　关于企业法人能否适用于参与分配制度，目前仅有《执行规定》第96条为依据。笔者认为，虽然参与分配制度目前作为破产制度的补充，但参与分配制度与破产制度有着本质的不同，参与分配制度与破产制度应当有着完全不同的适用主体范围，不应将未经清算的企业法人纳入到参与分配程序中来，而应当按照各自的程序严格适用。

　　4.1.2参与分配的客体范围

　　（1）对债务人财产资不抵债的认定应采用主观标准并辅之以财产申报制度

　　参与分配的标的如何符合资不抵债的债权标准。在“资产不足以清偿全部债务”的界定中，陈璐莎在《论民事执行中的参与分配制度》一文中[陈璐莎.《论民事执行中的参与分配制度》[D].2015年北京林业大学硕士毕业论文,P11.]支持主观标准说，其中主张债务人拒绝履行债务或以无力偿还等主观理由怠于偿还，视为丧失偿债能力。陈华荣在《论民事执行程序中的参与分配制度》一文中也支持主观标准说，认为可以将“不能通过对被执行人的其他财产的执行获得清偿”作为认定资不抵债的标准，其中又分为两种情形：一是其他债权人已经向法院提出过申请，但未能通过对债务人其他财产的执行获得全部清偿；二是其他债权人虽未提出过申请，但经主持法院调查后发现通过对其他财产的执行不能使其他债权人获得清偿。上述观点都有一定的借鉴意义，但也存在不可避免的局限性。将债务人拒不履行到期债务为认定债务人资不抵债的依据没有考虑到债权人并非资不抵债，而只是不服法院的判决，打算申请再审的情况；要求参与分配的主持法院通过调查发现对其他财产的执行不能使其他债权人获得清偿的程序不具现实性，因为各个执行法院对获取债务人其他财产的途径十分有限，相比较债权人来说在获得债务人的财产上并没有绝对的优势，在当前信息不畅通、执行机构之间不联动的背景下，要求参与分配的法院代替未曾向法院申请过执行的其他债权人调查取证有一定的难度。

　　一方面，我国法律并没有授予债权人调查债务人财产的权利，而且，对于一些债务人的非金钱财产，债权人没有能力和财力获取客观的评估标准，无法判定债务人的财产是否足够清偿自己的债权，上述原因都将导致不能确定债务人的具体财产范围，资不抵债的标准无法通过客观标准来衡量。另一方面，参与分配制度也没有规定法院对所掌握的债务人财产有公告的义务，对参与分配程序的开始也没有相关的公告程序，司法实践中即使参与分配程序正在申报进行中，多数债权人都无从得知，对于可分配的数额以及参与分配的程序都不了解。

　　因而，笔者认为，不足清偿全部债务的标准，可以采用折中说。采用主观标准辅之以被执行人财产申报制度。只要债权人主观上认为债务人的财产不足以清偿全部债务，无需提供证据就可以申请参加到已经开始的参与分配程序中，除非法院有相反的证据证明债务人的财产足以清偿所有债权。同时，对于不及时履行义务的债务人，应当积极践行被执行人财产申报制度。

　　被执行人财产申报制度首次规定于民事诉讼法。其中217条规定，对于不及时履行执行通知义务的被执行人，人民法院可以责令被执行人报告某一时间段内的财产状况，供执行机关判断债务人的履行能力。法律经济学家波斯纳提出的著名波斯纳定理：在存在高昂交易成本的前提下，应把权利赋予那些最珍惜他们并能创造出最大收益的人，而把责任归咎于那些只需付出最小成本就能避免的人。[乔方.《被执行人财产申报制度研究》[D].2010年西南政法大学硕士学位论文，P6.]对于债务人来说，只要他们主动申报财产，就能极大的减轻法院和债权人的负担，提高执行效率，但如果他们不积极履行申报义务，就应承担不申报的后果和责任，因而，被执行人财产申报制度有其合理性和法理基础。这项制度的好处在于，如果他们真的没有足够的财产可供执行，通过提供已有的财产，债权人可以暂时按比例分配现有财产，与参与分配制度联合发挥作用，避免债权人不停地追问，给债务人继续积累财产的时间；如果债务人不申报是为了逃避债务的履行，让其承担不进行财产申报的后果有利于威慑逃避债务的被执行人，一旦逃避的行为需要承担更严重的法律后果，债务人就会主动清偿债务，保证债权人债权的清偿。

　　至于债务人的财产足以清偿全部债权时，其他债权人是否可以参与分配。笔者认为，应当严格禁止该类债权人的参与。参与分配制度是为平等受偿，共担损失，是平等原则的体现，避免出现一人清偿其他人合法权益得不到保障的情况。但如果债权人在实现债权的过程中不存在实质性障碍，只是时间先后早晚的问题，就不应加入他人正在进行的执行程序中，造成他人程序的诉累，降低执行效率，但可以在取得执行依据的前提下，在他人获得清偿后请求法院转移执行后剩余的债务人的财产。

　　（2）债务人的财产只能是被采取强制措施的财产

　　参与分配的客体只能是已被采取强制措施的财产，而不像破产制度那样可以通过破产撤销权、追索缴纳未到期股东出资、追索董事及高管人员非正常收入等强力制度来扩大被执行人的财产范围。参与分配制度本身的性质和价值取向决定参与分配制度的执行应当体现迅速、时效，且参与分配属于个别清偿，本次参与分配程序结束后债权人有继续获得清偿的权利。拿破产撤销权来说，主要是指债务人与他人恶意串通转移债务人的财产所有权，管理人有否认其转移效力并申请法院撤销使债务人的财产恢复原状的权利。在参与分配程序中，法院如果对虚假诉讼进行审查，就会增加参与分配程序的时间，不利于债权人迅速获得清偿，不符合执行效率的目的。

　　当然，被采取强制措施的财产不限于参与分配法院所采取措施的财产，还包括在其他法院控制之下的被执行人的财产。如果其他法院对被执行人的财产也采取了强制执行措施，可以转移给主持参与分配的法院，由主持参与分配的法院统一梳理，并将被采取强制措施的财产合并执行。因已被采取强制措施的财产确定属于债务人的财产，基于债权的平等性，如果不同的法院所采取保全的财产均属于同一债务人的，则可合并执行，已取得执行依据并向其他法院申请执行的债权人自动参加到已经开始的参与分配程序当中，而无需债权人再次提出参与到本次执行程序的申请。

　　4.1.3参与分配的期间

　　可以考虑借鉴X强制执行法的规定，将我国参与分配制度的期限规定为两个月。自参与分配开始之日至参与分配终止之日不超过两个月。在两个月的时限范围内，以发布公告的形式来通知债权人分配的截止时间，在此期间，如有符合规定，且经主持法院审核认为适格的债权人提出申请，即开启参与分配程序；但如逾上述期限，则不再受理，待申请期限界满后确定分配方案和分配表。这里可以结合德国关于参与程序时间的规定，管辖法院自程序开始后有立即催告相关债权人申报债权的义务，并要求其原则上在两周内提出计算书（债权的原本、利息、费用及其他附属债权）。两周期满后，法院制作分配方案计划书，计划书一旦做成，债权人不得对自己先前申报的数额作出修改。

　　关于参与分配开始的时间，可以规定为“自法院对债务人的财产采取查封、扣押、冻结之日起”，如果优先采取措施的法院为保全执行，应为终局执行的法院采取查封、扣押、冻结之日起，如果终局执行的法院没有采取任何保全措施，则应当从采取保全措施的法院将查封、扣押、冻结的财产转移到进行参与分配的法院之日起计算。如果其他多个法院对债务人的不同财产采取了保全措施，则当全部已经确定的债务人的财产转移给主持参与分配的法院，最后一项财产转移之日为参与分配起始之日。

　　因在参与分配程序进行的过程中，会有新的获得执行依据的债权人出现，如果两周的申报时间未届期，而获得执行依据的时间晚于参与分配程序的起始日，则可对该类债权人规定参与分配的终止时间，参与分配的债权人应该在标的物拍卖、变卖等日1日前，以书面形式表明参与分配，如果标的物不需要经过拍卖或变卖的，则书面材料提交日期应该在分配表作成之日的1日前或者已交付给债权人的前1日。因该类债权人并非是怠于行使债权权利，而是未取得执行依据，出于客观原因不能申请参与分配，为该类债权人适当延长参与分配的时间更符合公平正义的要求。

　　有学者认为可以将“协议作成之时”视为执行完毕，此点是存在争议的，这种观点没有考虑到债权人、债务人、第三人持反对意见时的异议阶段，当异议人提出异议时，执行庭的内设裁判机构需对此做出裁定，如果裁定的结果为支持异议人的诉请，则需重新对所涉的债务人财产进行核算并对分配方案加以调整，此时，协议作成之时并非最终的分配方案；如果裁定结果为驳回异议人的异议，则分配方案生效，债权人依分配方案进行财产的清偿，参与分配执行程序终结。这种情况下“协议作成之时”视为执行完毕。

　　另外，以下几种情形也视为申请参与分配的方式：如有被执行人的其他债权人向主持法院申请强制执行的，或者向其他法院申请，其他法院通知主持法院的，或者是在登记机关办理轮候查封的。

　　综上，在两个月的分配期间内，前两周作为债权人申报债权的期间，两周后，法院制作分配方案，异议人必须在指定分配期日前三日提出异议，如果两个月之内参与分配程序尚未完结，则需向院长报批延长两个月。

　　4.1.4主持分配的法院及分配程序

　　（1）主持分配的法院

　　参与分配程序的主持法院，一般由在先采取查封、扣押、冻结的法院进行。因法院已对债务人的财产予以扣押，至少能保证债权人获得部分清偿，由已经采取查封、扣押、冻结的法院主持，有利于法院在确定分配方案后直接对债务人的财产进行处置，使债权人的债权清偿程序更加高效便捷。如果由提出参与分配申请的法院进行分配，分配方案做成后还需协调采取查封、扣押、冻结的法院，一方面延长了债权人获得清偿的时间，使参与分配程序更加冗长，另一方面，如果采取查封、扣押、冻结的法院不配合，跨地区之间的联动效果不佳，实现的可能性和执行效率就会大打折扣，违背参与分配制度基本的价值取向。

　　如果先采取措施的法院并非终局执行法院，其对债务人财产做出的查封、扣押、冻结的行为性质属于诉讼保全，且所涉案件还未审结的，则应该由最先进行终局执行程序的法院主持，即便诉讼保全的法院对财产的查封、扣押、冻结措施在先，但此时，采取保全措施的法院尚未取得执行的依据，案件长期处于悬而未决的状态，不能开启强制执行程序，采取保全的法院理应将采取措施的财产交给主持法院来进行分配。

　　如果多个法院同时进入终局执行程序，则由采取保全措施的进入终局执行程序的法院来执行。当然，如果同时几个法院都进入终局执行程序且均采取了保全措施，则由决定开启参与分配程序在先的法院作为主持参与分配程序的法院，其他法院应当及时将采取查封、扣押、冻结的财产向主持参与分配的法院进行申报和说明，并将财产转移给主持的法院。

　　（2）主持分配法院的义务

　　参与分配制度必须辅之以法院义务的履行才能更好地实现其目的。其中包括对参与分配程序的首次公告义务、制作分配方案的义务，对于分配方案的公示和送达义务、对债权人提出参与分配理由和事实的审查义务以及关于异议制度法院应承担的义务。

　　关于法院的首次公告义务，笔者认为，这是在参与分配制度中非常必要的。否则，介于某些地方法院为了执行效率和保护某些债权人利益的需要，暗地迅速终结参与分配执行程序，就会使本应符合参与分配条件的其他债权人无法参与到程序当中，造成利益损失。因而，法院有必要负有公告义务，为已经取得执行依据的债权人、已提起诉讼并采取保全措施的债权人、有优先受偿权的债权人提供平等受偿的机会。首次公告的内容主要是对已经查封的债务人财产状况进行公示，并对已经开始的执行程序作出声明。

　　至于分配方案的制作，其内容应包括债务人和债权人的名称、案由及案号、本次参与分配的债务人总金额和所有债权的总金额、各个债权人的债权金额以及所获清偿比例、提出异议的提示和期限、本次参与分配的执行费用、最后落款参与分配的主持法院和分配表制成的时间。

　　对于分配方案的公示义务可以结合德国和X地区法律制度的规定，将分配方案书于作成之日公示于XX科、并限定只有参与分配程序的利害关系人可以参阅和复制。

　　对债权人提出参与分配理由和事实的审查义务，实践中法院做法不统一，有必要在法律中加以明确，笔者建议规定为法院负担形式审查义务。只要债权人提出其所认为的债务人不能负担全部债务的事实，并且言之有理，理由符合基本事实，且有初步证据可以证明，就应当给予该债权人参与分配的主体资格。

　　至于异议制度中法院的义务，参照X地区的做法，当债权人和债务人存在异议时，法院须及时通知其他债权人。其他债权人提出反对意见后，异议人需提出执行分配异议之诉。此时，只要债权人有证据证明已提起诉讼并将提起诉讼的证据交予法院，法院即有义务对该部分争议债权进行提存。

　　4.1.5参与分配的救济制度

　　参与分配的救济制度主要包括执行异议、分配方案异议和分配异议之诉。在参与分配程序中，主要存在程序性异议和实体性异议的区别。程序性异议主要针对执行程序中的错误以及法院的执行行为的错误所提出的异议，如果发生该种情形，可以依据民事诉讼法第225条关于异议、复议的规定，提出执行异议。

　　而实体性异议则可以适用分配方案异议制度。主要包括分配方案中债权的数额、分配方案中债权人的受偿顺序异议、债务人是否已经履行义务、是否超过申请履行的时效等重大或难以确定的实体性争议。应由执行法院的内设裁判机构进行审查，经审查认为异议不成立的，应当裁定驳回其异议，认为异议成立的，应当裁定对分配方案进行重新调整。异议人对执行法院的裁定不服的，可以于收到裁定书之日起十日内向上一级法院申请复议一次，上一级法院应当组成合议庭进行审查，并在60日内作出复议裁定。在对异议的审查和复议期间，可以提存与争议债权数额相应的款项，分配方案继续执行，如果异议人的异议和复议成立，上一级法院可以自行做出新的裁判，对提存的部分进行裁决，也可以指令下级法院重新进行审查并作出裁判。

　　至于分配异议之诉，《民诉解释》虽然在512条规定对分配存在异议的人列为原告、将对异议提出反对意见的人为被告，但如果债权人既未提出异议也未提出反对意见，其诉讼地位并没有做出规定。因分配异议之诉的裁判结果会影响到其他债权人的利益，故笔者认为应当追加其他人为第三人并按照情况赋予其上诉权。另外，关于生效法律文书确定的债权能否提出异议的问题，可以参考X地区的相关规定，区分异议针对的内容，如果是对法律文书生效后导致的债权消灭或者其他不能主张债权的事由，则当然可以提出异议；但如果是对文书确定的裁判内容提出疑问，则应该通过审判监督程序来解决。

　　至于分配方案异议制度和分配方案异议之诉的衔接，可以规定为，如果法院内设机构裁定驳回异议，则异议人即可以向上一级申请复议，也可以通过法院向其他的债权人和债务人提出申请，一旦异议人提出的异议有其他债权人或债务人反对，异议人必须于十日内提出分配异议之诉。一旦异议之诉成立，法院应当在裁判中确定应当给付异议债权人的债权金额，或者命令法院重新制作分配计划书。

　　4.2.1与保全制度的协调

　　无论是临时性的财产保全措施，还是终局的保全措施，对财产保全的效力应当认可，其确实具有不特定的排他性。但这种不特定的排他性，主要是针对债务人企图转移财产时，作为财产继受的不特定的第三人而言。相对于其他的不特定第三人，采取保全执行的人因保全措施而具有法定的优越性。然而，与不特定第三人有所不同的是，其他尚未采取保全措施的债权人与采取相关措施的债权人应当在民法上具有同等的地位，已经采取保全措施的人不能获得比其他债权人更为优越的地位，对其他债权人来说不具有特殊的效力。因而上述保全执行优越说的观点是有失偏颇的，对于终局执行，临时性保全措施当然不能具有更优的地位，优先采取保全措施的人也不能获得更多比例的清偿。

　　因此，保全制度仅作防止债务人转移财产的工具而非法定的优先权，其不能获得比其他债权人更优先的地位或更多比例的清偿。但因为采取保全措施的债权人既付出了积极的努力，同时为保全财产付出了一定的经济成本，因而保全的财产所产生的费用可以作为共益债务在执行费用扣除之后、其他普通债权按比例分配之前优先受偿。

　　4.2.2与破产制度的区分

　　如前文所述，参与分配制度与破产制度的性质不同，在本质上具有差异性，在适用的范围上应当严格区分。司法实践中，应严格杜绝企业法人未经破产清算，直接适用参与分配制度的情形。日后也应当通过确立新的参与分配制度和程序对《执行规定》第96条的规定加以限制或废除。

　　民事执行参与分配制度在制度设计上应属于强制执行法的部分，它属于金钱债权执行竞合时如何对多个债权人进行清偿的范畴。当前，我国的参与分配制度散见于执行规定和司法解释中，虽然有较为详细的程序性规定，但对于该制度并未建立系统的规定。同时，法条的原则性和概括性也使得法律从业者对此有着不同的理解，司法实践中法官存在较大的自由裁量权，存在做法不一的问题。在当前破产制度仅适用于企业法人这一单一主体以及强制执行法短期内不能出台的情况下，研究参与分配制度运行的完整程序，并对已有的法条进行梳理和细化，有其必要性和合理性。

　　本文通过分析我国参与分配制度的历史沿革、立法现状和司法实践，通过对其他国家理论和制度的参考，企图对我国民事执行参与分配制度的价值取向进行界定，同时梳理和细化了我国关于参与分配制度已有的法律条文，通过分析其中的问题和对策，以期对我国整个民事执行参与分配制度的建立提出合理化建议，对未来强制执行法的确立有所借鉴。

　　诚然，一项制度的建立道路漫长且难，但随着理论的确立和司法实践的反复验证，民事执行参与分配制度会日渐成为制定的良好的制度而得到公众的普遍认可。

　　[1]荘柏林.《民事诉讼法概要》（修订五版二刷）.三民书局,2011年6月P215-222.

　　[2]樊崇义.《诉讼法学研究》（第五卷）.中国监察出版社，2003年6月第一版.

　　[3]吕太郎.《民事诉讼之基本理论（二）》（初版第一刷）.元照出版有限公司,2009年6月,P300-325.

　　常怡.《比较民事诉讼法》中国政法大学出版社，2002年12月第一版，P794-796.