论我国涉港破产存在的法律冲突与协调

摘 要

香港虽然于1997年回归了祖国的怀抱，但是由于实行“一国两制”的政策，香港继续使用与内地截然不同的法律体系。因此两地在司法实践上，不可避免地存在一些争议与冲突。涉港破产法律冲突就是在该背景下产生的一种冲突。自回归以来香港和内地经济交往的日益频繁,商贸联系的日益密切,而涉及内地与香港的跨境破产案件也随之增加。虽然内地和香港在经贸投资方面和司法合作方面作出了一系列措施，但是只能算是一种权宜之计，并没法解决涉港破产法律冲突这一问题。然而在“一带一路”的建设倡议下，香港对于内地企业的吸引力越来越大，这样也进一步促进涉港破产法律冲突这个问题越来越常态化。因此，本文旨在通过对内地和香港的破产法律制度研究，分析其中的矛盾，为两地经贸交流和法治营商环境贡献绵薄之力。

关键词：跨境破产；涉港破产法律冲突；香港破产制度；中国破产制度

一、引言

内地和香港两地法律体系不同，因而两地的破产法律制度也有所不同。本文在研究大陆、香港乃至世界的跨境破产法律制度的基础上，探究涉港破产的冲突与合作，并为涉港破产目前存在的问题提出相关解决建议。在引言之后，本轮的第一部分主要讨论内地与香港破产制度及其异同；第二部分就现在内地与香港跨境破产的立法价值倾向和司法实践进行分析；第三部分重点关注内地与香港跨境破产的冲突和原因，以及对于冲突所作出的法律协调；第四部分在前述分析的基础上，探索内地与香港跨境破产合作的解决方案，并提出合理的建议。

（一）课题研究的背景及意义

香港虽然于1997年回归了祖国的怀抱，但是香港使用的是与内地截然不同的法律体系。此外，自香港回归以来，内地与香港无论是金融经济领域，还是实体商贸领域的交流都日渐密切。因此，涉及香港和内地的法律问题也随之日益突出。其中，涉港破产问题就是最为突出的问题之一，而且最能体现这个问题的时间段就是2008年。众所周知，2008年爆发了席卷全球的金融危机。诸多亚洲国家及地区的公司（特别是外贸金融公司）受这场金融危机造成的经济下行的影响，而不得不破产。而在目前经济全球化的大趋势下，我国也有一些企业受到金融危机的冲击而倒闭。例如很多在内地设立的涉港资企业由于金融危机的影响而资金链断裂，从而使得在内地设立的公司或厂房无法继续正常经营而破产。在我们惯性思维来看，既然破产了，那么根据我们的《破产法》来对企业启动破产清算程序就行了，但是这种一般的做法只适合一般内地资金在内地设立的企业，这种涉港企业由于涉及港资而不能用这种一般的方式来处理，因为我们法院在对该种企业进行破产清算时，既要考虑内地法律，也要考虑香港法律。由此这也就引申出本文的核心问题——涉港破产法律冲突，也就是跨境破产法律的问题。基于两地不同的体制，两地各有不同的关注点。香港侧重关注保护香港地区债权人和债务人的利益，急切缓解两地间跨境破产冲突。而对于内地来说，需要解决由于受大量香港企业破产的影响，香港企业在内地投资的工厂和公司出现大批倒闭、欠薪等问题，例如香港合俊公司在东莞市的工厂倒闭，拖欠8700名工人2760万元工资，800多家供货商约2亿元货款。该公司3家玩具厂关闭后厂方主要负责人出逃，拖欠了众多工人工资和供货商货款，从而引发当地民众强烈愤怒，当地XX出于社会稳定的需要，被迫为其“买单”。因此对与内地方面来说，香港投资的工厂倒闭而导致众多的社会问题，促使得其解决涉港破产问题。

破产程序是市场经济条件下实现社会资源优化配置、保障市场运作公平有序的重要制度。它不但是对旧的法律关系的集体消灭，又是对新的法律关系的集体创设，涉及面广，影响力大。由于税收优惠等原因越来越多的企业选择在一些离岸法域注册，所以内地与香港进行跨境破产合作将会遇到很多困难，例如会导致内地与香港法院在管辖权以及法律适用等问题上出现分歧，从而为两地经济交流增加更多不确定因素。因此研究涉港破产存在的法律冲突和协调是具有非常强的现实和理论意义。

（二）课题研究的现状

跨境破产法制建设方面在以往一直被我国司法界所忽略，特别是在2007年颁布《中华人民共和国企业破产法》之前，连破产法律制度还完全形成，更不用说跨境破产法制了。这种情况自2007年颁布《中华人民共和国企业破产法》之后才有所改善。该法破天荒地对跨境破产相关内容作出规定，但是该法的规定过于原则，也无法涉及内地与香港复杂关系的方方面面，因此该法在实践中较难操作。王芳在其所著《香港与内地跨境破产的法律框架研究》一文中提到这个问题：《破产法》第5条对于跨国破产基本原则的规定填补了内地法律系统内跨国破产领域的空白，但相较于香港与内地的特殊关系，破产法的规定又颇嫌模糊和概括，难以满足现实需要。在此基础上，杨惟雯在其《香港与内地跨法域破产管辖权问题研究》一文中进一步深化了这个问题：她认为法律冲突是跨境破产中的核心问题，不管是实体法冲突还是程序上冲突都是普遍存在于跨境破产案件当中。其中管辖权冲突问题则是法律冲突中的核心，必须首先得到重视与解决。马腾，胡健在《论内地与香港跨境破产中的法律冲突及协调机制》一文中提到：内地与香港之间跨境破产的法律冲突一方面，由于内地与香港的立法存在着不同的价值取向，所以立法所倾向于保护的利益群体也有所不同，另一方面，也因为内地与香港地区的破产法在实体内容、程序上有很大的差异。以上这些观点对我国涉港破产存在的法律冲突与协调的研究提供了方向指引。

一、本论

（一）现今内地和香港地区的破产制度及差异

1.现今内地的破产制度

2007年颁发施行的《中华人民共和国企业破产法》是自中华人民共和国成立以来，内地地区第一部正式的破产法，也是内地现行的破产法。在此法之前，由于我国在改革开放之前实行计划经济和全民公有制，破产制度没有存在的意义，因而没有任何关于破产的法律和法规。到改革开放时期，为了适应XXX经济改革的需要，内地制定了《中华人民共和国企业破产法(试行)》，由于该法是在1986年颁布实施的，所以下文统称其为86年《破产法》。除此之外，内地还通过《民事诉讼法》，《公司法》以及其他一些司法解释中有一些零散的法规对破产制度进行补充。86年《破产法》的出现虽然填补了我国破产法制的空白，但是这只是缓解了燃眉之急，其存在着诸多缺点，如：适用范围具有局限性、破产原因缺乏多样性、不当的行政干预过多等。因而为了进一步完善我国破产法律制度和适应社会主义市场经济的发展需求，内地制定了《中华人民共和国企业破产法》，由于该法是在2007年颁布实施的，因此下文统称其为07年《破产法》。07年《破产法》与86年《破产法》相比，将适用对象从原来的全民所有制企业扩大到企业法人，将全民所有制企业和其他私营企业法人纳入了统一的适用范围。除了对旧有的法条进行修改外，07年《破产法》还创造性地建立了财产管理人制度，对于破产财产管理的资格、选任、职责等方面都进行的明确规定。在跨境破产方面，采用了普遍主义原则，为中国企业融入全球化的发展大势，参与国际竞争提供了法律机制。

2.现今香港地区的破产制度

香港破产法无论是内容，还是体制都取材于英国，例如现行香港《破产条例》就是取材于英国1914年的《破产法》，它根据程序进行的先后详细地规定了有关个人和合伙破产的法律规则。至于有限公司和股份有限公司的破产，则由《公司(清盘及杂项条文）条例》规定。由于内地目前并没有有关个人破产的法律规定，在这里没有讨论的必要，因此以下对于两地破产制度的讨论主要以有限公司和股份有限公司破产的角度进行。

除了《公司(清盘及杂项条文）条例》之外，还有《破产欠薪保障条例》等其它特别法令，对香港的破产清算程序进行补充。在司法实践方面上，自《公司(清盘及杂项条文）条例》实施以来，积累了大量的司法实践案例，作为判例法地区，这些案列理所当然地成为香港当地法院审判破产案件的依据。在行政方面，特区XX专门设置了破产管理署，以便管理和监督破产法的实施。

3.两地破产制度的差异

（1）香港破产管理署

香港破产制度与内地的现行破产制度相比，破产管理署是其制度的一大特色。破产管理署内部设有行政部、财务部、法律事务部以及个案处理部。这四个部门在香港破产程序中各司其职，保证破产管理署顺利运行。一般来说，破产管理署主要的工作是为自然人或公司法人提供破产、清盘管理方面的服务，例如协助被宣告破产的自然人或法人将财产变现偿还债务。此外，它还有监督职能，例如它对破产公司的董事成员和高管进行操守以及负债情况进行调查。因此，破产管理署在香港破产程序中是十分重要的，其中破产管理署署长更是香港破产程序中重要的角色，例如法院举行法庭聆讯时，署长可以依法参加庭审和聆讯，而且还可以在法庭上依据案情而传唤、讯问和盘问证人，在法庭聆讯后，署长可以依据对案件的分析而决定是否支持或反对法院下达清盘令。而法院作出清盘令后，署长依法成为临时财产管理人，在署长担任临时财产管理人时所有债权人不可以私自处理破产人的财产或或者和债务人私下达成清偿协议。破产管理署署长除了可以参与破产程序外，还能监督破产程序的顺利进行。例如《公司(清盘及杂项条文）条例》规定，破产管理署署长有权审查破产公司清盘人的行为操守，防止清盘人作出损害债权人利益的行为。

破产管理署的设立，使得受托人(或清盘人)与法院之间出现了一个“中间人”，避免法院过度干预破产清盘。一般来说，法院作为审判机关，应该尽量保证自身的中立性。如果过多参与清算，则会影响其中立性和其公信力。例如前面提到的审查破产公司清盘人这种监督性质的工作，不可能也不应该由法院来做。因此，这种工作也就理所当然地由破产管理署来做。

（2）破产资格的差异

世界各国破产制度，在破产资格方面，一般实行商人主义或一般人破产主义。实行商人破产主义的法域认为当债务人具有商人身份时，法院才能对其启动破产程序。而实行一般人破产主义的法域则主张无论是什么人都可以用破产程序解决破产问题。前面提到香港现行破产制度取材于英国破产法，因而它也和英国一样接受一般人破产主义，即不管是自然人，还是法人，在不能清偿债务的情况下均适用破产程序解决。

在前面提到的商人主义和一般人破产主义的基础上，我国学者以此为参照将我国的破产法划分为“企业法人破产主义”。我们可以从07年《破产法》中看到这种破产主义，例如该法只涉及到国有企业，有限公司、股份有限公司等，但对于合伙企业和个人破产问题只字不提。由此观之，内地只认可企业法人有破产资格，除此之外的其他主体都不具有破产资格。

（3）破产界限的差异

企业法人破产在香港称之为清盘，《公司(清盘及杂项条文）条例》中规定，当公司无力偿还10000港元及以上的债款时，公司任一债权人、公司的股东、公司注册官或公司本身均可提请求法院颁布清盘令。此外，在辨别无力偿还债款方面，香港还有更详细的规定。《公司(清盘及杂项条文）条例》第178条中还规定了两种认定为无力偿还的情况：一种是通过藉转让或其他方式，成为该公司的债权人的，而该公司欠下该债权人并已到期应支付的款项，相等于或超过指明款额（10000港元及以上），且在送达该要求偿债书后的3个星期内，该公司仍忽略偿付该款项，或不提供保证和其他解决途径的。另一种是公司欠下2名或多于2名的债权人的未付工资、代通知金、遣散费、未放法定假日薪酬或未放年假薪酬(视属何情况而定)的总额超过前一情况所提述的款额的。

对比于《公司(清盘及杂项条文）条例》，内地07年《破产法》的第2条：企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。内地将破产原因分为两种情况，可以用两条公式来展示：一是到期无法清偿＋资不抵债＝破产；二是法人到期无法清偿＋明显缺乏清偿能力＝破产。因此，内地的法人需要出现到期无法清偿加上资不抵债或明显缺乏清偿能力的情况时，法院才会受理提出的破产申请。

（4）破产程序的差异

图一

首先是司法管辖的差异。香港最高法院拥有香港地区破产方面的管辖权。香港高等法院会指定一名法官专门来负责审判各种破产案件，审判过后如有任一方认为法官的裁决有失公平或有重大错误的，一方参与人可以向特区最高法院上诉，最高法院上诉审判由三名法官进行。相对于香港，内地的07年《破产法》第3条就规定：破产案件应由债务人住所地（企业主要办事机构所在地）人民法院管辖。对于破产案件的级别管辖，虽然07年《破产法》并没有明确的规定，但是按照实务层面上看县级工商部门管理的企业破产由基层法院管辖；地级市以上工商部门管理的记企业破产由中级法院管辖；其他没有规定的，可以按民诉法的相关规定办理。法院就破产案件中的事项作出裁定，除《破产法》第九条规定的驳回破产申请外，其他裁定一律不得上诉。

然后就是破产案件受理的差异。由图一可知，香港法院不像内地法院那样有审查受理阶段，至于受理的案件是否真正符合清盘程序，只能法院审理后再予以确定。因此它在申请人提出清盘申请时不会对案件进行审查，也不要求申请人提供什么生效的法律文书。此外，如果债务清晰，而债务人又没有实质抗辩理由，债权人可直接向法院申请让债务人破产清盘，无需先经年累月取得钱债判决、裁决。与之不同，内地法院会审查案件是否符合07年《破产法》的第二条中规定的两种情况。因此在实务上，内地法院会先对债权债务进行审查，即审查被申请人是否不能清偿到期债务，并且资不抵债。对比香港只要债务清晰便可以直接申请破产清盘，内地更倾向于在受理阶段要求申请人提供生效的判决或判决等法律文书。因为这些生效的法律文书早已经对债权债务、偿还期限、清偿情况等有了明确的结论，可以免去法院审查的步骤。

在债务人财产的接收和管理的差异。由图一可知，在香港，当申请人向破产管理署提出清盘申请之后，需要交付11250港元按金给破产管理署以供处理破产案件时的各种费用。在法院发出清盘令后，破产财产由破产管理署署长依照规定进行临时接管。在此之后，署长应尽快及有效地保护无力偿还债务的公司的资产并将变现所得款项分发给各债权人。而内地的破产管理，是在人民法院宣告破产后，由法院来选定财产管理人来管理债务人的财产。财产管理人向法院报告工作，并接受债权人会议和债权人委员会的监督的职责。

（5）社会保障的差异

香港地区实行一般人破产主义，因而对于社会保障会分有自然人和企业两种方式处理。在应对企业法人破产时，为避免因企业破产、停业而致使大量的劳动者失业或收入减少而基本生活得不到保障时，就需要使用到《破产欠薪保障条例》来保护劳动者的合法权益。根据《破产欠薪保障条例》的规定，香港XX设立破产欠薪保障基金委员会，来管理破产欠薪保障基金。当一间公司的清盘被提呈给法院后，该公司的雇员如被拖欠工资，而有符合相关规则及规例，他可向破产欠薪保障基金委员申请破产欠薪保障基金的特惠款项垫支。

对于企业破产的社会保障，内地在整个破产清算程序内都有所涉及，例如：在受理阶段，当债务人在向法院提交债务资料以及公司资产等材料审查破产时，必须同时向法院提交“职工安置预案以及职工工资的支付和社会保险费用的缴纳情况”统计报表；在债权申报阶段，为了免除职工单独申报的繁琐流程，规定劳动债权可以豁免申报，职工在申报过程中只需要核对信息，对破产管理人列出的职工债权清单记载有异议的，要求管理人更正即可；在债权人会议时，按照法律规定职工和工会代表享受参加债权人会议的权利并有对相关事宜有发表意见的权力，如果成立债权人委员，那么委员会成员必须有有职工代表或工会代表；在清算破产财产阶段，则规定劳动债权享有破产优先权。

（6）跨境破产及目前国际上面对的问题

目前香港并没有专门关于跨境破产的详细成文法例规定，而且内地的07年《破产法》仅有第5条对处理跨境破产事宜作了原则性的规定：对外国法院作出的发生法律效力的破产案件的判决、裁定，涉及债务人在中华人民共和国领域内的财产，申请或者请求人民法院承认和执行的，人民法院依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则，不损害国家主权、安全和社会公共利益，不损害中华人民共和国领域内债权人的合法权益的，裁定承认和执行。再加上两地之间尚未有关于承认涉港破产判决效力和涉港破产司法协助的法律规定，而且双方缔结的国际条约也不能直接适用到涉港破产案件中，因此两地在涉港破产中存在诸多冲突。

跨境破产冲突向来不是只有我国才遇到的问题，在目前经济全球化的发展趋势下，这是一个国际性的问题。例如环球电讯公司破产案，卡尔派恩公司破产案，中华科技环保集团科技股东出资纠纷案等，这些案子的出现，不但表明了跨境破产至今仍然是国际要面对的难题，更是表明该类案子随着经济全球化的发展而增多。因此，跨境破产是国内国外仍需解决的问题。由于缺乏统一的国际规则和各国各地区有效的协作，也因为各国各地区不但破产程序有很大的差异，而且司法实践也有很大的差异，使得在处理跨境破产案件时在，管辖权、法律适用等方面都存在较难调和的法律冲突。从而使得解决跨境破产法律问题显得遥不可及。

（二）内地与香港跨境破产法律框架

1.现行内地跨境破产立法现状

（1）内地跨境破产立法的原则及价值倾向

在07年《破产法》修订之前，中国的破产法律制度主要依靠86年《破产法》（试行）和修订前的《中华人民共和国民事诉讼法》第二编第19章“企业法人破产还债程序”及相关司法解释和法规。我们内地这一时期的破产制度还处于萌芽状态，根本还没有形成完整的破产法律体系。因此别说跨境破产的法律规定，连处理本地企业破产的法律规定都没多少。这种情况一直持续到07年《破产法》修订之前。07年《破产法》的出现，对旧有的破产体系进行了许多实质性的变更和补充，其中就有对于跨境破产的补充。例如：07年《破产法》第5条就规定了跨境破产的管辖权采用了折衷主义。此外还对域外效力作出规定：破产企业境外的资产都适用适用于内地破产程序，至于外国的破产程序则采取的普遍性原则。这些规定虽然填补了跨境破产法律的空白，对于解决涉港破产冲突起着积极作用。但是07年《破产法》仅仅就只有这一条法律规定跨境破产的，对于跨境破产其他方面的规定却没有，例如法律适用和司法协助，此外第五条只是原则性规定，根本无法满足实践上的需要。

（2）内地的司法实践

在“荔湾区建筑公司诉欧美中国财产有限公司案”中，被告欧美中国财产有限公司是一家香港公司，原告荔湾区建筑公司是一家内地公司。双方由于业务关系而签订了一系列合同。后来由于被告不履行合同，于是原告只能向法院提起违约诉讼，要求赔偿损失。在原告提起诉讼的同时，该公司又在香港进入清盘程序。在该案中，受审法院认为香港清算人不是适格被告，从而香港清盘人不能行使清算的权利来处理该公司在内地的资产。

在“北泰控股公司申请承认香港法院清盘令案”中，香港法院希望其临时清算人能够代表北泰控股公司参与内地的破产程序，于是受审法院就该问题请示上级法院，最高人民法院复函认为，由于香港特别行政区法院作出的清盘令不属于《最高人民法院关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》第1条规定的可以相互认可和执行的判决范围，且《中华人民共和国民事诉讼法》第265条以及《中华人民共和国企业破产法》第5条是对外国法院所作判决的承认和执行规定，因此不适用本案。

以上案例都出现了前面提到的目前内地跨境破产法律体系存在的问题。就是因为07《破产法》第五条只是原则性规定，在实践上是无法解决一些问题：比如破产程序的效力如何？法院应如何协调香港破产程序？因此这就导致内地法院倾向使用一般的破产法，而并非使用特殊的《破产法》第5条。前面提到的内地与香港两地的破产法制有很大的差异，因此内地使用《破产法》的一般规定，就会导致出现众多冲突。

2.香港跨境破产立法现状

（1）香港跨境破产立法的原则及价值倾向

《公司(清盘及杂项条文）条例》中规定香港法院可以依据该法的326条对境外公司启动清盘程序。当外国公司不能清偿到期债务或有其他法定事由时，可作为“未注册的公司”可以参照香港注册的公司破产程序申请破产。由此，境外公司在本地的清盘问题就解决了，但是该条文明显缺少香港的清盘在境外的协助规定，因此即使境外公司在香港成功申请清盘，但是清盘的效力只限于香港，至于境外公司在境外的财产是否也能清盘则不可知。此外，至于境外法院的司法程序及作出的破产裁决判决，在香港是否有承认也是未知数。因为目前香港没有关于处理跨境破产事宜的成文法规定，不过在面对境外的破产程序与判决时，普通法规则中的普遍性原则往往是香港法院一般来处理该种案件的方式。下面提到的中芝兴业财务有限公司诉广东国际信托投资公司一案就有所体现。

（2）香港的司法实践

在中芝兴业财务有限公司诉广东国际信托投资公司一案中，香港法院就采用了普遍原则来处理。早在广信集团破产之前，其在香港的全资子公司广信香港就因破产而被香港法院执行清盘程序。之后就是广信公司被广东高院宣告破产，广东高院向香港高等法院提出中止对广信香港执行清盘程序的申请。之后香港高等院审理该申请后认为：对于广信香港执行清盘程序需要全面地收集财产信息以及分配广信香港的财产，如果继续执行清盘则会有违这种统一性。此外香港法院还认为内地债权人也可以适用财产按比例适用原则。并且依据国际法，如果在其它司法区域已经有全面统一分配债务人财产的程序在进行，则本地法院不应当允许在本地再开展会干涉该统一分配程序的法律程序。因此，香港高院同意李广东高院的申请，停止了广信香港的清算程序。

虽然根据普遍原则，香港法院可以解决涉港企业破产所带来的冲突问题，但是广信案据悉是迄今第一个也是唯一一个香港法院认可内地破产清算程序的案件。可想而知，香港法院方面并不是特别倾向使用普遍性原则来处理涉港破产问题。因为普遍性原则仅仅是个原则性的解决方式，就跟前面提到的07年《破产法》第5条那样，难以适应实践需要。

（三）我国涉港破产的法律冲突及协调

1.涉港破产案件的管辖权冲突

（1）内地破产案件管辖权的确定标准

目前世界的各国司法界对于跨境破产案件有多种管辖主张，但最主要的有两种主张——“属地”原则和“属人”原则。前面提到的07年《破产法》第3条中就有对于产案件管辖规定：破产案件的管辖权一般上由债务人住所地的人民法院拥有。由此可知，内地在破产案件管辖归属方面，主张“属地”原则。但在内地司法实践中，对于跨境破产的管辖权问题，也会采取比较灵活的方式，如在国际商业信贷银行深圳分行破产案中，深圳中院行使管辖权的理由就是深圳为可供扣押财产的所在地。

（2）香港破产案件管辖权的确定标准

跟内地破产安吉管辖权的确定标准相比，如果公司是依据香港法律成立的，香港法院都具有其清盘的管辖权。还有前面提到的，香港法院可以对外国公司作出清盘令。根据《公司(清盘及杂项条文）条例》327条的规定，凡在香港以外成立为法团并一向在香港经营业务的公司或在香港停业的，可根据本部作为非注册公司而予以清盘，不论该公司是否已根据或凭借其成立为法团的地方的法律解散或不再作为公司而存在。由此观之，香港法院的破产案件管辖并不仅仅限于香港公司，它也可以对其境外公司进行管辖，只不过香港法院会把它们当作没注册公司处理。由此观之，香港法院对于境外公司管辖是积极的。香港法院一方面对本地公司进行管辖，另一方面又通过327条积极地对境外公司管辖，所以这就是我们前面提到的香港破产案件管辖融合了属人与属地原则。虽然这种管辖原则最大程度上保护了香港当地债权人的利益，但是这种宽泛的标准无疑会造成管辖权的扩大化，也就为管辖权冲突的大量发生留下了隐患。

（3）涉港破产案件管辖权冲突

涉港破产案件管辖权冲突是涉港破产中首当其冲要面对的问题。内地法院和香港法院由于没有相关处理机制，所以两地一般都会先从自身的破产法出发，而往往这就是管辖权冲突的起源。正是由于两地对跨境破产案件管辖标准的规定截然不同，缺乏相互沟通、协调的机制，且都不承认“先受理原则”，跨境破产案件管辖权的冲突不可避免。例如：一间在内地设立而又经常在香港经营业务的公司破产了，内地法院会依据07年《破产法》中的属地原则进行管辖，而香港法院也根据公司(清盘及杂项条文）条例》327条的规定进行管辖。这种情况会造成跨境破产案件平行诉讼，再加上两地法院互不承认与执行判决，这样就会出现两地财产注定有一地无法执行，使得债权人债权的完整性无法保障，严重损害债权人的利益。

2.涉港破产的法律适用冲突

（1）内地的跨境破产法律适用

目前内地并没有什么法律规定明确规定涉港破产案件的法律适用，不过我们可以通过其他一些法规来间接性地理解内地司法界的倾向。《中华人民共和国国际私法示范法》(以下简称《示范法》)都对内地破产案件中涉及的法律适用问题作出相应规定：在破产事务上，适用破产人主要办事机构所在地法或者破产人财产所在地法；而破产人财产价值的评估，适用财产所在地法；破产清算，适用法院地法。针对以上《示范法》的规定进行提炼。我们可以分别得知：首先第一条中的破产案件适用主要办事机构所在地法或者破产人财产所在地法，这里的破产人财产所在地并不是处于办事机构所在地的财产，而是指得是公司办事地之外的财产，不然立法者这样安排纯属多此一举。公司办事地与公司资产并不处于同一地方这种情况是十分常见的，例如：在境外拥有众多资产的腾讯公司，其主要办事地点是内地，而其上市地点又是在境外。因此，根据我的理解，对于破产事务要么适用主要办事机构所在地法，要么适用破产人财产所在地法。第二条中的财产评估方面适用破产人财产所在地法，很明显是对前一条的补充，而且财产评估肯定是要“跟着财产走”的，不可能用主要办事地法的，不然叫办事地评估了。最后一条中的对于清算，适用法院地法。虽然说是法院地法，但是在我看来债权人一般都向财产所在地法院来申报清算的，因为清算程序也是要“跟着财产走”的。试想一下，如果向主要办事机构所在地法院，则适用主要办事机构所在地法，而不去适用占有公司主要资产所在地法，是不是有点“扔了西瓜捡芝麻”的感觉？所以在我看来，第三条其实一般上是倾向于财产所在地法的。因此，综合以上分析，我们可以推理出内地司法界在面对跨境破产案件法律适用时倾向两种处理方式：第一种，直截了当地适用企业主要办事机构所在地法；第二种，是当债权人向破产人财产所在地法院申请破产时，而该地法院又受理启动平行破产程序时，适用的破产人财产所在地法。

（2）香港的跨境破产法律适用

由于香港成文法并未就跨境破产问题作出规定，因此我们无法在法律适用这个问题上找到明确的答案。但是我们可以从香港其他相关的法例中尝试推理。首先前面提到香港事务上一般采用普遍原则，即在不违反有关强制性规定的前提下，并依照国际条约或互惠原则，本地法院可以承认境外法律程序的域内效力。在此等条件下，香港法院都承认境外的法律程序，也愿意配合司法协助，这也就等同承认了境外判决。既然已经同意境外法院的判决了，那么也间接性同意对于作出判决的法律。因此，我认为香港在跨境破产法律适用这个问题上倾向于采用普遍性原则。

（3）涉港法律适用冲突

正如前面提到的那样，目前两地缺乏针对涉港破产的法律规定，而且两地现时对于涉港司法承认也是十分稀少，因此涉港法律适用冲突仍然是一个棘手的问题。虽然前面讨论到两地在面对跨境破产法律适用都有各自的处理方式，但是由于没有明确的法律规定，即使通过其他一些法律规定或习惯原则，可以窥探两地司法实践倾向，但是毕竟没有明确的法律规定，需要各种猜测推理，就如同雾里看花般，因此两地的处理方式存在巨大的不稳定性。当遇上复杂一点的问题，就会产生巨大的冲突。例如一间香港公司在内地执行破产程序，而香港法院有因为内地法律与本地法不符，拒绝采用普遍性原则，这样往往出现适用法律的冲突，内地要用内地法，香港要求用香港法，直接使得两地必然有一地不承认判决，使得破产程序不能顺利进行下去。

3.涉港破产宣告的域外效力冲突

（1）内地对破产宣告域外效力的规定

说到内地的破产宣告域外效力，就不得不提到目前跨境破产领域的“独苗”07年《破产法》。该法中的第5条规定：依据该法进行的破产程序，债务人的财产即使是在境外的，也对其适用。至于境外法院作出的破产判决及裁定，则要满足三个条件：一是作出的破产判决及裁定必须要涉及债务人在内地的财产，二是向内地法院提出申请，请求内地法院承认和协助执行，三是境外作出的破产判决及裁定不可以违犯内地法律基本原则，不损害国家主权及社会公益，不能损害内地债权人合法权利。可以说，07年《破产法》对破产宣告域外效力这一板块有着较为详细的规制。但是在涉港破产的事务中还是存在一些问题，例如在内地作出破产宣告的域外效力这一方面，对于一些与内地有司法合作的境外国家地区当然是无问题，但是对于与内地没有或很少有该方面合作的境外国家及地区，就不是那么好用了。因为世界各国各地区法律千姿百态，内地作出的破产宣告不一定符合当地法律规定，再加上缺乏合作交流，因此，内地作出的破产宣告在境外不一定有效。例如涉港破产中，内地在香港的破产执行案例那么多年来寥寥无几。这个说法放在境外破产宣告在内地的效力也适用。该条款仅仅表明了我国采取折衷主义，我国法院虽然能启动对外有效力破产程序，还能在一定情况下可以承认与执行外国的与破产有关的生效判决或者裁定，但是这只是一个原则性的条文并不能对司法实践有更大的实际作用。因此，我国仍须建立一个完整的跨境破产的承认与执行法律制度。

（2）香港对破产宣告域外效力的规定

香港对于破产宣告的域外效力也跟前面提到的一些方法那样处理，例如前面提到的《公司(清盘及杂项条文）条例》327条，一家公司只要是一直在香港经营主要业务或者在香港暂停营业，即使是境外公司也可以以“非注册”公司的身份适用香港的清盘程序，这和内地的07年《破产法》有异曲同工之妙。只要涉及自身法律因素就可以对境外破产财产产生效力。同样地，它也跟内地的规定一样，没有对境外破产宣告有其他诸如协作，法律冲突处理之类的规定，遇到有司法协助条例的国家地区还好，一旦遇上缺乏司法协助的，往往出现境外法院不认可香港法院的破产宣告的情况，从而导致香港的破产宣告在境外无效化。对于境外破产宣告香港法院会用普遍性原则来处理，但是我们都知道这仅是一个原则性规定，只能对实践起着指导性作用，缺乏对于司法实务方方面面考虑。因此香港法院在面对境外企业破产时并非是必须要用到该原则，而是选择性使用。例如普遍性原则要求境外破产程序不违反香港当地的基本的法律原则，社会公益以及债权人债务人的合法利益。但是境外法律程序不可能完全没有违背香港法律程序，而且破产立法的侧重点又有所不同，又会导致一些境外的破产程序被香港法院认为会损害当地债权人债务人的权益。就算是一衣带水的内地，其破产程序获香港法院承认的也屈指可数。因此，要想解决涉港破产问题，香港应该建立起一个完整的，内地承认和愿意协助的跨境破产制度。

4.我国涉港破产的法律协调

（1）内地破产法的修改

在还没有修订07年《破产法》之前，中国的破产法律制度主要由86年《破产法》和其它一些司法解释和法规组成。随着随着全球资本流动加速，跨国破产案件大量出现。86年《破产法》明显不符合发展趋势，因此在这种背景下，07年《破产法》便被修订出来。其中07年《破产法》第5条不仅承认了我国破产程序对境外的法律效力，也在一定的情况下承认了境外破产程序在我国的效力。这就很好缓解了关于跨境破产程序域外效力的问题。虽然是原则性规定，但是总比无法可依强，况且这只是开头，该法条的修订可以看出，我国立法机关已经注意到跨境破产的问题，因此该法条可以说是国内跨境破产“开宗立派”。

（2）《内地与港澳关于建立更紧密经贸关系的安排》

出于破除香港与内地经济交流壁垒，加强两地经贸合作以及为解决争议提供处理机制的需要，两地XX于2003年签订CEPA(Closer Economic Partnership Arrangement，《关于建立更紧密经贸关系的安排》以下称《安排》)，尽管这个安排本身并不是专门针对涉港破产的，但是也不能说该安排和涉港破产一点关系都没有，因为该规定的一些虽不能对涉港破产产生直接作用，但是能起到间接作用。首先两地XX在达成该安排时，进行大量的谈判和交流，对于内地与香港构建区际跨境破产法律框架具有重要的指导意义。在《安排》第19条的规定，两地成立专门解决争端的机构——联合指导委员会。联合指导委员会拥有监督《安排》的实施、解释《安排》的规定、解决争端以及修改《安排》等职能。在《安排》达成的十多年里，联合指导委员会一直为解决两地经贸争议起着巨大的作用。对于联合指导委员会，在两地区际跨境破产合作的法律框架中，可以考虑成立这种争端解决机构机构统一处理框架内发生的法律冲突和司法协助问题。

其实除了CEPA外，还有《内地与香港特别行政区相互委托送达民商事司法文书的安排》、《内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》和《内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》等协议。这些两地XX签订的协议显示了两地XX为解决涉港破产的问题而积极沟通，这种积极沟通是两地解决涉港问题的前提条件，虽然涉港破产带来的问题仍然没完全解决，但是这种在积极沟通下出现的协议将为解决涉港破产问题提供实践基础。

（3）其他规定及方式

2015年6月16日最高人民法院发布《最高人民法院关于人民法院为“一带一路”建设提供司法服务和保障的若干意见》，其中第6条提到：“要积极探讨加强区域司法协助，配合有关部门适时推出新型司法协助协定范本，推动缔结双边或者多边司法协助协定，促进沿线各国司法判决的相互承认与执行。要在沿线一些国家尚未与我国缔结司法协助协定的情况下，根据国际司法合作交流意向、对方国家承诺将给予我国司法互惠等情况，可以考虑由我国法院先行给予对方国家当事人司法协助，积极促成形成互惠关系，积极倡导并逐步扩大国际司法协助范围。要严格依照我国与沿线国家缔结或者共同参加的国际条约，积极办理司法文书送达、调查取证、承认与执行外国法院判决等司法协助请求，为中外当事人合法权益提供高效、快捷的司法救济。”此外，对于两地法院在关于涉港破产的司法合作方面上，也可以引用该条意见，因为该条意见一定程度上表明最高院是鼓励与其它法域司法协助的，因此在应对涉港破产案件时，该条意见可以作为基准方针，对于解决涉港破产法律冲突具有指导意义。

除了最高院的《意见》外，还有地方法院的努力。例如：例如深圳设立了我国第一个能专门针对跨境破产的法院——深圳法院。该法院是深圳市出于建设良好的国际法治化商业环境和构建粤港澳大湾区司法合作机制的需要而设立。经过最高院的批示，深圳破产法院可以对跨境破产案件进行管辖。自改革开放以来，与香港经济交流就不断加深，因此深圳也深受涉港破产法律冲突的影响。深圳敢为人先地设立可以处理涉港破产案件的法院，可以说是破解涉港破产难题的积极探索，而且为处理涉港破产提供了一个特定处理场所，在两地合作解决涉港破产难题中发挥了桥梁的作用。

（4）现在存在的问题及解决建议

到目前为止，内地与香港都为解决涉港破产法律问题作出了不少努力，但是该问题并没切实的解决。我认为最主要的原因有：一、两地管辖权归属不清楚，这样就造成一案两判决或者两院抢一案的现象，对此我认为应该建立起一个专门针对涉港破产金融纠纷的机构和法律，就如同前面提到的深圳破产法院那样，但是要比深圳破产法院更进一步，则通过修订涉港破产法来指定两地中那一地具有管辖权，更甚可以将交给“第三人”——涉港破产法院管辖。通过这种特殊主体来管辖，以寻求两地合作最大公约数。这种方式能够把两地的破产管辖权“统一”起来，从而避免出现两地法院发生冲突。除此之外，还可以采用先受理法院管辖原则来确认管辖权归属，不过为了防止有人利用原则而致使诉讼不公平，应还加上“债务人住所地、主要营业地或主要财产所在地均不在受理法院所在地的，则受理法院应驳回债权人的破产申请”。二、法律适用困难。由于两地的法律体系不同，两地法律的侧重点也不同。因而对于债务人和债权人来说选用不同的法律可能会导致其在破产时获得的利益不同，从而导致法律适用有冲突。对此，我建议适用法院地法。这样考量一是为适应上述先受理法院管辖原则，二是当地法院熟悉当地法律，可以快速做出判决，节省司法资源，也可以防止因为不熟悉境外法律而导致错判。三、域外效力及执行。两地对于对方所作出破产裁定并非全盘接受，这就造成香港那边裁定了，内地那边无法执行的情况，从而致使债权人的利益无法得到保障。对此我建议两地能够协商达成有关协定或安排，以此加强两地司法机关的合作。例如：在不损害两地公共利益的情况下，承认受理法院作出的判决。再或者受理法院与执行法院开展讨论会商议执行与否的问题。域外效力与执行这部分比起其它部分跟需要两地司法机关的合作协商。

三、结论

自1997年香港回归到祖国以来，香港仍继续保持内地不同的法律体系，并且保有独立的司法制度，这为涉港破产法律冲突埋下了一个“伏笔”。随着“一带一路”的战略实施内地与香港经贸与投资关系日益密切，这个“伏笔”也越来越频繁地出现在我们的面前。可以说，涉港破产是加深两地经济合作交流的绊脚石，要想两地经贸合作能进一步发展，就必须切实解决这个问题。至于如何解决这个难题，本文认为内地与香港首当其冲应加强两地的司法合作，因为这个问题并非修改一两条法律或解释就能解决得来的，应该在双方经过充足交流下，寻求两地最大公约数就是解决这个问题的关键。其次应该加强与国际学说研究的合作，以吸收外国先进的立法经验，为破解涉港破产难题提供新思路。在有一部能彻底解决涉港破产问题法律体制出现之前，两地应该积极为对方提供解决问题的途径，以缓解涉港破产冲突带来的问题，为两地经济交流提供良好稳定的环境。

参考文献

（一）中文著作

[1]李永军著:《破产法一一理论与规范研究》，中国政法大学出版社2013年2月版。

[2]解正山著：《跨国破产立法及适用研究：X及欧洲的视角》，法律出版社2011年9月版。

[3]王晓琼著:《跨境破产中的法律冲突问题研究》，北京大学出版社2008年1月版。

[4]石静遐著:《跨国破产的法律问题研究》，武汉大学出版社1999年2月版。

[5]余劲松著:《跨国公司法律问题专论》，法律出版社2008年8月版。

[6]张玲著:《跨境破产的国际合作一一国际私法的视角》，法律出版社2007年5月版。

（二）已刊发文章

[1]邓婷：《我国涉港破产存在的法律冲突及协调——借鉴欧盟新跨境破产体系》，载《经济与法》2017年第7期。

[2]胡呈慧：《大陆与香港破产管辖权研究》，载《金卡工程•经济与法》2010年第9期。

[3]胡健：《跨境破产:内地与香港不得不面对的难题》，载《XX法制》2009年第34期。

[4]韩中节：《香港地区破产法述评及其借鉴意义》，载《东莞理工学院学报》2006年第02期。

[5]姜启波，周加海，司艳丽，刘琨：《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行民商事案件判决的安排的理解与适用》，载《人民司法》2019年第7期。

[6]李春霖，赵桥梁：《香港与大陆地区破产制度若干问题的比较》，载《新疆社会经济》1998年第1期。

[7]梁领凌，曾玉莹：《内地与香港区际跨境破产之争议与合作》，载《牡丹江大学学报》2015年第12期。

[8]马腾，胡健：《论内地与香港跨境破产中的法律冲突及协调机制》，载《安徽大学法律评论》2009年第1期。

[9]王芳：《香港与内地跨境破产的法律框架研究》，载《政法论坛》2009年第5期。

[10]石静霞：《我国破产程序域外效力的实证分析——评香港高等法院对“广信”破产程序的承认》，载《政法论坛》2002年第3期。

[11]石静霞，黄圆圆：《论内地与香港的跨界破产合作—基于案例的实证分析及建议》，载《现代法学》2018年第5期。

[12]郑云瑞：《破产法律制度的历史沿革》，载《中国人大》2006年第17期。

（三）中文学术论文

[1]李瑞萍：《香港个人破产制度对我国大陆地区的借鉴》，北京外国语大学2015年硕士论文。

[2]刘宇：《跨境破产的法律适用问题研究》，中国政法大学2011年硕士论文。

[3]曲雅丽：《论我国新破产法的完善——从日本破产法的修改对中国的启示进行思考》，山东大学2014年硕士论文。

[4]汤昕颖：《论跨境破产程序的承认与协助制度》，云南大学2018年博士论文。

[5]王浩宇：《我国破产企业职工劳动债权保护法律问题研究》，昆明理工大学2016年硕士论文。

[6]杨锐：《跨境破产部分制度性法律问题研究域外效力、管辖权冲突与法律适用》，大连海事大学2012年博士论文。

[7]杨惟雯：《香港与内地跨法域破产管辖权问题研究》，中国政法大学2011年硕士论文。

（四）法律文件及条约

[1]《内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排》

[2]香港《公司(清盘及杂项条文)条例》

[3]香港《破产欠薪保障条例》

[4]《中华人民共和国国际私法示范法》

[5]《中华人民共和国企业破产法》

[6]《最高人民法院关于人民法院为“一带一路”建设提供司法服务和保障的若干意见》，法发〔2015〕9号，2015年6月16日发布。

谢 辞

走的最快的总是时间，来不及感叹，大学生活已近尾声，四年多的努力与付出，随着本次论文的完成，将要划下完美的句号。本论文设计在徐睿老师的悉心指导和严格要求下业已完成，从课题选择到具体的写作过程，论文初稿与定稿无不凝聚着徐睿老师的心血和汗水，在我的毕业设计期间，徐睿老师为我论文的指导有着启蒙的意义，我的二稿和一稿无论在内容还是格式方面都有翻天覆地的变化。此外徐睿老师一丝不苟的作风和严谨求实的态度，帮助了我查漏补缺，使得我的毕业论文能够很好地完成。所以如果没有徐睿老师的指导，我的毕业论文不可能完成的那么好。在此我向徐睿老师的感谢和崇高的敬意。

除了向我的毕业论文指导老师致谢外，我还非常感谢大学四年来教导过我的老师。他们对我的这四年的教导，使得我从一个对于法律还是懵懂状态的初学者，到如今对法律有了一定理解的法律人。他们除了在专业知识上给予我引导外，还教会了我如何去适应社会，使得我能顺利地走向社会。因此，我在这里特意向他们致谢，感谢他们的教导之恩。

论我国涉港破产存在的法律冲突与协调

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