代孕亲子关系法律问题研究

　1绪论

　　1.1研究的背景和意义

　1.1.1研究的背景

亲子关系与每个人都息息相关，其影响着人的发展，是社会关系的核心部分。当今社会广泛认可的亲子关系是指在自然生育中，父母与子女之间存在的关系。然而随着工作生活压力加大等原因，人们不孕不育率在不断上升，而现代人工生殖辅助技术能较大解决不孕不育夫妻拥有子女的迫切需求，因此在无法自然生育的情况下，这种辅助生育方式成为许多不育家庭的选择。代孕，作为此技术之一，但在我国却对代孕的生育方式作出了禁止性的规定，导致许多家庭在明知法律作出禁止代孕的情况下，还是铤而走险的选择用代孕的方式去生育子女。代孕子女的出现，会与代孕中涉及的多个当事人有联系，因而由代孕所带来的的亲子关系法律问题会趋向复杂化难以解决。代孕技术被法律所禁止，导致这个技术所涉及的亲子关系法律规制是一片空白，故引起了一系列的亲子关系法律问题。

　1.1.2研究的意义

代孕的最初的目的是作为人工辅助生育技术去帮助不孕不育的家庭解决生育难题。而代孕最终的结果是代孕子女的出现，这意味着一个跟传统的亲子关系完全不同的代孕亲子关系需要被认定。但是在我国代孕是违法行为且被完全禁止，因此法律对代孕子女与父母间的亲子关系也并未作出相关规定，这也往往导致代孕亲子关系混乱，常常引发纠纷。但是代孕子女不应该为代孕违法行为所买单，其法律地位不应该因代孕违法而被忽视，没有代孕亲子关系的规则时，会导致父母对代孕子女之间的监护义务处于模糊状态，这不利于代孕子女利益的维护，同时也不利于家庭的和谐与稳定。研究代孕亲子关系法律问题在现实生活中具有极大的意义，首先，研究此课题能完善代孕亲子关系在我国的立法空白，其次是保护代孕子女的权益，最后由代孕亲子关系引发的纠纷也能得到相应的解决。

　1.2文献综述

　　1.2.1国外研究

目前国外对代孕亲子关系的认定上主要有血缘说、分娩说、契约说和子女利益最佳说四种学说。血缘说是指以代孕子女与父母的基因一致的原则来认定法律上的亲子关系，分娩说是以怀孕分娩的关系来确定亲子关系。例如法国，以分娩说为主来确定亲子关系，也即代孕子女不得与委托夫妻建立起亲子关系，而必须与分娩母亲建立起亲子关系，双方任意一方违背此规则，将承担刑事责任。但是有的国家认为代孕中的代孕母亲往往没有意愿成为孩子的监护人，仅仅靠分娩原则让只是有意愿“借腹生子”的一方承担未来对子女的责任，是无法保障子女的利益的。契约说是指代孕母亲和另一委托代孕的夫妻之间有合同关系，两方当事人在合同中即按意思自治来确定亲子关系，契约说在一定程度上反映私法中意思自治原则，子女利益最佳说是在确定代孕亲子关系时以子女成长生活的最佳利益作为衡量标准。例如德国，尽管认定代孕是违法的，但是如果认为代孕中委托夫妻收养子女更能保护代孕子女的最佳利益时，那么能够允许委托夫妻以收养的形式成为代孕子女的法律父母，从而建立起亲子关系。

　1.2.2国内研究

我国对代孕行为处于完全否定的态度，禁止任何的医务人员实施代孕技术，同时委托夫妻和代理孕母之间签订的代孕合同也是不被法律所承认的，故代孕合同中委托夫妻与代孕母亲所协商的代孕亲子关系是不被承认的，而我国目前对代孕亲子关系没有具体的规定，传统中认定的亲子关系有自然血亲与拟制血亲，但是代孕亲子关系明显不符合以上两种亲子关系，对传统的亲子关系有所冲击。传统的血亲以自然分娩为基础，子女拥有父母的基因，故以分娩者为母的规则，但是代孕也依旧按照“分娩者为母”的规则进行认定。但是也有学者对此观点进行否定，认为独立的分娩者为母的观点成为代孕认定亲子关系的唯一学说是不恰当的，因为代孕中代孕母亲与代孕子女之间并不是传统意义上自然生殖的血亲关系。

　1.3课题研究方法和内容

　　1.3.1研究方法

本文具体使用以下研究方法，第一文献研究法，通过查阅文献来研究代孕亲子关系的资料，从而使本文的论点更加充分。第二案例分析法，通过分析我国现有的代孕案例来分析我国目前对代孕亲子关系所引起的纠纷的认定理论，第三比较分析法，通过了解国外对代孕持有的态度，认识国内与国外对代孕亲子纠纷的解决方法，最后将两者进行对比，从而研究出现如今我国解决代孕亲子关系纠纷的措施。

　1.3.2 研究内容

代孕一直以来在我国属于被禁止的地位，但是代孕因为能帮助不孕不育的家庭拥有子女，所以有许多家庭即使知道违法，依旧去尝试，导致代孕一直处于禁而不止的现状。代孕最后的结果是代孕子女的出现，代孕子女的亲子关系并不是传统的亲子关系，因此传统的亲子关系不能调整这种特殊的亲子关系。但是在我国目前因代孕被禁止的现状导致没有相关法律去调整代孕亲子关系，这样导致许多代孕亲关系的纠纷出现。本文的内容就是通过上述的研究方法，研究代孕中分娩出代孕子女，在代孕亲子关系的法律空白现状下，会导致何种问题的出现，并且提出如何解决代孕亲子问题的对策。

　2代孕的相关理论

　　2.1 代孕的概述

　　2.1.1 代孕的定义

代孕，是指具备生育能力的女性使用自己的子宫，用传统怀孕生子的方式为他人生育孩子的行为。代孕行为中，为他人怀孕生育的一方通常被称为代孕母亲，或者被称作代理孕母，而委托他人生育子女的委托方被称为委托父母或代孕客户，而代孕所生的子女被称为代孕子女。

　2.1.2 代孕的种类

代孕的种类不同，意味着代孕亲子关系争议的类型也不同。代孕的情形分为多种，以代孕子女与委托夫妻或者代理孕母存在血缘关系的深浅来分类，具体可以分为完全代孕、部分代孕以及捐胚代孕。

完全代孕是指形成胚胎的基因均来自委托夫妻，代孕母亲仅是分娩子女，与代孕子女没有血缘关系。那么由此可能导致代孕母亲和委托夫妻都与代孕子女有一定的联系，从而引发亲子关系的争论，但是由于代理孕母只是孕育分娩，所以当发生亲子纠纷时，委托夫妻更处于优势的一方。

部分代孕是指委托夫妻中丈夫一方提供精子与代孕母亲提供的卵子孕育受精卵，或者代理孕母提供卵子与其他第三人提供精子组成受精卵让代理孕母进行孕育。此种代孕类型中代理孕母与代孕子女既有血缘关系也成为孕育分娩的母体，因此发生亲子纠纷时，往往代理孕母处于有利的一方，但是此种代孕方式，法律父亲是委托夫妻中丈夫的一方，与代理孕母没有婚姻关系，对家庭制度造成一定非议，也会令代孕子女成为非婚生子女。

捐胚代孕是指委托夫妻将受赠的胚胎委托给代理孕母进行孕育。此种代孕类型意味着委托夫妻和代理孕母与代孕子女均无血缘上的联系，但是同时存在委托人、分娩者和基因提供者，那么一旦发生亲子关系的纠纷，将涉及多个当事人，因此也是最复杂的代孕亲子纠纷类型之一。

　2.2 我国代孕与亲子关系认定的立法现状

　　2.2.1 关于代孕生育的立法现状

原卫生部在2001年时就曾颁布《人类辅助生殖技术管理办法》和《人类精子库管理办法》，前者主要规定如下：一，限定了该技术实施的主体，即只有医疗机构为了医疗的目的在得到相关行政部门的审批后才能开展这类技术。该主体未扩大至个人以及商业机构，且实施主体的目的也强调是为了医疗目的，不作任何商业化目的。二，强调了实施技术的保密性，应尊重当事人的意愿，不得有泄露或者私自采取精子、卵子的行为。同时禁止用此技术进行性别筛选。三，规定违反此规章的处罚后果，处罚金钱范围在3万元以下，有责任人员行政处分，严重者追究刑事责任。后者的《办法》是为了给前者的《办法》一个良好的技术实施条件。主要规定实施人工生殖技术的精子来源的存放以及获取条件、渠道等规定，并且规定只有符合一定条件的医疗机构经过审批才能获取精子，符合相应条件的男性才能提供精子。最后规定违反此规章的罚金范围在一万以下，并有警告，行政处分，刑事责任等处罚规定。

这两则《办法》都禁止从事医疗的机构和人员实施代孕方面的技术，也禁止将胚胎等作为买卖的物品进行交易。然而上述规定在效力上仅停留在规章的层面，针对的对象也未扩大至个人，假如违反此规章，招致的处罚后果也较轻，因此代孕现状始终存在，并且达到泛滥的地步，甚至在代孕中介的安排和帮助下，代孕更是被明码标价，成为盈利的工具。代孕在没有法律条文规定下延伸出一系列的法律问题。

　2.2.2 关于亲子关系认定的立法现状

我国目前没有代孕亲子关系的相关立法，但是对传统自然分娩模式和人工授精模式的子女与父母间的亲子关系有相关规定。

对于传统自然分娩的亲子关系而言，我国婚姻法中规定亲子关系的产生和变更的法律事实包括传统生育的方式和拟制的血亲方式。对如何确定法律母亲，法律上并无明确规定，因为传统上以分娩来确定母亲的身份。而父亲的身份无法用此原则来确定，所以婚姻法司法解释中对此作出了相关规定。具体的亲子关系立法规定如下：丈夫可以通过婚生子女否认的制度去推翻婚姻关系中与子女建立的亲子关系，也即主张与子女无亲子关系，让有举证证明责任的妻子一方提供证据证明亲子关系，若其无法提供证据，那么能够推定丈夫的主张的成立，从而解除亲子关系，还能对妻子追究欺诈抚养子女的费用。

对于人工授精模式的亲子关系而言，这也不再是传统的自然受孕生育的方式，但此技术作为医疗辅助生育的情况下也得到了认可。在这种方式下生育的子女父母的亲子关系，在最高院的1991年出台的一则复函中有相关规定，具体内容如下：实施人工授精的对象需建立在有婚姻关系的基础上，且夫妻双方都同意以人工授精的方式生育子女。以此方式生育子女，那么同意进行该方式的夫妻为其法定父母。这则《复函》适用范围限定在人工授精的范围内，不包括其他的人工生育方式。

2.3 代孕亲子关系认定的典型案例分析

　　2.3.1 案例简介

陈某与罗某是一对夫妻，由于陈某无效不育，二人便通过代孕的方式生得一对龙凤胎。但妻子陈某与代孕子女没有血缘关系。因丈夫去世，代孕子女的祖父母认为儿媳妇与孙子孙女不存在血缘关系，遂为了争夺监护权，将儿媳妇告上法庭。本案双方争议的焦点是能否以代孕违法而否认代孕子女与委托夫妻之间的亲子关系。一审认为代孕子女与陈某不能形成收养的关系，双方并未建立传统的亲子关系，故代孕子女无法律上的母亲，因而把监护权判给祖父母。而二审认为陈某虽然与代孕子女没有血缘关系，但是其与代孕子女居住时间长，且在此期间履行了抚养、教育的义务，虽不形成收养的关系但是可以形成继父母之间的亲子关系，因而进行改判，最终妻子陈某获得监护权。

　　2.3.2案例分析与总结

从以上案例分析得出，目前我国面对代孕亲子纠纷案时，不承认代孕协议中双方约定的代孕子女监护权归属问题，而且在没有代孕亲子法律条文下，法官使用“分娩者为母”的规则来认定亲子关系中母亲的一方，以血缘关系认定法律上的父亲。由于代理孕母与法律父亲无婚姻关系，这种情况下代孕子女可能会被认定为非婚生子女。同时在我国处理代孕亲子问题时，使用分娩者为母的原则下也考虑儿童最大利益原则。

案例的判决结果是值得肯定的，但是也凸显了不足之处。该案例体现出我国在解决代孕亲子关系的问题时，受到代孕非合法化的影响，即在否认代孕的前提下进行实务判案，这一点影响了代孕子女的法律地位认定。同时解决实务时使用传统的分娩者为母的原则，使判案过于生硬。

3国外认定亲子关系的规则

　　3.1 国外立法概况

代孕是每个国家都不能避免的话题之一，不同的国家有着不同的国情，故对待代孕的态度也不一致，所以在关于代孕的相关立法上自然就有不同的立法体系。国外对代孕的研究程度比我国的要更深入，他们对代孕亲子关系的立法不仅是停留在专门的人类辅助生殖技术的法律上，更多的是分布在具体的部门法之间，例如刑法、婚姻家庭法、收养法。在对代孕的立场上，各国对代孕的态度主要有以下几种：完全禁止代孕、有限开放代孕、禁止商业代孕。在处理代孕亲子关系的纠纷时，各国也会根据自己国家对代孕的开放态度来确定相应的规则。通常使用的规则为分娩者为母规则和儿童利益最大化规则，也有的国家会混合使用多个原则。

　3.2 国外不同代孕模式的立法考察

国外也有完全禁止代孕的国家，但是它们并不因此忽略代孕亲子关系的立法，而是通过立法确立了有效且普遍的认定规则。在此立法上具有代表性的国家有法国和德国。法国虽禁止代孕，但是在民法典中清楚地规定，代孕子女的法定母亲是代理孕母，且不承认其他任何的亲子关系，如果委托夫妻或者代理孕母违反“分娩者为母”的规则，私下与代孕子女建立或者放弃亲子关系，都会违反法律，甚至承担刑事责任。德国，虽完全禁止代孕，但是在德国的民法典中也纳入了代孕亲子关系的相关规则，其以分娩者为母的规则认定亲子关系，然而同时也采用儿童最大利益的原则，承认委托夫妻通过收养的方式与代孕子女建立起的亲子关系。除了完全禁止代孕的国家外，也有承认有限开放代孕的国家，典型代表的有英国。英国，明确禁止个人或中介机构将代孕商业化，否则将承担刑事责任。也就是说有限开放的程度排除了商业代孕。在代孕亲子关系上，虽认定代理孕母为法律上的母亲，但是首次把代理孕母的合法丈夫视为法定父亲，而不是以基因来确定其法律上的父亲。与其他国家不一样的是，若委托夫妻想与代孕子女建立亲子关系，则能够通过亲权命令成为代孕子女的法定的父母。在行使亲权命令时，需要满足几个条件，首先代孕子女需与委托夫妻的任一方有基因上的联系，其次代孕是合法的，最后代孕子女已经与委托夫妻共同生活一段时间。如果委托夫妻与代孕子女没有任何的基因联系下，也可以通过收养的方式成为其法定父母。这说明英国在代孕亲子关系上不再单一使用分娩者为母的规则。

　　3.3对国外代孕亲子立法的评析

各个国家对代孕亲子关系的立法虽然各有不同，但是通过对以上各国家认定规则的比较，可以发现一个国家对代孕的态度影响着其代孕亲子关系的立法。对代孕持完全禁止的国家，不承认代孕协议，在处理代孕亲子关系纠纷时，通常使用分娩者为母的规则，而在一定程度上忽视血缘关系。并且在禁止代孕的同时，对委托夫妻的亲权关系可规定较为严格，例如不允许其收养代孕子女或禁止转移亲权来阻止他们亲子关系的建立。对代孕持有限开放的国家，通常将范围限定在无偿代孕内，即禁止任何形式的商业代孕。在立法上，也有的国家也明确成为代理孕母的条件，以及委托父母和实施代孕机构的条件，同时也规定实施商业代孕的行为将承担刑事责任。采取有限开放代孕模式的国家通常都对代孕亲子关系的立法规定较为完善。在解决代孕亲子关系的规则上，最常使用的分娩者为母和儿童最大利益原则，前者持完全禁止代孕的国家常使用，以上分析可以得到，各国对代孕的行为都较为重视，也根据自己国家的国情对代孕作出相关立法，即使有的国家并不支持代孕，但是不会因此忽略代孕亲子关系的立法，反而将其正式纳入法律中。

4.我国代孕亲子关系认定存在的法律问题

　　4.1 代孕非合法化影响代孕亲子关系立法的问题

　　4.1.1 我国代孕的非合法化

各国对代孕的立场关系着代孕亲子关系的立法，我国也不例外。研究代孕亲子关系法律问题是以代孕的立场为前提的，所以分析我国目前代孕非合法化的立场是必不可少的环节之一。

我国目前对代孕持完全禁止的态度，这一态度导致我国代孕处于非合法化的现状。代孕非合法化的目的是为了避免出现道德伦理问题，同时也是防止代孕的出现会代替传统的怀孕分娩模式，使社会秩序混乱、代孕分娩者和代孕子女出现健康隐患问题。

但是就目前的现状来看，代孕非合法化的弊远大于利。根据有关部门统计，目前全国不孕不育率攀升至13%-15%，且这个数字呈上升的趋势。即使代孕处于非法的地位，仍有许多家庭冒着违法的风险，尝试黑色代孕产业链去实现子女梦。代孕非合法化由最初避免问题产生的初衷变成了一个没有规范体系的法律漏洞，没有使更多问题减少，反而使问题源源不断产生。例如2010年中国广东富商依靠试管婴儿技术获得8个胚胎，随后通过找人代孕的方式成功孕育了8个孩子，在我国这很明显违反了计划生育政策。

4.1.2 代孕非合法化对代孕亲子关系的影响

代孕非合法化的现状，很显然，使得代孕亲子关系的立法得不到重视，从而处于立法缺位的状态。

代孕，对于不孕不育的家庭而言，可能使其家庭圆满，并且与其他人工辅助生育技术相比，代孕技术大多是女性不孕不育选择转移生育到代孕母亲身上去拥有子女的生育方式。如果完全禁止代孕，则意味着女性无法通过试管婴儿等目前法律允许的人工生育方式拥有子女时，将实现不了自己的母亲梦，或者铤而走险进行非法代孕。由于无法确定女性在代孕时会选择何种类型的代孕方式，因此导致代孕亲子关系很可能处于混乱、不稳定的状态，对于整个亲子关系体系而言，更是一重冲击。

另一方面，生育子女是生育权的一种表现，完全禁止代孕，会潜在剥夺只能通过代孕获得子女的夫妻的生育权，这也不利于家庭的和谐稳定，也不利于社会关系的长久建立。不孕不育的夫妻本就是生育中的弱势群体，应该得到更多的生育权保障，代孕非合法化无疑对这类群体是最不利的，那么这样对他们不公平之外，也可能造成走更极端的代孕方式，例如进行跨国等方式拥有代孕子女。一旦跨越国界，代孕亲子关系的纠纷问题将会涉及子女国籍问题，这会使问题更棘手更难解决。

4.2 分娩者为母原则对代孕亲子关系认定的局限性

　　4.2.1对分娩者为母原则在不同生育模式下的对比

在传统的生育方式中，法定母亲既是基因提供者又是孕育子女的分娩者，所以在认定子女的法律母亲时，往往使用分娩者为母的原则，这样不仅避免复杂的认定亲子程序，也符合社会的伦理价值观。而在面对如何认定父亲的问题上，一般使用婚生推定的方式确立法定父亲。也就是说，分娩者为母的原则在传统的生育模式中，虽然只是用来认定母亲，但是也不会对法定父亲的认定造成影响。

在代孕的生育模式中，随着代孕种类的不同，分娩者可能与代孕子女存在血缘关系，也可能仅仅是孕育分娩即不存在任何的血缘关系，那么适用分娩者为母的原则可能导致没有血缘关系的母亲与子女建立起亲子关系，这一点与使用该原则来认定传统的亲子关系的理想结果不同。同时分娩者为母的原则在代孕中仅能确定法定母亲，对于法定父亲的认定，也不像传统的亲子关系认定，可以直接使用婚姻推定的方式来进行认定。

　4.2.2 代孕亲子关系中使用分娩者为母原则的局限性分析

分娩者为母的规则显然是基于以往传统生育方式上得出的，它在传统的生育方式上认定亲子关系不会产生较大的问题。但是出现代孕的生育方式后，打破了分娩母亲与子女的血亲联系，这无疑对传统的“分娩者为母”的认定规则造成一定的冲击。如今，如果在代孕子女身上一味的坚持以分娩者为母的认定规则，那么就是无视矛盾的存在。

再者，代孕母亲通常都是因委托夫妻的委托才分娩子女，往往没有意愿去抚养代孕子女，且经济基础也往往比委托父母的要弱，假如强行在代孕子女身上使用分娩者为其母的规定，那么是对代孕子女不利的，甚至有把代孕违法的后果让代孕子女承担的嫌疑。在上海市代孕纠纷案例中，有人认为代孕母亲与代孕子女虽然在血缘上没有任何联系，但是孕育的过程中付出的艰辛与情感上的联系是无可置否的，然而这也不能忽视分娩者为母在代孕纠纷中出现的弊端问题。

分娩者为母的原则假如在代孕上适用，意味着认定亲子关系不再重视血缘说，但是这样会引发一个棘手的问题就是其仅仅只能确认代孕子女的母亲，而不能确认代孕子女的父亲。那么究竟是直接按照血缘关系还是代孕母亲的社会关系即其合法丈夫来认定亲子关系，如果按照血缘关系，那么委托夫妻丈夫的一方是基因的提供者，这样又陷入按照血缘说确认亲子关系，与分娩者为母不重视血缘说的理论又产生了一定的矛盾。

4.3 代孕亲子关系法律体系的缺位问题

　　4.3.1代孕主体的不明确的问题

认定代孕亲子关系的最终目的是为了明确亲子关系中各方的权利与义务的问题。但是目前代孕亲子关系的法律认定规则处于一个空白的阶段。而代孕亲子间权利义务的法律缺位最重要的原因是因为代孕的主体不明确。

代孕的主体没有法律规制，意味着代孕母亲跟委托夫妻的适格主体没有法律可以规制，那么这种现状可能导致不符合我国其他法律规定的人进行代孕，例如未成年、有遗传疾病的人，甚至会出现近亲之间代孕。同时，因为无法确定主体，那么代孕的种类更是难以确定，这种不确定性因素将导致多种亲子关系的可能性出现，增加了无数纠纷。所以没有法律严格规制代孕的主体，会使得一段代孕亲子关系混乱，代孕中各方当事人的权利与义务也模糊不清，代孕子女的利益没有保障，同时也更冲击社会道德伦理。

　4.3.2 代孕协议无法律规制的问题

我国现在没有明确的条文规定代孕母亲与代孕子女处于什么样的关系，委托夫妻对代孕子女要负什么责任，能否建立起亲子关系，代孕子女该由谁监护、抚养，而代孕中往往签订的有关这方面权利义务的代孕协议，但是因为这些条款可能涉及身份权，所以不受私法的调整同时在实务中也不被承认予以执行。

在没有法律规制下，代孕协议也可能在违反我国其他法律条文下被签署，这样不仅直接影响到代孕中各当事人的权利与义务，也延伸出更多的法律问题。尽管目前代孕协议被认定为无效的，但是，仍有许多未走法律途径而私下执行代孕协议的当事人。同时签订的代孕协议没有专门的部门进行审查，那么此种漏洞也让许多违法的代孕协议存在，难以让亲子之间的权利义务到位。

　4.3.2 代孕技术无法律监管的问题

代孕技术的实施是从源头控制着一段亲子关系的复杂程度，代孕的种类不同也是归因于代孕技术的不同，但是真正的代孕问题不是停留在技术层面，而是如何对此技术进行有效监管。

代孕技术立法缺位也意味着代孕技术没有法律规制，得不到事前的审查和事后的监督。代孕技术实则的难点其实不在于复杂的技术，而是在于如何对其进行有效的监督。没有法律制度，代孕技术可能因得不到监管被滥用，无规范化，偏离辅助生殖技术的初衷，成为盈利的工具。更严重的是，代孕母亲的子宫可能像工具一样被不法分子用来盈利，而代孕子女像物品一样被有心之人筛选来到世上，这是对社会秩序的破坏也是在挑战伦理底线。同时代孕技术实施后，得不到事后的监管，难以确保代孕子女的健康，也无法追究因行为过错导致代孕技术失败的相关人员的责任。

5我国代孕亲子关系认定规则的构建

　　5.1代孕有限合法化

　　5.1.1 代孕有限合法化的必要性

代孕一直都是客观存在的，一味的规避代孕不能解决任何问题，相反其会以法律外更意想不到的形式存在。所以正视代孕行为的存在，结合我国的国情，对代孕有一个正确的立场，并且将其纳入法律中，才能让代孕在合理的条件下被使用。只有代孕在被承认合理使用下，才能继续探讨代孕亲子关系的认定规则。对于代孕的立场，持有限条件下的合法化的观点是符合法理以及目前的代孕现状的。

一．代孕有限合法化是对生育权的一种保障。代孕的主要受益群体是一群不孕不育症的患者，在原本就处于弱势群体的他们，更应获得平等生育的权利。在代孕辅助人工生育技术的帮助下，能实现不孕不育群体的子女梦，假若一味的禁止代孕，实则是在剥夺他们的生育权。所以理应将代孕有限的合法化，让其成为保障这类群体生育权的工具。

二.承认代孕的有限合法化，明确代孕是作为自然分娩的一种补充，在确保自然分娩，作为人类长期以来繁衍自然规律的生育模式，是不可以被替代的，同时又意味着代孕在有限的范围内被承认，那么与此同时，代孕子女的法律地位将会被提高，且代孕亲子关系的认定也就可以在此作出更多的特殊规定。代孕有限合法化也意味着牵涉代孕的各当事人的行为在一定程度上是合法的，那么就能避免代孕亲子关系走向不合法，遭来更多非议。

三．在立法上，应建立有关代孕的法律体系，明确代孕的性质，将代孕有限合法化的范围规定仅限于医疗范围内，而非商业等盈利的范围，对代孕行为的种类也应作出相关限制，避免代孕行为产生复杂的代孕亲子关系，从而破坏伦理道德。另外，代孕有限合法化，例如代孕主体、代孕协议的有限合法化的规制对于代孕行为和代孕亲子关系认定的复杂程度都具有较大的影响，所以此部分放在下文进行详细规制。

　5.1.2对代孕技术进行严格监管

在立法上，代孕有限合法化的实施条件在于对此进行严格监管，严格监管不仅能让代孕技术在一个良好的环境下发展、被合理使用，而且能大幅度减少代孕亲子关系的纠纷。在立法严格监管上有以下几点建议：

立法上对实施代孕技术的医疗机构进行严格审批。代孕技术的实施主体是医疗机构，实施什么种类的代孕技术，和这样的行为可能产生什么亲子纠纷，身为专业的医疗机构才对此最熟悉，所以立法上理应加强对医疗机构的严格审批。审批的内容可以是事先审批医疗机构是否达到可以进行代孕行为的标准，例如医疗水平，医疗设备，医护人员的资格条件等。也可以在事前就审批代孕机构实施什么种类的代孕，要求医疗机构提供专业的代孕实施报告。这样既保证代孕违背医疗目的被滥用，也能保证代孕亲子关系不再破坏道德伦理，减少了亲子纠纷。

加强事后监管的立法。一个完整的代孕技术实施的周期长，并且代孕技术复杂，潜在隐患未知，所以更需要公权力介入进行监管。例如，实施了代孕技术后，对代孕子女以及代孕母亲的健康进行登记，这样给代孕中有可能受到健康隐患的当事人一定的安全保障，同时也完善了医疗机构的事后责任制度。

　5.2确立代孕亲子关系的认定原则

　　5.2.1使用有限开放原则

有限开放的原则在代孕和认定代孕亲子关系上都是非常重要的原则之一。其在较大的程度上能避免许多纠纷的产生。

在代孕上，有限开放原则既可以用来作为允许代孕有限合法的条件，也可以用来禁止某些代孕的类型或者代孕的行为。例如为了避免代孕触发道德伦理风险，有限开放原则就可以用来禁止商业代孕，确保代孕技术不是一条商业产业链，让代孕技术成为人类有益的工具，而不是超越解决问题奔向牟利。允许代孕收取一定的代孕补偿金，商业代孕的盈利金与适当的代孕补偿金是两个不一样的概念，前者破坏了社会的公序良俗，冲击人们的道德伦理，而后者是为了保障代孕母亲在怀孕生子时的权益，有利于维护社会秩序。在代孕的主体上或者实施代孕技术上都可以使用这个原则，这一点，后文再作详细阐述。

有限开放原则也可以适用于代孕协议上，也就是通过专门的法律条文去严格规制代孕协议的内容，仅允许代孕协议中约定某一些内容，这样避免代孕子女被商品化，代孕亲子关系的人身权特性也不会通过私下约定进行任意改变，有效维护了私法不能规定人身权的特点。代孕协议的详细规制，后面再作阐述。

　5.2.2 使用代孕子女利益优先原则

代孕亲子关系的认定关系到多方当事人，但是对于代孕子女来说，关系是最密切影响是最大的，且在认定代孕亲子关系的规则上适用子女利益优先原则较为符合代孕中代孕母亲与亲子没有血缘关系的分娩模式，所以把子女的的利益放在首位是必要的。

代孕子女利益优先原则是指在发生代孕亲子关系的纠纷时，应将子女的利益放在第一位，并且将此作为构建代孕亲子关系法律体系的一项基本原则，贯穿整个体系。传统的分娩者为母的原则对于传统的亲子关系认定是正当合理的，但是对于代孕的特殊情况，再适用此原则会产生诸多矛盾。代孕是基因提供者与孕育分娩者分离的一种生育模式，代孕子女利益优先原则是不再一味的注重基因血缘关系和孕育分娩关系，而是将子女的利益作为最大的落脚点，在面对各种纠纷时，始终确保代孕子女的成长环境与生活舒适度在最佳的标准。

在具体的案例中，可能会因为该原则的直接适用，因为标准模糊，造成不同的判案结果，但是这一点可以通过法律规制并且给予判案者一定的自由裁量权来解决。那么该如何把这个原则的最大优势发挥出来，以下有几个建议：第一,考虑代孕母亲和委托夫妻对代孕子女的抚养意愿，只有保证具有主动积极性的抚养人才是对代孕子女健康生活的保证，而且应考虑抚养人的抚养能力，例如全方位的考虑抚养人的生活习惯，经济基础，道德品质等因素。第二，公权力应介入到代孕协议中，事先审查代孕协议中的规定是否符合子女利益最大化，并且在事后监督亲子之间的义务是否到位。第三，在发生代孕亲子关系纠纷时，用子女利益优先原则解决法定母亲的同时，也可以根据此确定法定父亲，从而避免分娩者为母的原则只能确定法定母亲的尴尬。

5.3认定代孕亲子关系法律的立法建议

　　5.3.1 代孕主体的规制

对代孕主体进行一定规制，不仅有助于明确各当事人的权利义务，而且能有效有效避免因当事人的关系复杂而引起的亲子纠纷。

由于亲子关系源于婚姻家庭制度，而代孕亲子关系可能冲击传统的亲子关系和婚姻家庭制度，为避免这个问题，因此立法上需要对代孕中双方当事人的资格条件进行规制，例如立法上将代孕的主体即委托夫妻和代孕母亲的资格条件限定在已婚的状态，同时明确成为代孕母亲要征得其丈夫的同意和已经孕育过子女。这样规制的原因是保证代理孕母清楚怀孕生子的风险，且减少代理孕母与代孕子女建立情感联系，因而拒绝将代孕子女抚养权交于委托夫妻的亲子纠纷风险。再者，立法上，需要对代孕当事人之间的健康状况、年龄条件等进行限定。同时为了代孕子女的监护人有能力对其进行监护，需对有可能成为其法定父母的当事人的资格条件也进行严格限定。对代孕主体的层层规制意味着主体不再复杂化，在权利义务上才能更好的分配，这样才能保障代孕子女的未来，保证一段良好的亲子关系，从而减少亲子纠纷的产生。

　5.3.2代孕协议的规制

在立法上严格规制代孕协议的内容也是明确代孕亲子关系中各方权利义务的重要条件之一。代孕协议目前在我国是无效的协议，但是在有限开放代孕作为代孕亲子关系立法的前提时，代孕协议被合理规制是不可避免的一个重要环节。代孕协议具体规制可以由相关领域的专家们共同负责起草一个标准化的模板，这个模板可以作为代孕中双方当事人的一个标准参考，这样能在代孕过程有效避免许多纠纷。其次，明确在代孕协议中委托夫妻与代孕母亲可以规定各自的权利与义务，但是这个义务是指在传统亲子之间必须遵守的义务外，还应尽的其他义务，且不能与身份权等私法不能规定的权利相违背。例如，双方可规定委托夫妻有权监督代孕母亲在怀孕期间对胎儿的行为，而代孕母亲有权获得在怀孕分娩间的补偿费用、护理费用等，同时双方对此有信息保密权。也可以在代孕协议中规定若产生纠纷，应先找相关部门进行调解，并且优先保障子女的利益。这样既保障了代孕协议不侵犯亲子之间的人身权特性，也能发挥私法的优势。

　5.4代孕子女法定父母的认定规则

　　5.4.1 法定母亲的认定规则

在确认代孕子女的法定母亲时，使用的认定规则应遵守子女最大利益的原则，同时，代孕亲子关系源于婚姻家庭制度，所以应该保证婚姻制度存在下，去根据不同种类的代孕来分类讨论。而完全代孕中委托夫妻与代孕子女既有血缘关系，同时基于婚姻制度上，所生子女为婚生子女，这种代孕的种类不破坏伦理道德，是值得被接受的。对于局部代孕和捐胚代孕，代孕子女与分娩者有血缘关系，且是其分娩的，委托夫妻与代理孕母间涉及的关系也复杂，此种代孕应予以禁止。

在完全代孕下，考虑代孕子女的最大的利益，通常委托夫妻不仅对代孕子女的抚养意愿最强烈，且抚养的条件对代孕子女的生活也是理想的。所以委托夫妻建立在婚姻基础上，双方都提供基因，从而组成胚胎，代孕母亲孕育分娩的完全代孕的种类下，代孕子女的法定母亲应该认定为委托夫妻中妻子的一方。

虽然局部代孕和捐胚代孕应予以禁止，但是这种复杂的代孕方式仍然可能会出现，不能因为禁止此种代孕模式而让这种亲子关系的立法处于空白。在这样复杂的代孕情况下，因为代理孕母与代孕子女没有血缘关系，分娩者通常与代孕子女有天然的血亲关系又是将子女孕育分娩的分娩者，所以此种生育虽然有委托妻子的参与，但是与传统的母亲怀孕生育相同，应将分娩者认定为法定母亲。

　5.4.2法定父亲的认定规则

法定父亲的认定与法定母亲的认定一样，需要考虑子女的最大利益，在婚姻制度的基础上根据代孕种类的不同进行分别讨论。但是在认定法定父亲时，存在着血缘主义与婚姻家庭主义两种需要讨论的地方。由于代孕中，在许多代孕模式上，委托丈夫都与代孕子女有血缘关系，但是委托妻子并没有，如果考虑血缘主义，认定法定父亲为委托丈夫，那么会使代孕子女处于非婚生的地位，同时也是承认这种应禁止的代孕方式对父亲认定无任何影响，而对母亲认定有影响，会导致区别认定的矛盾出现。如果考虑婚姻家庭主义下，认定法定父亲，那么对于代孕子女而言，其法律地位是婚生子女，也不会陷入区别认定的矛盾中。

完全代孕中，法定父亲的认定方式与法定母亲的认定一致，基于对代孕子女最大的利益考虑，提供基因的委托夫妻应该成为法定父母。所以法律支持的完全代孕下，代孕子女的法定父亲应为委托夫妻中丈夫的一方。

在局部代孕或者捐胚代孕等其他复杂、可能破坏伦理而被禁止的代孕种类下，由于法定母亲为代理孕母，那么代孕子女的法定父亲应为代理孕母的合法丈夫。若代理孕母没有征得合法丈夫的同意进行代孕，导致其否认这段亲子关系，拒绝担任法定父亲，那么委托夫妻可以走司法程序，征得抚养权。

　结语

我国虽然完全禁止代孕，但是代孕的行为仍然存在，属于禁而不止的现状，甚至被滥用发展成商业代孕。禁止代孕下，也导致代孕亲子关系的认定被忽略。我国目前并没有法律对代孕以及代孕亲子关系进行一定的立法规制,而在没有法律规制下，这不仅可能导致代孕行为本身偏离医疗目的的初衷，而且导致代孕亲子关系混乱，引发一系列亲子纠纷，这不利于家庭的和谐，更不利于维护代孕子女的利益。

本文指出了我国代孕非合法化的现状对代孕亲子关系的认定规则的影响，同时指出目前使用的理论在实务判案的漏洞。在研究代孕亲子关系的法律问题时提出了相应的解决对策，最后也进一步将解决对策就如何在代孕子女父母认定规则上适用作出相关阐述。代孕最终的结果是代孕子女的出生，与父母建立亲子关系，这是社会中最重要的关系之一，同时也影响着各主体的权利与义务。所以代孕亲子关系的法律问题需要被重视和得到解决。

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致谢

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