《联合国国际货物销售合同公约》下损害赔偿之可预见性规则研究

【摘要】可预见性规则作为违约损害赔偿适用过程中应遵循的规则之一，自提出后逐步得到各界的认可和接受，于1964年被《国际货物买卖统一法公约》表述于条文中，后被CISG所继承。我国将其规定在《合同法》第113条中，但由于理论研究和实践经验不足，在司法实践中的适用效果并不明显。

本文主要分为四个部分，逐步深入地对CISG第74条中的可预见性规则展开研究和探讨。首先简要介绍规则的概念、历史渊源以及与两大法系的关系。其次，从规则的四大要件包括主体、时间、标准、内容出发，剖析、探讨可预见规则的具体内涵。再次，归纳总结了国际法律与各国内法之间以及理论和学术界有关可预见性规则的理论争议；并在对CISG第74条条文的语义解读的基础上，通过对经典司法判例和法官的案例解读，结合不同的学术观点对CISG下可预见规则的优势以及负面效益进行了评价。最后，总结了该规则在我国的立法及适用现状，针对产生问题的原因，结合国际经济与贸易专业特点，对完善我国《合同法》中可预见规则的适用以及对合同当事人的风险规避与救济手段提出了建议。

【关键词】销售公约；可预见规则；违约损害赔偿；第74条

1 前言

《联合国国际货物销售合同公约》(the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods，下称“CISG”)是国际货物进出口领域影响最大、最为重要的条约之一。CISG于1980年订立于维也纳，1988年1月1日正式生效，至今为止缔约国的数量已经达到了93个。CISG在很大程度上减少或消除了两大法系在国际货物销售中的法律摩擦与冲突，在经济全球化带来的国际商事交易迅猛发展的浪潮中发挥了重大作用，为国际贸易的发展做出了巨大贡献。在国际贸易繁荣发展的当今社会，交易摩擦与冲突层出不穷，合同一方违约后的救济问题便是其中频繁产生、难以回避的问题之一。在交易过程中，在国际贸易中，违约发生后，受损害者能够采取的救济措施主要有要求实际履行、宣告合同无效、损害赔偿这三种，而CISG则为违约救济问题提供了通用规则。然而作为两大法系交融的产物，CISG固然存在某些规则上的模糊性和不确定性，因而导致在适用方面存在困难与局限性。

我国作为核准并参加该公约的93个国家之一，一直以来都积极参与CISG的建设进程，并在我国合同法的一些条文中体现了对CISG思想的继承，因此对CISG下的相关规则进行深入的研究与探讨对我国而言有着重要的意义，更是促进我国国际贸易发展的不可或缺的理论基础。

针对可预见性规则的研究，国内外学界形成了不同的理论研究观点。就国内而言，从笔者收集整理的资料来看，有关该研究课题的著述主要分为教材、论文、专著三类。左海聪主编的《国际商法》教材对可预见性规则进行了简单的介绍，为研究者从宏观上把握规则的要旨提供了方向；研究可预见性规则的学术论文中，诸如虞汪日的“论《联合国国际货物销售合同法公约》违约损害赔偿可预见性规则”、王慧恺的“CISG损害赔偿之可预见性规则研究”、王徽的“CISG损害可预见性规则研究”等文章，从规则的法理基础与历史沿革出发，从各个角度与层面剖析了规则的内在涵义，研究成果内容严谨丰富。但由于我国可预见性规则发展时间短、经验严重不足，许多研究结论具有较强的相似性，在理论向司法实际转变的举措研究方向上存在着空白。此外，一些法学专著对可预见性规则也进行了概念性的介绍，如韩世远的《违约损害赔偿研究》以及王利民的《违约责任论》等著作。

就国际社会而言，值得关注的主要是意思自治学说、利益平衡学说、因果关系学说、公平说和政策说这几种学说的研究与争论。相关文献、著作等则主要来自于佩斯大学(Pace University)网站。从宏观上来看，国外对可预见规则的研究相对深入、具体，尤其对经典判例的解读对可预见规则的研究与适用具有很强的参考价值。但由于观点较为繁杂，许多观点相差较大甚至产生了背离，并未形成系统的理论研究体系，这同样也是国内相关研究领域需要努力的方向。

本文主要试图在规则法理的基础上，通过对两大法系中主要国家和地区的做法以及学术界的主流理论进行比较，以求同存异、有所创新为目标,对于上述问题提出自己的一些看法,供学界前辈与同仁批评指正，同时为规则的具体适用提供一定理论借鉴。

2 可预见性规则概述及其立法渊源

可预见规则在法律表述上通常比较简单，但其背后的违约损害赔偿问题值得我们思考。为了解释这个问题，有必要从概念上介绍它。此外，可预见规则并非由CISG首创，因此要通过总结对比两大法系与其之间的渊源来把握规则的立法演进。

2.1 可预见性规则概念

可预见性规则指的是，合同缔约双方中一方当事人违约给对方造成损失时，违约方需承担的损害赔偿责任范围不得超过他订立合同时所预见到或者应当预见到的损失，又被称为“合理预见规则”或“可预见性原则”。1761年，法国学者波蒂埃（pothier）在《债务论》一书中首次提出这一规则。过去两百多年来，这一规则并没有被废除，而是蓬勃发展，并被列入了《联合国国际货物销售合同公约》第74条。为了探究该规则能够长久以来在合同法损害赔偿问题中占据一席之地的原因，笔者引用了一个著名的案例进行分析。

1485年的博斯沃斯战役中，英国国王理查三世战败身亡，王国倾覆。莎士比亚的名句：“马，马，一马失社稷!”使这一战役永载史册，后被改编成了民谣和寓言，广为流传。基于这一史实改编的法律案例也成为了损害赔偿问题研究领域的经典案例：

假设一名国王和一名铁匠签了一份内容为1美元修理一颗马蹄钉的合同，缔约时国王提到这枚钉子将被用在他为即将到来的战役准备的战马上。国王声称钉子必须是最高质量的，否则就会导致战争的失败和王国的灭亡。然而，铁匠认为国王只是在开玩笑，因而并没有提出任何免除或者减轻自己责任的条文，也没有要求更高的交易报酬。结果由于钉子的质量缺陷，国王输掉了这场战争。铁匠是否需要为这一结果负责呢？从因果关系来说，马蹄钉的缺陷直接导致了战败，而这一风险是国王在缔约时就告知了铁匠的，铁匠有责任赔偿损失。但是，要求一名铁匠为了一美元的收入而承担战败亡国的责任，这显然是不合理的。对于这一问题，可预见规则能够给出合理且有说服力的回答，因此在合同法中损害赔偿问题上占据了重要的地位。

可预见性规则的核心价值在于能够公平、合理地分配缔约双方的风险和责任。这一价值的理论基础是缔约双方在订立合同前，会对可预见的特定损失进行特别的考虑，以投保、提高合同价格或更改其他相关的合同具体条款等方式，排除或减轻其潜在的责任和风险，甚至拒绝签订合同。若要求当事人承担其在缔约时无法预见的损失，实质是以剥夺当事人自我保护的权利的方式，破坏了合同的公平性。虽然可预见性规则在当今司法实践的适用过程中仍然存在着一定的矛盾和困难，但在没有找到更好的解决方案之前，可预见规则以其清晰的法理和优秀的逻辑为基础，在很多国家得到了普遍的接受和认可。

2.2 可预见性规则与两大法系的渊源

2.2.1 英美法系的规定

英美法中的可预见规则主要是在积累判例的基础上，通过长时间的实证分析发展和完善起来的。其最具代表性的有：维多利亚洗衣店诉纽曼公司案（Victoria LaundryV.NewmanZndursries）①、赫轮二号案（HeronII）②以及哈德利诉巴克森德尔案（Hod-ley V.Baxendale）③。

其中，哈德利诉巴克森德尔案首先将可预见性规则纳入到了确定违约损害赔偿类型的案件中，第二、三个案例则进一步规范了可预见规则的详细认定标准。1893年，英国将可预见规则以成文法的形式写入了《货物买卖法》第50至53条中。

X法则在继承英国对于可预见规则的规定的基础上进行了完善和发展，将违约造成的损失分为了经常性损失和非经常性损失两种，其中经常性损失只需要普通的预见标准和预见能力，非经常性损失则需要较高的预见标准，两者的区分需要从主客观两个方面来宏观把握。

2.2.2 大陆法系的规定

不同于英美法系对于判例的积累，大陆法系中的可预见规则是在理论研究的成果上发展起来的。将违约行为根据动机作出区分的理念最早就出现在法国。法国学者波蒂埃认为，在非故意的情况下，违约损害赔偿的范围不受可预见性的限制。法国将这一观点写进了1804年颁布的《法国民法典》中，并在第1151条中补充规定，在故意或重大过失的情形下，尽管损失不受可预见的限制，仍然仅对全部直接损失承担责任。

然而，同属大陆法系的德国法在规则的适用上与法国法的做法并不相同。德国法律裁定违约损害赔偿范围仍依据因果关系理论。值得注意的是，德国法中规定，在论证违约与损害结果之间的因果关系时，应考虑到违约方的预见性。因此德国法实质上是以扩展的方法同样地适用了可预见性规则。

3 CISG中可预见性规则的要件分析

在CISG的整体框架下，一方当事人违约后，另一方的救济办法中最重要的就是损害赔偿。CISG的第45条内容中明确规定一方违约后另一方可“按照第74条至第77条的规定要求损害赔偿”，而第74条则在这节条文中处于最重要的地位。

条文规定，违约一方应负的损害赔偿数额，应与对方当事人因其违约而遭受的包括利润在内的损失额相等。但这种损害赔偿不得超过违约方在缔约时，依照其知道或应当知道的事实和情况，对违约预料到或应当预料到的可能损失。从法条的构成要件的角度出发，此条款内容可以分解为主体、时间、内容、标准四个方面。

3.1 预见的主体

预见的主体是指预见到违反合同会造成何种程度损失的行为人。在可预见性规则中，该行为人预见或应当预见的内容直接影响了损害赔偿范围的界定。CISG第74条中将预见的主体明确限定为违约方(the party in breach)，前文所述的Victoria一案也采用了这一观点。

仅仅将违反合同一方限定为预见主体的做法是否合理呢？在实际的司法实践中，无论是以双方当事人为预见主体，还是仅限定为违约方，案件的实际结果之间的差异并不大。但是，从法理的角度来说，双方预见的规定很可能直接导致案件结果的公平性降低。原因在于在司法实践中，双方的预见能力往往并不一致，违约方通常无法完整地预见受损方通过合同能获得的全部利益。在这种情况下，案件结果的判定将会更多地依赖于法官的主观选择。如此一来，可能会产生超出违约方预见能力的赔偿，或产生对守约方预见能力的更高要求。而这显然是不公平的，同时也会大大降低规则的可适性。因此，笔者认为仅以违约方为预见主体这一观点在理论上更具有合理性。

然而在司法实践中，存在一个关键性的问题，即如何界定违约方的预见范围？毕竟，预见力是一个主观性很强的概念。若违约方出于减少损失赔偿额度的目的而否认自己的预见性，或由于疏忽大意而未能预见其本应预见的损失，都会严重影响规则适用的公平性，而第七十四条也并未对这一点做出明确的规定。针对这一问题，有学者提出“抽象的合理人”概念，即以一个抽象的、有理智的第三人来作为预见的主体。

根据公约第74条的表述，对于“知道或应当知道”“预见或应当遇见”这两个表述中的“应当”这一概念的界定需要借助“抽象的合理人”的概念。但在司法实践中往往会出现两种情况：第一，即使违约方能够对其预见范围小于合理人的预见范围作出举证，但法律为了保护受损害方，仍然按照同等资格、通情达理的“第三人”来推定赔偿范围。这一做法显然不公平。第二，违约方的预见能力大于“合理第三人”时，以合理人代替违约方会是降低违约成本，增加守约方的缔约风险，也不利于合同的顺利履行。

笔者认为，提出抽象的合理人概念本意与最终目的是为了维护合同的实质公平，若合同的某一方当事人有能力对预见主体的预见范围作出有力的举证，则以原本的预见范围为准；否则则需借助合理人概念，结合能够证明违约人特殊情况的证据来对合理人的预见范围进行调整。

3.2 预见的时间

将违约方在某一时间点或时间段的预见范围界定为损害赔偿的依据，这一时间点或时间段就是预见的时间。从合同订立到履行过程中，违约方的预见内容或者说范围是不断变化的。随着合同履行程度的加深，违约方对合同内容、受损方的详细情况与信息的了解会不断加深，预见能力也会相应提高。因此，时间的选择对规则的应用至关重要。CISG第74条将预计的时间规定为“合同订立时(the time of the conclusion of the contract)”。

这一规定的原因或者说合理性在哪里呢？笔者认为应该从可预见性规则的产生缘由和使用目的方面来把握。可预见性规则是为了维护交易的公平性而设，是为了避免让任何一方承担违约造成的其根本无法预料到的损失。通常，在非故意违约的情形中，违若约方在订立合同时便能预见到可能产生的损失，就会采取某些措施来规避、分散风险和责任，甚至放弃缔约。而规则的目的本身是为了弥补因客观原因导致的违约方在订立合同时自我保护的不足，因此以合同订立时违约方的预见性作为预见的时间符合规则设立的要旨。

3.3 预见的标准

预见的标准是指用来衡量预见主体能否预见某一情形的尺度，是规则的核心要件。CISG将预见的标准表述为“预见或应当预见(foresaw or ought to have foreseen)”。在司法实践中，受害方能否获得赔偿，关键是看违约方能否“合理预见”。结合学界的观点，从主观和客观的角度来看，“合理预见”包含了推定认识和事实认识两个方面。

3.3.1 推定认识

推定认识的概念来源于司法实践中的一个被普遍接受的观点：若某种损失情形是普通公众或缔约方有关行业内的人士都知道或应当知道的，违约方则不能以对此情形不知情为由进行抗辩。学界将这一观点称为推定认识。当具体到个案中时，法院和仲裁庭还要根据案件的具体情况得出对推定认识的判断。笔者对实践中较为常见且广为接受的推定认识形式及影响要素进行了归纳，主要从三个角度进行分析：

第一，违约方的专业程度会对推定认识产生影响。专业程度主要包括违约方的商业经验、知识背景、业务能力等，通常与预见能力成正比，即专业程度越高的当事人预见能力越强、预见范围越全面，从而直接影响法官对推定认识的判断。例如合同标的物的市场价格出现波动的情况，一个经验丰富的贸易商往往是能够预见的，因此由市价变化导致的损失应属该当事人可预见范围之内。前文中提到的赫轮二号一案中，厄普约翰勋爵便认为：关于销售业务中可得利润的损失，双方当事人应该适用不同的预见能力，因为作为行业内人士，卖方应该知道得更多。

第二，违约方对受损害方具体信息的了解程度会影响推定认识。在商业交易中，这些具体信息主要包括对方的主营业务范围、经营活动、商业计划以及行业内的市场波动情况等。在CISG的一个案例中，买方向卖方索赔包括预期利润在内的违约赔偿金，原因在于买方原计划将作为该合同标的物的房子重新装修后作为住宅和办公楼之用，卖方的违约行为使其失去了因此产生的利润。最终法官只裁定违约方应支付房屋市值与合同价格之间的差额，理由是违约方通常不知道受损害方的商业活动和意图。相反在另一种情况下，若违约的卖方知道买方所购买的货物是供批发或者销售的，法院则会认定卖方能预见到违约会使买方遭受利润、信誉或客户流失等方面的损失。

第三，在货物买卖中，违约方对货物的认识也是判断推定认识的重要因素之一。在哈德利诉巴克森德尔案中，被告违约行为的对象是蒸汽机轴；而在维多利亚洗衣店诉纽曼公司案中，违约行为的对象是整个锅炉的机器。这两个案件的区别就在于前者的交易对象是商品的零部件，后者则是一台完整的机器。因此，前者无法成立被告对轴承会带来停工利润损失认识的推定，而后者则是可以的。

3.3.2 事实认识

判断“合理预见”的另一方面是事实认识。事实认识又被称为实际认识或真正知情，指的是受损方主动向违约方披露的其在违约发生后可能遭受的损失。换句话说，即在使用可预见性规则时以受损害方是否告知违约方可能造成的损失作为裁断的依据。相比起推定认识的繁琐与复杂，事实认识的概念与认定较为简单直接，因此在适用可预见性规则的司法实践中，事实认识的出现频率比推定认识要高得多。然而实际上，要达到事实认识的效果也是有条件的，仅依据受损方向违约方披露可能发生的损害信息并不一定会造成违约方实际认识的结果，通常还需要具备以下两个方面：

首先，合同双方当事人负有对合同特别情况的提示义务。我国的合同法中，关于格式条款规定了一些特殊要求，其中有一条是：“提供格式条款的一方……采取合理的方式如……提请对方注意免除或者限制其责任的条款。”简言之即提供格式条款的一方负有提示和说明义务。这一条款突出贯彻了我国民法中的公平原则。同样在这里，缔约双方出于公平原则均有披露合同信息的义务，同时对合同中的特殊情况负有提示义务。原因在于上述特别情况通常是如标的物的特殊价值、特殊用途等需要对方对此增加注意义务的信息，在必要时候违约方甚至有可能采取修改合同条款的措施来规避风险。若守约方未尽到提示义务，实质上是剥夺了违约方自我保护的权利，这种情况下只能推定违约方无法预见可能出现的损失，该损失也只能由受损方自行负担。

应该注意的是，提示通知的发出也要受到一定的限制。在时间上，为了保证违约方拥有充足的退出或变更合约的余地，有关特别信息的通知必须在合同签订时或之前发出。其次在方式上，特殊信息可以以书面或口头形式提出，但必须明确具体。

其次，关于特殊信息的提示通知应当被接受或视为被接受。在缔约一方适时地做出了明确的通知之后，便有可能出现另一个问题，即是否能够因此就推定另一方必然事实上知情并需承担责任呢？在前文中笔者论述可预见性规则的概念时提出了一个“国王与铁匠”的虚拟案例，其中有一段说到“国王声称钉子必须是最高质量的，否则就会导致战争的失败和王国的灭亡。然而，铁匠认为国王只是在开玩笑，因此并没有提出任何免除或减轻责任的条文，也并未要求更高的报酬。”显而易见，本案中的国王已经尽到了前文所述的提示义务，而铁匠出于主观上的认识错误而非自愿承担风险的主观心态放弃了自我保护的权利，在这种情况下直接裁定铁匠已经事实上之情并必须独担责任显然是不公平的。因此可见，缔约一方对于特别情况的单方面意思表示是无法单独成为判定事实认识成立的条件的。那么对于守约方而言，在合同订立时该如何采取措施规避在特殊情况下的预期风险呢？

我国《合同法》中规定，合同订立要经过要约与承诺两个阶段，承诺是受要约人向要约人作出的同意要约的意思表示，承诺生效意味着合同成立。笔者认为，虽然要约与承诺通常是以合同的主标的物作为内容，而前文所述的提示通知是以合同中的特殊情况为内容，但两者的共通之处在于皆是为了贯彻缔约过程中的公平原则和自愿原则而设的。因此，光是违约方知道特别信息或情况并不足够，若要达到“事实认识”的程度，还要满足第二个条件即：通知被接受或视为被接受。换句话说，即违约方明确或含蓄地表明愿意承担风险和责任，从而违约方的知情成为双方合约的一部分。

那么在司法实践中该如何判断通知是否被接受或可视为被接受呢？关于这一点目前尚没有明确的条文可供参考。笔者认为，在实践中可以根据合同内容以及交易习惯来进行推理。例如违约方在收到特殊情况或信息的通知后表现出了更改合同对价、在合约中增加限制性条款等的意图，或是明显地增加了其他的风险规避措施，无论上述行为的结果与影响如何，笔者认为都可以将其看作是表明接受风险。

3.4 预见的内容

可预见规则中预见的内容是指预见范围内的具体损失构成。CISG第74条关于这一点的文本表述为“损害赔偿不得超过可预见的损失(such damages may not exceed the loss)”，但并未对损失的具体内容作出规定。以下笔者主要针对预见内容中的较为重要的三种构成分别进行探讨，分别是：损失的类型、损失的程度以及损失的数额。

3.4.1 损失的类型

无论是实际损失、利润损失这样宏观的概念，还是订单流失、转售利润损失、信誉受损、客户流失等细致的损失，都是损失的类型。损失类型是其他预见内容的前提和基础，如果连可能出现何种损失都无法预见，那么其他的预见内容便自然失去了讨论的必要。另一方面结合立法例来看，几乎所有的可预见规则立法例都将损失的类型作为预见内容。那么仅仅以损害的类型作为对可预见性规则中预见内容的要求是否足够呢？或者说是否足以保证规则适用的公平、合理呢？这个问题的答案或许可以通过探讨以下这个著名的案例得出：

“一家生产饲料储存漏斗器的工厂与一个养猪场的场主进行了交易，向其销售了一个高约28英尺的饲料漏斗并负责安装，然而由于生产厂家在安装的时候疏忽大意，忘记了打开漏斗的通风罩，直接导致了漏斗中盛放的猪饲料全部霉变。养猪场对此并不知情，继续用霉变的饲料喂猪，最终导致了254头猪全部死亡。”[18]审理的法官认为，作为被告的生产厂家显然具有预见饲料会因储存环境差而产生霉变，最终导致猪死亡这一结果的专业能力和经验，即这类损失类别是属于违约方在缔约时能够合理地预料到的，因此裁定违约方必须赔偿这一损失。此外法官还进一步指出：不论具体损害的程度严重与否，或是否处于被告意料之中，只要有证据证明被告在缔约时有能力预料到损失的类型，就可以裁定其赔偿这类损失。笔者认为，这一要求显然是不公平的。例如在本案中，假定养猪场中的254头猪并未悉数死亡，而是部分死亡或是生病，违约方依然要赔偿全部的损失，这显然是不公平的。原因在于，在实践中损害结果发生的过程中往往存在着各种不安定因素，即使违约方能够在预料到损失类型的基础上对损害程度有一定的预见能力，但过于严重的程度显然不在违约人的预见能力之内。因此，忽略了损害程度的判定结果往往是不公平的。

3.4.2 损失的程度

损失的程度是指将损失进行量化后的大致范围，如通过金钱等方式。虽然CISG并未明确将预见的内容这一概念限制在损失的性质或者说类型上，司法实践中也鲜有要求违约方所预见到的内容包含损失的程度的案例。但笔者认为，CISG74条的文本中的“不得超过”（may not exceed）这一表述，实际上是暗含了对预见的损失的程度的要求的，而并非是毫无界定。此外需要强调的一点是，对预见的损失程度的要求必然是要以对预见损失类型的要求为基础的，这两者之间实质上是定性与定量之间的问题，因此应切忌出现本末倒置的情况。

3.4.3 损失的数额

对于预见损失的数额，学术界的争议相对较少，CISG也并未对此做出要求。损失的数额作为对损失的实际利益进行量化后的数字精度，在实践中往往是根据交易习惯结合过去的经验进行估算得出的。显然无论对合同的哪一方提出预见这一具体数额的要求都是极其不合理的，因为这对于当事人而言根本就是一个不可能完成的任务。

综上所述，在预见的内容上，“定性”（损失的类型）与“定量”（损失的程度）两个问题是相辅相成、不可或缺的。需明确“定量”应以“定性”作为基础，在确定了被告所预见的损失类型的基础上，再进一步考量计算预见的损失程度。其次就预见的损失程度而言，只需要得出一个较为合理、清晰的范围即可，而不需要进一步量化到数学上的数额精度。

4 对CISG下可预见性规则的评析

如前文所述，不管是英美法系还是大陆法系，国际通用标准法律文件还是各国的国内法中，都能见到违约损害赔偿下“可预见性规则”的身影。在国际商事交易活动数量迅猛增加、贸易摩擦层出不穷的世界贸易发展进程中，日益增长的司法实践需要对违约损害的救济理论提出了更高的要求。然而对比普通的国内贸易争端问题，国际商事争端解决的难点往往在于各国在销售法领域存在的障碍甚至冲突。

虽然为了解决这一难题，CISG、《国际商事合同通则》、《欧洲合同法通则》这些权威性的国际货物买卖法律文件相继出现，在一定程度和一定的范围内为司法实践提供了通用的规则，然而各国的法律被不同的社会物质生活条件制约、影响着，仅仅在立法甚至于理论研究的阶段便存在着难以逾越的壁垒。这正是各国学者致力于研究解决的问题所在。国际法是打破“贸易壁垒”的“主力军”，理论研究则是法律演进的奠基石，在理论争议上达成一定程度上的一致对于可预见性规则的发展起着决定性的作用。

4.1关于CISG下可预见性规则的理论争议

4.3.1 对于预见主体的争议

关于预见的主体，主要存在双方预见和违约方预见两种观点：

双方预见是指缔约双方都可以预见违约造成的损失。前文中提到的Hadley v. buczendale一案采用的就是这种观点。法官安德森认为:“违约损害赔偿问题的判断需要考虑两点：第一，考虑该损害结果是否是违约所造成的自然结果；第二，根据缔约时双方的知情情况，考虑双方在缔约时是否都能预见该损害结果。”

最早引入可预见性理论的法国在最初也并没有规定哪一方应当成为预见主体。在后来的法律解释中，一些学者提出应当将缔约双方都作为预见主体，赔偿的标准是双方都能够预见。原因是合同的订立是双方意思表示一致的结果，缔约过程中双方会明确分担风险，并最终达成合意。在缔约双方都属于完全民事行为能力人的情况下，违约方预见到的损失范围，应当与受害方预见到的范围一致。

关于预见主体的认定，经历了一个发展的过程。维多利亚洗衣公司一案中，违约方一方预见的重要性开始凸显出来，预见的主体由多方逐渐转变为违约一方。英国、X等大多数国家的法律或判例逐渐采纳了以违约方为预见主体的一观点。CISG也继承了这一观点，《国际商事合同通则》、《欧洲合同法通则》这两部权威性的国际货物买卖法律文件也都将预见的主体规定为违约一方。

4.3.2 对于预见时间的争议

首先，对于预见的时间，最具争议性的问题在于应该选择合同订立时、违约时还是生效时。然而在这一点上，不论是本文主要讨论的CISG，或是其他法律譬如《国际商事合同通则》、《欧洲合同法通则》或《法国民法典》等一类国内法，都将预见的时间规定为了“合同订立时” （at the time of the conclusion of the contract）。

其次，有学者认为，在规则的具体适用中应根据故意违约和非故意违约两种类型对预见时间做出不同的选择。然而当前的国际货物买卖法和一些国家的国内法并未采用这一观点。《欧洲合同法通则》在第9:503条中规定“违约方仅对其于订约时预见到的…损失负责，除非该违约是故意的或有重大过失”；除此之外，比利时、意大利等国家均规定故意违约的情形下不得适用可预见性规则。然而CISG、《国际商事合同通则》则未在这一点上做出任何规定。可见大多数立法例中，故意违约的情形对可预见规则的适用采取的是全有或全无的形式。

针对这些不同的规定，有学者提出了折中的方案，即：“在故意或重大过失违约情形下，将可预见规则中的预见时间延迟至违约时”。笔者认为这一方案较为合理且具有可行性，原因在于：第一，在维护了公平原则的同时，发挥了对故意违约进行负面评价的效用，；第二，时间延迟至违约时会提高违约成本，从而降低了对方当事人订立合同的风险，从而实现了法律的诚实信用价值。

虽然CISG并未在对可预见规则的规定中直接区分两种违约类型，但实践中法官往往会根据实际情况考虑，通过降低对故意违约者的损失预见性程度的要求，来体现对故意违约的负面评价，维护受损方的利益。这样看来，通过调整预见的时间节点的方法来增加故意违约方应承担的责任，也不失为一种可行的解决办法。

4.3.3 对于预见内容的争议

CISG第74条中，有关这一点的内容表述为“这种损害赔偿不得超过……对违约预见或应当预见到的可能损失”，未详细规定这一“可能损失”是数额、程度、类型或者其他。

对比当前国际、国内的立法例可以发现，对预见内容的规定并未达成一致。《国际商事合同通则》在第7.4.4条的释义中规定：损失的可预见与性质和类型有关，与损害程度无关，除非损害程度足以改变损害类型；而英国法则要求预见主体预见到损害类型，法国法要求同时预见到损害的类型和程度。

对于这些各国国内法与国际法存在着规定上的差异甚至产生了背离的情况，各国学者对此同样各执己见。如何在维护可预见性规则确立的宗旨与要义的基础上得出更加趋向统一的通用规则，对于各观点、学说以及可预见性规则的历史渊源的理论研究还有很长的路要走。

4.2 对CISG中可预见性规则的评价

4.2.1 可预见性规则的优势

根据前文所述，可预见规则给特殊违约导致的损害赔偿问题提出了最公平合理的解决方案。笔者将在下文中将该规则应用于前文中提出的“国王与铁匠”这一虚拟案例中进行探讨，旨在以此进一步印证这一结论。

在这一案件中，国王战败的结果主要是由马蹄钉的质量缺陷造成的，而铁匠作为马蹄钉质量的负责人显然构成了实际违约，即铁匠违约与国王战败亡国的损害结果具有因果关系。但是，根据CISG中的可预见性规则，作为违约方的铁匠对该损害结果属于不可预见，因此不需要对国王战败亡国的损失负责。原因如下：

首先，根据可预见性规则，该案件的预见主体即违约方只是一名普通的铁匠，根据常理以及过往的经验可以推断，铁匠虽然拥有预见一个不合格的马蹄钉可能会导致骑马人行动受影响的能力，但往往并没有能力预见一个钉子会导致一场战争的失败。因此本案中显然不存在成立该推定认识的可能。其次，在本案中国王曾经“声称钉子必须是最高质量的，否则就会导致战争的失败和王国的灭亡”，国王就这一特殊情况做出了提示，但对此铁匠“认为国王只是在开玩笑，因此并没有提出任何免除或减轻责任的条文，也并未要求更高的报酬”，即并未以任何明示或暗示的举动对此通知表示“接受或视为接受”，因此达不到“事实认识”的程度。根据前文所述的可预见性规则的预见标准的要求，铁匠对于战争失败王国灭亡的损害结果是不可预见的，自然无需因此承担赔偿责任。

综上所述，笔者认为，适用可预见性规则来对此类特殊的损害赔偿的范围争议问题进行裁定往往能得到最为全面、合情理的结果。在司法实践中由于各种变量与不安定因素的影响，往往并不存在绝对的公平，而可预见规则的适用则能帮助解决争议，得到一个同时兼顾双方利益的最优解。

除了解决赔偿范围争议、维护公平之外，可预见性规则还在客观上产生了推动商事活动发展的作用。一方面，缔约双方在经可预见性规则调整后只需承担其预见范围之内的损失，这一点直接影响了合约当事人向对方披露其实际预见内容的积极性，从而为双方积极采取措施降低违约可能性提供了更大的空间和余地，客观上提高了履约效率，增加了经济效益；另一方面，可预见性规则作为一个限制性条款，使得合同缔约的双方都避免了承担其预期结果以外的责任和风险，从而鼓励了商业活动的开展。

4.2.2 关于可预见性规则负面效益的争议

虽然可预见性规则有着明显的优势，学界对于该规则依然存在着争议。有学者认为可预见规则有一定的负面效益，主要集中在两个方面：第一，缔约双方为了提高履约的效率、防范违约风险，向对方披露涉及合同的特殊信息，有可能会导致商业秘密泄露从而直接影响缔约方的利益；第二，可预见性规则的实际适用中会使用到如“合理人”、“推定认识”等一类概念与标准，这类标准的认定过程具有较大的灵活性，实质上是赋予了法官一定的自由裁量权，因此可能会降低规则的确定性。

笔者认为，正如前文中所言，司法实践中往往并不存在真正的公平，因此没有任何一个规则能够完美、全面地解决所有的案件和争议。同样，可预见规则也并不是一条万能法则，作为调节损害赔偿范围的限制性规则，它的侧重点在于结果的公平性、合理性。为了实现这一效益，势必要对规则的确定性作出相应的调整与权衡，以期得到最为公正的判定结果。其次，CISG作为一个调节国际商事活动的法律文件，始终是以文字的额形式存在着。想要借助一个完美的规则完全避开实践中的所有风险，显然是一个不可能完成的任务。费尔巴哈曾经说过：“理论所不能解决的那些疑难，实践会为你解决”,规避、克服风险的办法有很多，但适用性最广、最合理的规则往往只有一个。

当前许多重要的国际法律文件和大多数国家的国内法都认可并借鉴了了公约中的可预见规则，我国作为公约建设进程中的积极参与者，同样在本国经贸领域的法律法规中充分地参考、借鉴了该规则。CISG下损害赔偿的这一可预见性规则现今正在不同程度上影响着世界范围内的立法与司法活动，推动着国际商事活动的蓬勃发展。

5 CISG下可预见性规则对我国的借鉴意义

5.1CISG下可预见性规则与我国国内法的关系

我国一直以来都积极参与CISG的建设进程，并于1988年1月1日正式加入CISG，成为了最早的缔约国之一。

我国当代现行的法律中最突出地体现了可预见规则思想的法条是《合同法》的第113条，即损害赔偿的范围。通过对该法条的释义研究可以看出，现行《合同法》的113条实际上是全面借鉴了CISG第74条的立法精神。这一点主要体现在：其一，我国法律关于损害赔偿的规定一直以实际损失为主，而第113条引入了可得利益的概念。其二，113条附加了限制条款“但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。显然，该条文在这一限制性条款上的表述与CISG中可预见性规则的相关表述基本一致。

5.2我国可预见性规则的发展历史

改革开放以来，我国积极参与对外经贸活动，为了使贸易参与者的利益得到更好的保障，促进国际贸易的发展，于1985年在《涉外经济合同法》中确立了可预见规则，在第19条中做出了具体的规定；此后，在1987年出台的《技术合同法》的第17条中进一步扩大了预见的范围。此后的《民法通则》便再未有包含该原则的具体条款，直到我国1999年出台的《合同法》再一次明确地规定了该原则，并沿用至今。

5.3我国可预见性规则的司法现状

通过借鉴CISG第74条规则的立法精神与思想，我国在违约损害赔偿的立法方面取得了巨大的进步，但遗憾的是，在司法领域上该规则的实施却遇到了各种各样的障碍，以致迄今为止体现出的司法价值十分有限。

笔者在北大法宝法律数据库中检索了近几年来涉及到可预见性规则适用的案件，共计1007篇。通过进一步的检索发现，近几年来适用可预见性规则的司法案例中，与可得利益有关的案例数量大幅增加，从2013年之前的10例增长至2019年的30例以上（见图1）。

《联合国国际货物销售合同公约》下损害赔偿之可预见性规则研究

　　图1 2013-2020年可得利益案件数量图④

　　但是，根据案件的详细情况来看，其中超过800件案例中，法院对于能否预见的判断标准仅为：受害方是否在订约时向被告披露可能造成的损失。即能够考虑到披露的信息是否被接受或视为被接受的司法案例不到20%。④除此之外，也并未有采用“合理人”等概念来从客观上推定违约方认识范围的实践案例出现。可见我国在司法领域对于可预见性规则的适用依旧过于片面、生硬，并未达到真正从立法精神和要义的层面去贯彻、落实可预见规则的程度。笔者认为造成这一现象的原因主要有以下三个方面：

第一，我国缺乏相关立法理论基础和实践经验。如前文所述，CISG可预见规则的形成是建立在两大法系理论和立法经验的基础上的。法国在18世纪就开始了理论上的探索，并于1804年在《法国民法典》中正式确立了该规则；而英国更是在早先的司法实践中根据判例逐渐发展和完善了这一规则，可见可预见性规则在这些国家已经有了数百年的历史。相比较之下，我国直到1999年才在《合同法》中正式确定了可预见性规则，至今仅经过了20年，远远不足以发展出契合我国实际环境的成熟、特色的理论体系，在司法领域的实践经验也十分有限。

第二，对于可预见性规则中的具体标准的适用较为抽象甚至有些不合理。CISG第74条的文本表述非常简短，但在不同个案的具体使用中却涉及到了包括因果关系的认定、公平原则的实现等种种问题的处理，因而各项具体的标准在适用中实际发挥着类似量尺的重要作用。例如抽象的“合理人”概念在可预见规则中预见的主体认定中作为一个衡量的标准，大大地提高了规则的公平性；其次，对于合同中特殊信息的披露是否直接构成事实认定这一问题，同样需要借助更为细致的标准即前文所述的“被接受或视为被接受”来进行评判和考量。而我国司法实践中多数情况下并未采用或仅仅是简单地采用了这些具体标准和方法。最后，我国合同法未将违约的两种类型即故意违约和非故意违约区分开来，也就是说，即使在被告故意违约的情况下，依然要与非故意违约适用相同的规则，这可能会导致案件的裁判结果完全背离了规则适用的初衷，即无法维护公平、保障受害者的合理权益。甚至可能成为试图谋求更多利益的缔约人在商事交易中恶意违约的工具。

第三，作为国际贸易主体的合同当事人，相关法律意识较为淡薄。前文所述的国王与铁匠的案例中，铁匠作为违约方，忽视了对方在合同订立前做出的特殊信息提示，直接导致了己方违约与买方利益严重受损的结果。国际货物贸易作为国际贸易的主要组成部分，当事人的法律意识淡薄使得当今贸易摩擦与争端层出不穷，交易风险高居不下。如何提高合同当事人的损害救济意识与风险规避意识是我国司法行业需要研究与考量的一大问题。

5.4关于我国适用可预见性规则的建议

综上所述，笔者对我国借鉴CISG可预见性规则的立法理论和在司法领域的实际适用提出以下建议：

5.4.1 加强研究借鉴以充实理论基础

作为一部旨发挥统一国际商业规范作用的国际性法律文件，公约的内容从来都不是为了某个特定的地区或人群而专门设计的。为了真正建立起一个能够最大程度上契合各个国家和地区的商业环境、满足不同的纠纷需求的法律，实现在国际商事纠纷中尽可能地减少分歧，公约充分考虑了两大法系在相关规定上的差异，得出一个最为合理、可行的理论范本以供各国借鉴。因而即使简单的法条背后的法理内容却是极其复杂，需要研读大量的相关专著结合丰富的实践经验反复斟酌得出。从我国合同法113条的内容可以看出，我国在规则的文字表述上与公约内容别无二致，但在相关理论研究和解释的细化方面却有着大量的空白。因此，为了进一步充实我国可预见规则的理论基础，形成契合国内商业环境的特色化理论体系，有必要进一步加强对相关理论的再研究工作。

其次，如前文所述，可预见规则的调整对象决定了它是一个主观性较强的规则，以生搬硬套的方式将其运用到司法实践里显然是行不通的。因此这一特性也决定了这类纠纷中法官往往拥有更大的自由裁量权，为了维护法律的公正，对法官的的主观分析与推理能力也就有了更高的要求。就我国实际情况而言，除了相关理论与实践经验不足之外，一些地区的基层法官的审判水平也不太够成熟，因此给规则的适用带来了很大的阻碍。想要解决这一问题，笔者认为可以充分参考CISG中的相关判例，加强对指导性案例的研究借鉴。其中关于法官对行为人认识能力的判断与认定以及对具体标准的适用与解释都具有很强的借鉴意义。在此基础上，再结合我国的实际环境和最新的理论研究成果进行总结、调整，从而为司法工作提供帮助与借鉴。

5.4.2 完善相关使用标准

可预见性规则作为一个灵活性较强的规则，在实践中需要考量的具体标准有很多，这里笔者主要借用本文中谈到过的标准来进行探讨。

首先就预见的主体而言，有必要引用并正确使用“合理的第三人”标准，即用一个正常的、有理智的第三人来作为预见的主体，目的是为了保证预见范围的客观性。这一标准的使用主要是为了解决可预见性规则中预见主体的认定纠纷问题。需要强调的是，这个“合理的第三人”仅仅是一个假设出的作判断标准之用的社会一般人，并不具备作为预见主体的资格，违约方仍为唯一的预见主体。为了维护合同的实质公平，在能够证明违约方的预见能力高于“合理人”的情况下，依然应以违约方的预见能力与范围为准。

其次，对违约方认识能力的判定是确定责任承担比例的关键，也是最重要的一环，包括“推定认识”和“事实认识”。笔者认为，我国法院在认定“事实认识”有必要引入违约方是否“接受或视为接受”的判断标准，否则可能会导致开篇提出的“国王与乞丐”案件中的的不公平结果。此外，推定认识作为一个极其灵活、开放性的认定标准，适用时应更多地结合我国的实际情况进行考量与调整，切忌生硬地套用的情况出现。

5.4.3 提高合同当事人的相关法律意识

提高缔约者的法律意识，不仅能在合同订立前有效地降低交易风险，提高交易效率与经济效益；即使在实际发生违约事件之后仍能最大程度地保障双方的利益。笔者认为，要想避免或解决贸易摩擦与争端，身为合同的当事人应从以下几个方面提高自身意识：

首先，合同双方在订立合同之前，在积极向对方披露有利于合同履行的详细信息之外，还要切实履行有关特殊信息的提示义务；其次，双方当事人对对方提出的特殊信息要提起足够的注意，及时采取如以足以使对方知晓的方式表达己方立场或更改合同条款等措施，以规避交易风险；最后，在违约行为发生之后，受损方应根据可预见性规则的具体评判标准，根据对方违约类型的不同寻求合法、合理的、包括但不仅限于损害赔偿的救济。

6 结论

本文主要针对CISG第74条中的可预见性规则，分四个层次进行研究和探讨。

第一，对可预见规则的概念、法理与历史渊源进行简要介绍，铺陈探讨可预见规则与两大法系的渊源，以及其与各国内法的关系以此把握规则的立法沿革。

第二，对规则内容的探讨是本章的研究重点。本文主要从规则的四大要件包括预见的主体、预见的时间、预见的标准、预见的内容出发，着重剖析、探讨其具体内涵。

第三，归纳总结了各国法律以及国际法对于该规则要义的理论争议，从而提出待研究的问题。其次笔者在对CISG第74条条文的语义解读的基础上，结合对理论和学术界不同学术观点的分析以及针对经典司法判例和法官的案例的解读，对CISG下可预见规则的优势以及负面效益进行了评价，并进一步提出自己的观点和想法。

第四，笔者将研究的重点专向国内，分析我国可预见理论的发展历史与立法现状，及其与CISG中可预见性规则之间的关系，通过对比分析发现我国在理论研究方面有所欠缺，相关领域的研究成果较少且不够深入，对经典判例的细化解读工作不够细致等问题；其次，通过一定的数据材料分析总结了我国相关的司法现状，总结了问题产生的原因主要在于立法理论、适用标准、当事人的法律意识这三点上。据此，笔者针对这三个原因，结合国际经济与贸易的专业现状，对完善我国可预见规则的适用以及对合同当事人的风险规避与救济手段提出了若干建议。

可预见规则制定的核心目的与价值，在于合理、公平地分配交易风险，减少贸易摩擦，维护交易秩序。诚然，经历了数百年发展与积累的英美法系的经典判例对我国具有极大的借鉴意义，但对任何规则的把握与实际运用，都离不开对其背后的理念、制定的目的与存在意义的深刻理解。本文结合国内外的司法经验以及学界的各种理论观点，对CISG中可预见性规则进行解读，努力实现一定程度上的理论创新，以期为司法与学术研究工作尽一份微薄之力。未来笔者将继续研读新的司法案例与理论解释，关注可预见规则的立法与应用发展，努力形成新的研究成果和理论体系。

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