抵押权预告登记制度研究

　　抵押权预告登记制度是现代社会经济的新兴产物。我国现行的关于抵押权预告登记的法律条文存在着不明确、不全面的问题，在具体的实践中难以有效的解决生活中遇到的现实问题。目前，虽然我国学术界对抵押权预告登记制度已经进行了一定的研究，许多学者也从很多角度提出了具有前瞻性和建设性的观点，形成了学术研究成果，但从整体上来看，现有研究缺乏广度和深度，没有系统性，而且重实体而轻程序，所以尚未有兼顾实体与程序的系统性研究成果。而理论的不足必然导致实践中的混乱。抵押权预告登记制度在我国还处于初创阶段，在实际适用中已经暴露出一些问题，关于房地产等不动产所有权的纠纷日益增多，一定程度上影响了我国房地产市场的稳定，也不利于社会道德文明和精神文明的建设，直接影响到我国的社会稳定和全面建成小康社会的进程。

　　中国xxxx以马克思主义中国化的最新成果为指导，坚持xxxXXXXXX思想，它涉及到关系国计民生的房地产领域。社会科学是社会的灵魂，它总是关注着这个时代的关键社会现实问题。关于在建建筑物抵押权登记的性质、抵押权预告登记程序中的问题、抵押权预告登记与强制执行措施的对抗问题都是当前亟待思考和解决的重大问题。

　　（一）理论意义

　　学界对抵押权预告登记的内涵以及在建建筑物抵押权登记的性质还存在争议，关于在建建筑物抵押权登记的性质、抵押权预告登记程序中的问题、抵押权预告登记与强制执行措施的对抗问题等还没有形成共识，这就使得抵押权预告登记制度在实践运用中更加混乱，比如在实践中关于银行是否对经抵押权预告登记的不动产享有优先受偿权，学界一直存在不同观点，在这方面也有很多不同的判例。因而，展开对抵押权预告登记制度的相关研究不仅为学界注入新的内容，同时也对完善我国上层建筑和解决人民现实问题具有极大的理论意义。

　　（二）实践意义

　　抵押权预告登记在防范和解决购房人在商品房按揭贷款业务中的信贷风险问题起到了很大的作用，抵押权预告登记不仅让资金缺乏的购房人可以用预购的商品房做抵押，以便于解决购房人资金短缺问题。且对房地产开发商而言，抵押权预告登记使开发商的资金紧张问题得到了缓解，这对抑制“一房数卖”起到了一定的积极作用。因此，研究我国抵押权预告登记制度对我国不动产领域的稳定有很大的现实意义。

　　抵押权预告登记制度在我国起步比较晚。我国学者在关注与探究抵押权预告登记这一问题时所持的观点和研究角度也不尽相同，在整理了众多关于抵押权预告登记的研究资料和文献之后，本文拟对抵押权预告登记研究的现状进行分析，并总结出进一步的研究主题和基本思路。

　　(一)研究现状

　　1.关于预购商品房抵押权预告登记

　　宇升空（2015）主要研究了“申请正式房屋抵押登记因法院查封而未能办理的预告登记效力问题”和司法强制执行预购商品房抵押权预告登记措施的效力问题，对我国预购商品房抵押权预告登记制度提出了一系列的建议；刘德玉等人（2008）对预售商品房抵押权性质与物权法律适用问题做过研究，认为在当前的担保法律制度框架下，预购商品房抵押的性质属于权利质权，是一般债权质；但是张双根（2014）对商品房预售中预告登记制度提出了质疑，认为《物权法》第20条中关于申请正式登记的期间并不明确。

　　2.关于在建建筑物抵押权登记的性质

　　王荣珍（2011）认为在建建筑物正在建设中还未建成，具有不特定性，非独立物，对没有形成的东西是无法申请所有权的登记的，所以在建建筑物的抵押权也同样无法登记，但对其办理预告登记是可行的。因此，王荣珍认为在建建筑物的抵押权登记是预告登记。崔建远（2011）、程啸（2017）认为在建建筑物不仅仅是狭义上的正在建造的建筑物，除此之外还包括伴随建筑物的其他土地附着物，建设用地使用权等抵押权登记属于本登记。抵押权在登记时就已经生效，建筑物与在建建筑物一样，应当办理抵押登记，抵押权在被办理了在建建筑物的抵押登记后属于债权人。

　　3.关于抵押权预告登记中银行优先受偿权

　　程啸（2011）认为“在未办理抵押权的设立登记前，银行尚不具备抵押物的抵押权，债务人无法偿清债务时，对房屋处置后所得的价款银行不应享有优先享受赔偿的权利”；浙江省杭州市中级人民法院（2014）认为“抵押权预告登记可以视为抵押权登记，认为抵押权成立，所以银行享有优先受偿权”；安徽省高级人民高院（2014）认为银行对经预告登记的预购商品房的抵押权享有优先受偿权；浙江省高级人民法院（2015）、福建省福州市中级人民法院（2015）认为银行对预售房屋不享有抵押权，但银行无过错时享有优先受偿权。

　　(二)总结

　　我国学界对抵押权预告登记的研究主要是在不动产预告登记理论的指导下，结合抵押权预告登记在我国的实践冲突及案例分析，主要对预购商品房抵押权预告登记、在建建筑物抵押权登记的性质、抵押权预告登记的优先受偿效力等方面问题进行研究，上述研究成果为本文提供了相关研究基础。

　　本选题结合当前我国社会经济发展进入XXX的背景，与我国预购商品房、在建建筑物抵押权预告登记纷争频发以及抵押权预告登记程序中的问题密切相关，本文在现有研究基础上，研究有关抵押权预告登记的案例，分析实践中抵押权预告登记的类型，探讨预购商品房抵押权预告登记的效力，对抵押权预告登记程序中的问题进行分析，探讨抵押权预告登记与强制执行措施的对抗问题。

　　建立多元、综合、整体化的研究方法是历史的趋势。本篇论文综合运用多种研究方法，并在研究过程中有所侧重。

　　（1）历史与逻辑相结合研究法。一方面结合当下中国抵押权预告登记现实状况，另一方面研究抵押权预告登记制度产生的过程和存在的问题，历史与逻辑辩证统一，形成理性认识。

　　（2）实证性研究法。本文收集整理了抵押权预告登记的司法审判资料，通过多种方法，深入了解预告登记制度运行的社会状况及反馈情况，形成对被研究对象的系统性认识。

　　（3）比较分析研究法。本文将对抵押权预告登记进行比较研究，研究抵押权预告登记制度的规定和适用情况，为完善抵押权预告登记制度提供借鉴参考。

　　在建建筑物即正在建造的建筑物。“在建建筑物抵押即是把尚未建成的建筑物当作是抵押物，以求实现担保债权。”[程啸：《抵押权的登记》，载《中外法学》2017年第2期。]《物权法》定义的在建建筑物，是指法律允许抵押的建设工程。

　　在建建筑物有以下特点：一是权属的确定性。开发建设单位取得物权后，委托施工单位进行施工。因此，在建建筑物属于开发建设单位合法建设。所以在建建筑物财产和施工范围的特定性也是可以通过在建建筑物权属来确定的；二是建设的合法性。项目的开工建设是需要经过一系列程序和关卡的，需要依照法定的程序的审批。经过国家法定机关和职能部门的认可和允许后，才能够取得一系列的批准文件和执照；三是价格的不断增值性。建设过程中投入的人力物力财力的不断积累，会使建筑物不断升值，建筑物的各项功能会随着自身的增值而逐渐体现。即使有时会出现实际投资金额与进度并未一致的情况，但建建筑物的增值性不会受影响；四是流通性。上面第二个特点提到合法的在建建筑物最终会取得一系列的批准文件和执照，比如已缴纳土地使用权出让金凭证、国有土地使用证、建设工程规划许可证、建设用地规划许可证、开工许可证等，凭借这些证件在建建筑物可以进行交易；五是交换价值性。在建建筑物具有鲜明的交换价值，这是由在建建筑物具有建设合法性，并且大量的的资金、人力和物力的投入所决定的。

　　1.1.1在建建筑物抵押权登记性质的争议

　　由于在建建筑物抵押权是新兴事物，缺少明确的法律支持，所以学界主要存在以下两种争议，即预告登记说与本登记说两种。

　　第一种观点是预告登记说，该观点认为在建建筑物抵押权登记属于预告登记。预告登记是为了更好的保全债法上的不动产出让或者保全这些权利的顺位请求权。这种观点认为，物权所有人要想取得建筑物的所有权，该建筑物必须是完全建造好的建筑，进一步可解释为，该建筑物具有现实意义上的价值，能够充分被人们所利用，满足人们正当生活需求。所以，在建建筑物设立抵押权只能在在建工程完工之后。如果建筑物属于没有竣工，正在建造，那么该建筑物就无法去办理相应的手续。《不动产登记条例实施细则》规定，首次登记抵押权需要提供包括不动产登记权属的证书、房屋已经竣工的材料、房地产调查或者测绘报告等材料。所以，正在建造建筑物的抵押权登记属于预告登记。根据《房屋登记办法》规定，在建工程竣工并经房屋所有权初始登记后，当事人应当申请将在建工程抵押权登记转换为房屋抵押权登记。虽然该《办法》正建工程抵押性质是预告登记性质的有关规定。该规定旨在，解决所有权初始登记问题，而不是直接把正在建造的工程登记的性质规定为预告登记，这就更好的结合了在建建筑物的特殊性，以便更好的保障抵押权顺位而进行的规定。假使在建工程属于预告登记，那么抵押中的抵押权人只享有请求权和对未完成的工程的期待权，抵押权人的合法权利将得不到更好的保障。也就是说，当在建建筑物抵押权登记转为房屋抵押权登记时，抵押权此时就属于了债权人。[程啸：《论抵押权的预告登记》，载《中外法学》2017年第2期。]

　　第二种观点是本登记说。一般认为本登记是不动产的物权的登记，它是一种现实的权利。在开始抵押登记的时间仍被认为抵押权生效的时间，可能存在在建建筑物在办理抵押权登记时尚未完工甚至还未开工的情况。一般情况下，当不动产物权发生转移时，抵押登记权利人会进行在建建筑物的抵押权预告登记。不动产登记主要指的是将土地及在土地上的附着物的所有权或者是经营权等权利的取得、丧失或变更的过程。在法治国家中，这一不动产登记过程也应依据法律程序记录下来，通过专门详细的记录，就能更好地维护经济秩序的正常运转，也表明了该过程本身符合法律的规定，从而使过程具有了权威性和不可更改性。从某种意义上讲是一种契约，一种对未来权利可能产生的纠纷的防范，达到使在建工程抵押权生效和取得受到抵押合同规定限制的目的。同时，持本登记观点者认为，对于在建工程的性质，应对具体问题进行具体分析。根据《房屋登记办法》规定，由于抵押权人接受在建工程抵押时，在意的不是没有建好的建筑物现在的价值，而是未来建造好的那部分建筑的价值，因而在建工程抵押中的财产是已经建造好的房屋以及建设用地使用权而不是没有建成的那一部分。”在建工程是以建设用地使用权和已经建成的部分建筑物而设定抵押权的，这与建好了的房屋抵押的性质并无实质性差别。所以在在建工程抵押中，抵押权人所享有的是对将来物权的期待权。

　　1.1.2关于在建建筑物抵押权登记是本登记的分析

　　抵押权是由债权人、债务人或者第三人不转移占有而提供的财产等几个要素构成的，当债务人不能履行债务时，债权人依法享有对债务人或者第三人担保的财产变价并优先受偿的权利。抵押权所涉及的财产自登记时便已设立，抵押权财产主要包括建设用地使用权、正在建造的建筑物等。我国《物权法》第179条规定，为担保债务的履行，债务人将不动产财产抵押给债权人后，若债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就该财产优先受偿。从法律规定中可以得出物权法有以下几个重要特征：抵押权为物权、抵押权为限制物权、抵押权为典型的价值权。

　　根据《物权法》第一百八十七条规定“以本法第180条第1款第1项至第3项规定的财产和第5项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记”。从法条的规定可知正在建建筑物抵押登记后抵押权设立，即债权人取得抵押权在办理了在建建筑物抵押登记后就已经成立。[崔建远著：《物权：规范与学说—以中国物权法的解释论为中心（上册）》，清华大学出版社，2011年版，第50页。]最高人民法院对《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第四十七条也明确指出了“未建造的房屋与正在建造的房屋或者其他建筑物抵押的，在人民法院审理案件的时候可以认定办理了抵押物登记的抵押有效。”[蔡啸、王双著：《商品房抵押权预告登记的效力探析》，载《法制博览》2016年第9期。]抵押权生效的时间从对在建建筑物进行登记时就已开始，所以在完工前，抵押权就已成立。综上所述，在建建筑物抵押权登记的性质属于本登记。

　　成品商品房与预售商品房是相对的。成品商品房是已经完成建设、可以交付使用、取得房屋产权证的房屋。通过分析《物权法》第二十条对预告登记制度的具体概念做出的规定，适用我国现行的预告登记制度的对象主要是预售商品房，这一制度的目的在于最大程度上保障购房者的权利，同时有利于维护银行金融债权的安全。

　　那么，成品商品房的抵押权是否会出现预告登记的问题呢？成品商品房进行抵押权预告登记并不常见，虽然少见，但并不代表不会发生这种情况。下文我就该问题来阐述自己的观点。

　　首先我们要先清楚申请预告登记的情况和条件。《不动产登记暂行条例实施细则》第八十五条规定，当出现商品房等不动产预售、不动产买卖或抵押、以预购商品房设定抵押权以及法律、行政法规规定的其他等情形时，当事人可以按照约定申请不动产预告登记。预告登记生效期间,未经预告登记的权利人书面同意,处分该不动产权利申请登记的,不动产登记机构应当不予办理。”在《不动产登记暂行条例实施细则》中的第二个情形规定了不动产买卖、抵押的可以申请不动产预告登记。[丹浩杰著：《预购商品房按揭贷款常见法律风险及防范浅析》，载《时代金融》2017年第10期。]

　　其次，既然是关于成品商品房的抵押权的问题，我们就要明确成品商品房的性质。《担保法》有规定：“本法所称不动产是指土地以及房屋、林木等地上定着物。”《不动产登记暂行条例》第二条规定：“本条例所称不动产，是指土地、海域以及房屋、林木等定着物。”由此观之，成品商品房在不动产的范畴内，所以成品商品房的抵押权会出现预告登记的问题。

　　抵押权预告登记主要有两点意义：一是防止抵押人任意处分抵押物，防止抵押物被抵押人随意抵押给第三方，从而更好的保护预抵押权人的合法权益。二是保护不动产抵押过程中善意第三人的合法权益，由于预抵押登记具有物权公示效力，因此当事人进行登记后可以向社会公众宣告不动产已经预抵押的事实，以此来保护交易安全和成品房交易的秩序规范。[任颖：《从商品房预抵押登记制度看商业银行风险防范》，载《西部金融》2013年第5期。]成品商品房在买卖、抵押的过程中办理抵押权预告登记，一来可以保护第三人的善意，保障成品房交易的秩序规范；二来可以有效保护买房者或者抵押权人的合法权益。

　　成品商品房的抵押权预告登记有其合理性，在某些特殊情况下可以提供一定便利，但成品商品房抵押权预告登记设立的最终目的还是要转换为本登记，依法办理抵押权手续，从而享有真正的抵押权。当成品商品房不具备办理本登记的条件时，可以先进行预告登记。同时，根据《物权法》第二十条规定：“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”当对成品商品房抵押权进行预告登记后，成品商品房必须在规定的时间内申请不动产登记。

　　在我国，抵押权预告登记制度自其出现之始，抵押权预告登记所针对的，首要是商品房预售过程中的问题。[张双根：《商品房预售中预告登记制度之质疑》，载《清华法学》2014年第2期。]预购商品房抵押，就是指购房者想要买房，但是由于资金不够支付全部房款，可以向开发商在支付一定比例的房款后，剩余的房款向银行借贷，条件是将预购的商品房抵押给银行，由银行直接将剩余房款支付给开发商，购房者按照贷款合同的约定每月按时向银行归还贷款。银行为了保障自身的权益，在与贷款人签订预购商品房抵押贷款合同同时，基于降低银行自身所承担风险的目的，银行会与购房者约定将其购买的商品房办理抵押权登记。

　　在商品房预售过程中以所购房屋进行抵押贷款，是目前日常生活中的普遍交易形态。这样做有以下好处：一是因房价贵等原因资金不够的买房者能够以此方式获得购房资金，避免因资金不够而导致不能买房的情形；二是开发商也因购房者有足够的资金买房从而获得更多的建设资金，避免了因资金不足而导致房屋建设停工；三是银行也因此获得更多的业务量，从而提高自身的利润。

　　当买房人购买的房屋处于正在建造尚未完工的时候，其后如果以此类房屋向银行进行抵押贷款，就需将此类房屋办理抵押权预告登记。我国《物权法》颁布时缺少详细规定，没有明确指出预购商品房抵押权可以进行预告登记，但《不动产登记暂行条例》、《不动产登记暂行条例实施细则》、《关于适用<中华人民共和国物权法>若干问题的解释（一）》等法规的出台，指出了预购商品房可以办理抵押权预告登记。该概念的出现较晚，缺少详细的法律规定，因此在司法实践中应力图全面理解其性质和效力，尽量避免同案不同判的现象。

　　根据《物权法》第三十条以及相关释义因建造行为而获得不动产所有权的，自建成获得不动产所有权。因而在商品房建成之前，开发商尚未获得商品房所有权。为使开发商能够在房产开发过程中，顺利进行融资，允许开发商对正在建造的房产进行预售。所谓预售，就是在房屋或房产还未建造完成时，房地产开放商和物权拥有人可预先将其销售给购房人。作为交换凭证，欲购者往往需要提前交付一定数量的定金或者房价款。

　　房地产开发企业开发商在进行房屋预售时，购房人为获得银行贷款，往往与银行约定以此房屋作为抵押物，并依据《房屋登记办法》六十七条第二款第二项办理抵押权预告登记，向银行贷款一定数额用于支付购房款。与此相矛盾的是，此时的购房人并未取得办理抵押权预告登记所必须的证件，如：房屋所有权证等，这就给银行办理抵押权预告登记带来一定风险。在此种情况下，银行通常不会同意办理抵押权登记手续。同时，开发商作为房贷合同保证人对购房人取得所有权证且银行办理抵押权登记、取得他项权证之前的期间承担阶段性的连带保证责任。保证的期限从购房人办理产权转移登记之日起至办理《房屋他项权证》交贷款银行保管时止。但在实践过程中，因购房人在取得贷款后，未按期偿还贷款本息导致银行无法按期收回借款的情形十分常见。

　　《不动产登记暂行条例实施细则》在体例上将首次登记、变更登记、转移登记、注销登记、登记称为“不动产权利登记”，将更正登记、异议登记、预告登记、查封登记称为“其他登记”。依据《物权法》第二十条，预告登记是为保障将来实现物权，当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议后，向有关不动产登记机关所申请的登记。[高圣平著：《XX信息公开视角下的不动产登记查询规则》，载《法学》2015年第1期。]预告登记即是将未来债权人请求债务人配合进行物权登记行为的债权予以物权化获得对抗他人物权的一种登记。由此可见，不动产的权利（如：抵押权）设定，变更以及消灭需要进行不动产权利登记。而不动产的异议登记，不具有设立变更消灭不动产物权之效力，而仅能阻却物权人处分不动产的物权效力。实务操作中，根据《城市房地产抵押管理办法》三十四条第二款，以预售商品房或者在建工程抵押的，登记机关应当在抵押合同上作记载。抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。

　　银行与购房者就不动产抵押合同经要约承诺成立后，抵押合同毫无疑问地生效了。但是，此时购房者尚未获得预购房的所有权，即不可能具有处分权。登记机关在抵押合同上的记载属于预告登记，预告登记非能够变动不动产物权之权利登记。因此，银行未能取得对预售房的抵押权。

　　本章对实践中抵押权预告登记的两种类型，即成品商品房和预购商品房的抵押权预告登记进行了分析。此外，经过分析论证认为，在建建筑物的抵押权登记的性质应属于本登记。本文在对抵押权预告登记研究时，秉持了对具体问题进行具体分析的原则。

　　一般情况而言，在资金短缺的情况下，在建工程抵押人想要合法取得建筑用地，往往会在不转移占有的前提下，抵押不动产给银行作为偿还贷款的担保。[参见《城市房地产抵押管理办法》第3条第5款。]“在建工程通常是处于建造中的工程，工程已经建造部分的抵押，并不等同于建造完毕的房屋的抵押。”[王利明著：《物权法研究》，中国人民大学出版社，2013年第4版，第1168页。]我认为，在建建筑物与建成建筑物最大区分就在于时间问题，所以，当办理抵押权预告登记时，在建建筑物会将在建房产的部分或全部进行抵押。随着时间的推移，该建筑物总会完工，再经过相关法定程序后，在建建筑物与建成建筑物就是等同关系，二者所进行的抵押权登记也是相同的。所以，从根本上来说，本文认为在建建筑物抵押权登记属于本登记，而不属于预告登记。

　　在商品房预售的情况下，一个人可能无力自行支付全部购房款，而需要向银行贷款，银行为担保房贷债权的实现，要求预购人以预购的商品房设定抵押担保，此即预告商品房抵押。[程啸、尹飞、常鹏翱著：《不动产预告登记暂行条例及其实施细则的理解与适用》，法律出版社，2017年第2版，第431页。]商品房预售的情况下，由于房屋尚未建造，或者正在建造中，并未办理房屋所有权的首次登记，在这种情况下，即使购房人全额购房，房屋所有权转移登记仍无法实现。为了将来房屋所有权转移登记的顺利实现，即在办理了所有权首次登记后就可以进行登记，进而取得房屋所有权。[程啸、尹飞、常鹏翱著：《不动产预告登记暂行条例及其实施细则的理解与适用》，法律出版社，2017年第2版，第433页。]预购商品房的抵押权登记影响深远。

　　“物权公示是指物权的设立、变动必须依据法定的公示方法在一定范围内予以公开，使第三人能够及时了解物权的变动情况。”[王利明：《论我国的物权公示原则及其完善》，载《暨南大学学报(哲学社会科学版)》2009年第1期。]其效力主要包括两个方面：对抗效力和公信效力。

　　对于一般的物权，如果第三人是不知情的，即使对方当事人是无权处分，仍然是可以进行善意取得的。但是如果是经过公示的物权，是具有对抗任意第三人的法律效力的，如果有人无权处分物权的，是不会发生善意取得的，作为所有权人，是可以行使自己的所有权的，可以要求无权处分人返还自己的财产，如果无权处分人拒绝返还的，本人可以直接向人民法院提起民事诉讼。物权与债权请求权不同的是物权没有诉讼时效限制，物权行为人是可以随时向人民法院提起民事诉讼，当然，提起民事诉讼的一方当事人，如果想要自己的诉讼请求得到支持的，是需要向人民法院提交必要证据，承担主要的举证责任的。对于债权来说，则是不需要双方当事人进行公示的。

　　2.1.1对抗效力

　　对抗效力是对抗第三人的效力，是在物权经过法定程序公示后产生的。抵押权预告登记的对抗效力，则表明预购商品房会设立抵押，在抵押权的条件成就时预告登记人会办理抵押登记。这一事实公之于众后，就产生了对抗第三人的效力，《物权法》规定，处分该商品房必须要经预告登记权利人的同意，否则，不能发生物权效力。

　　一个法律行为，在效力上说可以简单分为有效与无效。而无效还可以分为绝对无效和相对无效。所谓绝对无效，即无论对于任何人，一个法律行为都是无效的，不产生法律效力。而相对无效，则是对某些人有效，对有些人无效。所谓对抗第三人，就是指即使是对第三人来说，法律行为也是成立并且合法有效的。“不对抗第三人”，即是在一般情况下是有效的，但是面对特定的第三人的主张下，则法律行为无效。“不对抗善意第三人”是民法常见的规定，比如夫妻的共有财产约定不对抗善意第三人，未经登记公示的抵押权设立不对抗善意第三人等等。

　　2.1.2公信效力

　　公信效力是指当事人在变更物权之前已经依据法律的规定进行了公示，法律就会承认其公示效果。值得注意的是，这种依公示方法表现出来的物权具有与真实的物权相同的法律效果。这种做法极大地保护了当事人的切身利益，更好地保护交易安全。抵押权预告登记的物权公信效力极其重要，是善意取得的必要条件。但是在实际操作中，仍然难以避免一些硬性问题，这需要我们多多注意：

　　第一，物权公示效力具有时间上的限制，这个限制的时间是三个月。当事人必须在债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内申请登记，否则，预告登记失效。[刘亦翔著:《论预购商品房抵押权预告登记的效力——兼论银行预购商品房个人住房贷款的风险防范》，载《东北财经大学学报》2014年第7期。]因为抵押权预告登记也属于预告登记，所以可以认为其效力遵守《物权法》有关预告登记公示效力时间上的限制。就抵押权预告登记而言，预告登记所产生的物权公示效力时从登记权利人未在房屋交付之日起三个月内有效的，如果在这三个月内未办理抵押登记，抵押权预告登记所产生的公示效力亦随之失效。

　　第二，《物权法》还规定了物权公示制度的内容，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记并且依据法律规定交付。从实质上来看，预告登记所公示的是一种债权，并非物权，这种债权是在银行就将来条件成就之时办理的。因此抵押权预告登记具有对抗第三人的效力。

　　通过预告登记，银行的请求权具有了对抗第三人的“物权效力”。在银行与购房人签订抵押合同时，为了防止购房人私自对购买房屋进行转让或抵押，银行需要在抵押合同中的借款偿还上申请请求权的保护，以此来更好地约束购房人的行为，防止损害自身利益。抵押权预告登记的保全请求效力很好地践行这一理念。由于在作为抵押物时，一般都尚不具备办理正式抵押的条件，也就无法办理抵押权登记。所以，抵押权人在条件成就时办理抵押登记的请求权是登记的内容，这种请求权不同于该预购房的抵押权。

　　这种保全请求效力的“物权效力”并非完整意义上的物权效力，是在未经预告登记的权利人同意的情况下，发生的与该请求权相关的物权变动，即通过抵押权预告登记所获得的物权效力是对抗第三人的效力，并不是真正意义上的物权效力。这就决定了抵押权预告登记无法取代抵押登记，银行想要获得抵押权，还必须在自能够进行不动产抵押登记之日起三个月内及时办理抵押登记，由此获得对于抵押物优先受偿的权利。

　　“抵押权人的顺位，是指抵押权人依其顺序所能获得分配的受偿金额的权利。”[杨立新著：《物权法》，中国人民大学出版社，2016年第4版，第212页。]当出现同一不动产同时有多个抵押权的情况时，这时的抵押权登记的顺位是由登记机构办理抵押权登记的先后顺序决定的。抵押权顺位，也可以叫做抵押权的次序或者说是位序，指的是当对同一个抵押物进行多个抵押权时的不同抵押权人优先受偿的先后顺序，换句话说，就是指同一抵押物上的不同抵押权之间的相互关系。

　　《德国民法典》中有类似的规定，请求权的目的是维护债权人的权益，该项权利的次序遵从保全顺位效力，按照最初的预告登记的顺序。德国人认为这一条款，是关于预告登记的次序效力的规定，换句话讲，被预告登记的权利顺位需要追溯到预告登记之时的次序，当它再次被登记时。X的学者对这一规定的理解是，当请求权属于相关权利的让与时，请求权的权利之顺序，就按照预告登记时的顺序。举个例子来说，在抵押权设定请求权的预告登记场合，其抵押权的次序就按照预告登记的顺序。大陆学者对这一法规的理解是，对这一次序需要追溯到预告登记之后，且在被保全的权利的次序被确定之前。举个例子就可以形象地说明问题，假设小明将一块土地卖给了小李，在土地流动的初始，小李对小明的所有权移转请求权尚未做预告登记。当小李进行本登记时，这时候本登记的效力就要追溯到最初的预告登记顺序。也就是，预告登记次序、内容需要与本登记保持一致。[参见（日）我妻荣著：《新订物权法》，有泉享补订，罗丽译，中国法制出版社，2008年版，第89页。]而根据比较法，有些国家或地区承认预告登记后在立法上便支持预告登记的顺位效力。

　　预告登记是一项关于不动产物权的请求权的登记，但实践中有些关于不动产物权的请求权本质上并非请求权，而是一种债权，其具有法律优先保护性质。一方面，预告登记并不包含在不动产物权变动的生效的必要条件中，当事人因没有完备的手续（比如说缺少一些书面许可）本登记过程也无法完成。从另一个方面来讲，若当事人在变更他的不动产物权的时候，流露的是附停止条件的意思。那么，在这种情形下，该意思表示的含义是还未生效。保全债权请求权的预告登记是指，为了达到保全将来物权变动生效后进行本登记的次序的目的，在这种情形下，当事人可以采取假登记的办法予以实现。

　　预告登记是否具有顺位效力这一问题在我国《物权法》中并没有明确地规定，在一些司法实践中却明确承认了顺位的效力。我们不妨以如下案例为证，即“中国建银文登支行与山东凯威融资担保有限公司、杜俊花等金融借款合同纠纷审判监督案”，在这个案件中，我们要明确房产的预告登记与抵押登记是两个概念，法院判决涉案的房产虽然办理了预告登记，但仍然不具有抵押权的效力。预告登记是为保护登记顺序而产生的，也就是说，在此案中，预告登记权利人能够在进行不动产登记时拥有先于他人的权利。”[参见威海市中级人民法院（2014）威民再终字第24号民事判决书。采取相同观点的判决书还有：“中国银行股份有限公司胶州支行与周凯、刘忠暖等金融借款合同纠纷案”，青岛市中级人民法院（2015）青金商终字第37号民事判决书；“中国建设银行股份有限公司沈阳苏家屯支行与单宇含、沈阳盈达房地产开发有限公司金融借款合同纠纷案”，阳市中级人民法院（2015）沈中民四终字第147号民事判决书。]然而，对于这一问题也存在反对意见，主要是主张预告登记不具有顺位效力。怎样理解这一观点呢？一方面，我国《物权法》没有明确定义预告登记具有顺位效力。我们的行为准则要遵守法律，法律未承认的东西自然不可当作是既定事实；从另一方面来理解这一观点，《物权法》规定，当不动产的物权所有制形式发生变化时，应当及时重新登记不动产物权，不动产登记自记载于不动产登记簿开始就发生效力。从法律条文出发，他们认为物权变动开始的时间应把本登记当作是标准。[崔建远著：《物权：规范与学说——以中国物权法的解释论为中心（上册）》，清华大学出版社，2011年版，第194-195页。]

　　在我看来，上述学者的观点推进了学术研究但是仍然存在着欠缺。第一点，我们讨论的预告登记的次序问题，是说如果要对预告登记再次进行本登记时，在原来留存的不动产登记簿上的顺位不再变化，仍旧按照预告登记的顺位，而不是说预告登记之后就立刻会产生不动产物权变动效力。而不动产物权变动的生效时间点仍然以预告登记转为本登记的那个时间点为准，所以，《物权法》的不动产物权变动的效力的时间标准的规定与预告登记的顺位效力不存在矛盾。

　　若以承认预告登记的顺位效力为前提，那么不动产登记名义人可以另一种方式再次设立抵押权预告登记，也就是对已办理过预告登记的不动产进行双重抵押。但这一做法不会像我们想象中的那样，对在先的预告登记权利人产生不利影响。所以，我们应当对预告登记的次序给与充分的承认，那么对已经办理过预告登记的不动产权就不能被不动产登记名义人再次抵押，而这一做法将不利于物的效用的充分发挥，这也背离了《物权法》的立法目的。

　　由此可知预购房抵押权预告登记具有保全顺位效力。《物权法》规定，在预告登记后的情况下，如果未经预告登记的权利人同意，对该不动产的处分不具有法律效力。当我们对将来建成的房屋抵押时，在一定程度上对银行与购房人予以提前保护。在双方在自能够办理抵押登记起未超过三个月的时间内及时办理抵押登记的前提下，法律暂时赋予银行第一顺位的地位。

　　抵押权预告登记除了具有物权公示效力、保全请求效力、保全顺位效力，还包括对义务人进行处分的效力。担保功能旨在保障预告登记权利人履行承诺，这被认为是抵押权预告登记中的核心。担保功能的存在，使预告登记制度得到了有效的保障，也体现了其存在意义。从制度上说，该方面有两种可供选择的路径，第一个是限制处分路径，是借助不动产登记簿使登记机构不再有办理该处分的权利；第二个是较被动无效的立法路径，在原则上，预告登记不能限制对权利人的处分权，在预告登记后登记权利人可以处分不动产，但如果这种处分对预告登记权利人存在伤害时就会定为无效。我国《物权法》规定，在没有预告登记权利人同意的情况下，该不动产的物权效力无效，无法对其进行处分。但在法律中没有对“不发生物权效力”这一情况的明确解释。不过，从我国立法的规定以及实践中的落实来看，我国选取的是第一条路径。

　　在义务人没有经过预告登记权利人的同意的情况下，不动产机构不能为该预告登记义务人办理相应的处分登记，使义务人不能擅自对不动产进行处分。《不动产登记暂行条例实施细则》规定，如果义务人想要申请处分权利人的不动产，只有经过预告登记的权利人的书面同意，相关机构才会予以办理。换句话说，我国法律通过对不动登记簿施加登记障碍的方式，在程序上有严格的限制预告登记义务人对不动产的处分的权利。

　　2.4.1优先受偿权产生的背景

　　优先受偿权最早可追溯到罗马法，起初优先权制度的目的是为了处理一些生活上出现的事实争端，在一定程度上有利于规范社会秩序、维护公平正义。后来该制度被法国所继承，法国民法典对优先制度进行了完善和丰富，并进一步将优先权进行了更加详细的划分。随后，世界上一些其他的国家均在不同程度上接受了优先权制度，并结合各自国家的实际情况，使之更加适应本国的需要。比如比利时民法、荷兰民法、西班牙民法、《日本民法典》关于优先权的规定以及中国的《合同法》、《担保法》等等。优先受偿权制度以其极强的生命力，能够很快地适应各个国家的实际需求，对世界上很多国家的民法产生了深远的影响。

　　近些年来，在普惠金融的大背景下，我国设立了以防范银行的信贷风险、保证购房者按约履行还款义务为目的预购商品房的抵押，然而对于在预购商品房抵押权预告登记制度中谁享有优先受偿权的问题没有统一的观点。可以肯定的是，银行对于办理了商品房抵押权登记的商品房享有优先受偿权，但是对于预售商品房来说，银行还无法获得相应的产权证书，所以银行只能办理抵押权预告登记。因此，贷款银行发放贷款应首先办理抵押权预告登记，但是在办理了抵押权预告登记后，银行是否对享有优先受偿权，这个问题仍未形成统一定论。在抵押权预告登记类纠纷案件中，出现了不同的审判结果。下文我将采取理论结合实践的方法来对银行是否享有优先受偿权进行分析。

　　2.4.2优先受偿权问题分析

　　关于银行是否享有优先受偿权的争议，主要存在两种观点。

　　（一）银行享有优先受偿权。

　　支持这种观点的主要有两种理由。一种理由是从本质上来看，抵押权预告登记属于在建工程抵押登记。这一理由被充分体现的审判是2015年3月2日安徽省高级人民法院关于借款合同纠纷案件作出的民事判决。在该判决中法院支持了涉案银行主张对讼争房产享有优先受偿权的上诉请求。[参见浙江省杭州市西湖区人民法院（2014）杭商外初字第14号民事判决书、浙江省杭州市中级人民法院（2014）浙杭商外终字第27号民事判决书。]

　　在本次案例中，买受人刘某某办理了抵押预告登记，但当由于各种原因合同已经到期，而此时刘某某仍未办理房屋产权登记和抵押权登记，针对当事人的逾期无法及时还款的行为，银行便上诉申请的优先受偿权。如果规定正式行使抵押权前必须先办理房屋产权证和正式的抵押权登记后，这就违反了当事人在签订抵押担保合同时的初衷，更违背了预告登记设立的目的。因此法院认为，在登记机构办理了抵押预告登记并且已经签订了《抵押担保合同》，借款人刘某某却逾期不能偿还借款的情况下，以《物权法》第一百八十条为依据，银行享有优先受偿权。

　　第二种理由是将抵押权预告登记与抵押权登记直接等同，模糊了二者的界限。该理由认为无论是抵押权预告登记，还是正式的抵押权登记，只要按照规定的法律程序办理了登记后，抵押权便有效设立。这种观点完全把抵押权登记和抵押权预告登记等同化，忽略了二者的本质差别，从而认定当债务人在合同到期仍然无法还款时，银行享有优先受偿权。

　　（二）银行不享有优先受偿权

　　这种观点主要有以下五种理由支撑：

　　第一，抵押权的预告登记与抵押权登记有很大分别性，不能一概而论，二者在法律概念、法律意义及效力和法律执行措施是不相同的。抵押权预告登记是一项债权请求权，目的是以保全将来设立的抵押权。银行享有的只是当一些必要条件满足时对不动产办理抵押权登记的请求权，并没有取得真正的抵押权；第二，抵押权、质权和留置权是《物权法》明确规定的担保物权，法律条文中并未规定抵押权预告登记是一种担保物权，所以抵押权预告登记不具有担保物权的优先受偿效力；第三，就抵押权预告登记而言，由于房屋本身最终建成与否的不确定性，加上此时并不具备实现抵押权的条件，银行享有优先受偿权的时间条件只能是在房屋建成符合抵押权登记条件或房屋确定停建后。[参见“中国工商银行股份有限公司湖州吴兴支行与尤国祥、湖州福晖置业有限公司金融借款合同纠纷案”，湖州市中级人民法院（2015）浙湖商终字第216号民事判决书。]第四，银行仅可以利用预告登记制度来限制其处分权，但相对于其他债权人，银行没有特别的利益付出或者需要法律予以特别的保护。所以如果银行在任何情况下都具有优先于其他债权人的法律地位，是很不公平的；[尹田著：《物权法》，北京大学出版社，2013年1月版，第181页。]最后，依据法律规定，不属于抵押权登记的标的物，我们认为，标的物是完工且登记的建筑物或已经得到法律认可的商品房，能否成为客观的物还存在不确定性，因此不属于优先受偿权的标的物。[常鹏翱著：《预购商品房抵押预告登的法律效力》，载《法律科学》2016年第6期。]

　　本章主要探讨了抵押权预告登记具有的几种法律效力：包括顺位效力、物权公示效力、保全请求效力、优先受偿效力等。从《物权法》对预告登记的法律效力作出的对抵押权预告登记请求权的保全规定，以及《不动产登记暂行条例实施细则》中在预告登记生效期间保护预告登记的权利人对不动产权利的享有的规定中不难看出，这很大程度上体现了抵押权预告登记债权请求权的性质，预告登记通过制造不动产登记簿的障碍，在很大程度上维护了预告登记权利人的利益。

　　但目前最重要也是备受争议的一个问题是在抵押权预告登记的案例中银行是否具有优先受偿权。我对于该问题的观点与大多数人的观点相一致，抵押权预告登记和抵押权登记有很大不同，承认抵押权预告登记权利人即银行具有优先受偿权的人往往混淆了两者的概念，这是不妥的。但是，就银行而言，本文认为在法律规范的范围内，且符合抵押权办理条件时，可以承认其享有优先受偿权。此外，特殊情况下在抵押中承认银行的优先受偿权，也是比较公平和有必要的。

　　同时我们还要清楚，抵押权的预告登记办理之后，抵押权预告登记转为抵押权登记的还需要满足两个条件：首先，房地产开发企业是要成功办理房屋所有权首次登记；然后，预购人要和房地产开发企业将抵押权预告登记转为房屋所有权转移登记。然而，无论是房地产开发企业出现拖延等情况，还是预购人不配合登记工作，都不是贷款银行等债权人所能控制的。如果在这种情况下完全否认银行在满足抵押权实现条件时的优先受偿权，这是极为不妥的。所以，有些法院认为，在当事人办理了抵押权预告登记后，未予办理产权登记手续而导致所购房屋无法办理正式的抵押登记，过错方系抵押人，而非抵押权人。[参见中国工商银行股份有限公司嘉兴分行与王沐露、杨赛芳、嘉兴湖畔华府置业有限公司金融借款合同纠纷案”，嘉兴市中级人民法院（2015）浙嘉商外终字第12号民事判决书；“融侨集团股份有限公司与招商银行股份有限公司福州分行、林小敏、占立峰借款合同纠纷案”，福州市中级人民法院（2015）榕民终字第1771号民事判决书。相关案例分析，参见林秀榕、陈光卓：“抵押权预告登记权利人无过错时有权对商品房优先受偿”，《人民司法·案例》2016年第14期，第8—12页。

　　]综上所述，为了更多地实现公平公正，维持预告登记权利人和预告登记义务人的利益平衡，针对出现的不同情况的案例，我认为要具体情况具体分析。

　　《物权法》规定的预告登记，是为了在发生不动产物权变动的情况下还能够保全请求权。本章主要探讨在不动产登记中，抵押权预告登记转化为本登记的实务操作中会出现的两个问题，即抵押权预告登记是否可由登记机构自主转为本登记及在具备条件之时当事人未申请时登记机构是否可依职权注销的问题。旨在明晰抵押权预告登记转为本登记的依申请原则和依职权注销预告登记的禁止。

　　3.1.1抵押权预告登记转化为本登记的原则

　　抵押权登记，是指登记机关依据财产权利人的申请将抵押权相关的事项记载于登记簿上的事实。登记实务中预告登记作为预先登记的一种类型，预告登记的不同类型在具备本登记条件时的实务操作有所不同，以预购商品房的抵押权预告登记为例，在预购商品房首次登记条件成就时，即申请人申请办理房屋所有权和国有土地使用权的首次登记时，许多登记机构的登记系统会将其抵押权预告登记自动转为抵押权登记。此种自动关联实则是一种登记软件系统的技术手段，其虽然有便利群众之作用，然而却自根本上与不动产登记之依申请原则相悖，同时亦与《物权法》及《不动产登记暂行条例》及其实施细则之意旨相左，有违规之嫌。

　　首先，依据依申请原则，抵押权预告登记与抵押权登记为两种不同的登记类型，其申请材料及产生的效果亦有区别，不能仅申请一个预告登记便成就两个登记。其次，抵押权预告登记因自动关联而转为抵押权登记与《不动产登记暂行条例实施细则》规定明显相冲突。[李炜、于嘉著：《<不动产登记暂行条例>对房屋登记机构的影响》，载《中国房地产》2015年第6期。]《不动产登记暂行条例实施细则》明确规定：“不动产登记机构应在有效不动产登记之日开始算起的3个月内，依据预告登记事项条例为需要申请不动产登记的当事人办理相应的登记。”通过该项规定我们可以知道预告登记在具备转为本登记条件之时仍应遵循依申请原则，登记机构无权径自关联予以转为本登记。[于军、从燕、刘增珍：《浅议预告登记转本登记》，载《中国房地产报》2016年第9期。]第三，此种径自关联肆意扩大了预告登记权利人的权利，免除了其义。《物权法》规定：“我国采纳的物权变动模式，是以债权形式主义为主的，当以法律行为发生为基础的物权变动中，登记都可以促进不动产物权变动生效。”

　　抵押权所担保债权的范围，指抵押权人实现抵押权时，可受优先清偿的债权范围。预告登记制度规定了在具备登记条件时的当事人申请时限，倘若权利人在此期间内未申请则预告登记失效，同时预告登记所赋予权利人的权利，诸如抵押权的优先顺位权便已失效，但是通过自动关联实则将此种顺位权已经由登记机构在预告时予以固定，使得预告登记权利人之债权请求权实则具备了和物权完全相同的效力。实务中亦导致了诸多银行因此自动关联而获益，实则有权利滥用之嫌。物权法规定具备登记条件时的申请时限，实则为预告登记设置了效力期限，同时其为权利人之义务，倘若其想要实现物权，使得预告登记具备的准物权效力得以延续便应在具备条件时及时申请，登记机构在申请人办理首次登记时虽知晓了具备登记条件，但实行自动关联实则为依职权登记的行为，免除了权利人之申请义务，此种操作并不妥当。

　　有观点认为预先查封亦是当商品房的查封条件成就时会自动转为查封登记。事实上，查封与预查封具备的效力相同，只是因预查封对象不具备物权登记条件故而只能采取预先查封的形式，其在具备条件时自动转查封符合司法解释规定，亦未扩大权利或损坏查封对象利益。而预告登记与本登记并不具备同一效力，倘若自动转为本登记，依据上文阐述，实有扩大权利之嫌。同时查封登记为司法强制行为，经查封的标的不动产不得办理转移、抵押等登记业务，为司法强制对登记的干预，与预告登记转本登记实无可比性。故而，技术手段的实务操作虽然有简便快捷甚至能够起到方便群众的作用，但是登记机构在具体实务适用中同样应对于这些操作模式的加以权衡，以是否符合法律行政法规规定，是否无损当事人利益及符合登记的基本原则为准绳进行权衡。

　　既然登记机构不能自动转为本登记，抵押权预告登记在具备登记条件之时，当事人未申请又将如何操作呢?《物权法》二十条第二款规定，在预告登记手续办理完成后，在债权消灭后或从不动产登记可以办理的时间开始三个月内未申请登记的，预告登记将会失去效力。其意旨在于避免预告登记的长时间存在而限制不动产的流通性。然而此条操作性却存在很大阻碍，一是能够进行不动产登记时点的判断极难把握，例如甲与乙约定五年后办理权属转移登记，将甲名下不动产一套转移至乙名下，能够进行不动产登记的时点是五年之后的具体哪一日并不明确，倘若以办理预告登记时间退后五年，以五年后某日时点为具备登记条件之时，一则并无法律法规明确授权或者规章、规范性文件规定予以明确。二则当事人完全可以通过约定延长此时限，以此达到登记簿中存在的预告登记仍有效之目的，以期起到限制物权变动之效力，如此以来更加导致登记簿之权利限制反复之可能。

　　3.1.2抵押权预告登记依职权注销的思考

　　而此时点未明确之前，预告登记之消灭时点尚不明确，登记机构如何能够依据职权注销呢？故而明确具备登记条件时点实有必要，以预售商品房预告登记为例，如明确在开发商办理完毕所涉标的商品房的首次登记之时即具备登记条件之时，则预告登记转本登记之三个月便具有了实际意义及可操作性。

　　再比如上例在甲乙申请预告登记时要求其明确能够申请转为本登记之时点责任，一则保护了登记簿之稳定，保障了不动产之流通性，同时限制了抵押权预告登记当事人肆意扩大权利，同时通过明确具备登记条件之时的申请责任使义务人明晰及时申请的必要性及所涉不动产上存在预告登记限制的影响，以规避当事人肆意扩大限制时间，以保障物权稳定。《物权法》仅强调了预告登记效力消灭，却未明确登记机构可依职权注销。然而《不动产登记暂行条例实施细则》却未对此加以明确，实为一大缺憾。退一步讲，倘若时点明确，在具备条件之时当事人未申请，登记机构是否可以依职权注销呢？《不动产登记暂行条例实施细则》第八十九条规定预告未到期的注销情形，明确以当事人申请为必要，那么在到期之后，未申请是否亦应适用依据申请原则呢？

　　本文以为在未有明确法律依据前提下，登记机构不宜径自依职权注销预告登记，一则加重自己负担，二则因效力灭失实则已无注销之必要。同时关于预告登记，当事人之间多存在相关约定，依职权注销有侵害当事人实体权益之虞。故而登记机构宜谨慎为之，当针对抵押权预告登记消灭所涉不动产发生物权变动而申请登记之时，应提请权利人首先申请注销预告，然后再申请其他登记，此法符合连贯性及准确性的意旨，又全面记载了登记簿中针对所涉不动产发生的登记事项。

　　注册抵押权预告登记的事物的性质的不同，导致依职权注销的主体也不相同，甚至对一些已经办理了抵押权预告登记的事物的注销的主题仍未有明确规定。

　　《商标法》中对期满未续展的注册商标作出了规定，期满未续展的注册商标是由商标局依职权注销。商标局依职权注销注册商标的抵押权预告登记属于行政确认方面的注销；《房屋登记办法》明确了一般依所有权人申请办理房屋所有权注销登记的条件。在房屋灭失、放弃所有权等法定情形下，房屋登记机构必须依据人民法院、仲裁委员会的生效法律文书或者人民XX的生效征收决定才能办理抵押权预告登记的注销登记。而办理抵押权预告登记的注销登记的该条件的前提是经登记的房屋所有权消灭后，原权利人并未申请注销登记。而在企业主体资格登记方面，因为涉及到债权债务处置等问题，所以工商总局一直是坚持注销登记只能依企业申请。另外，对于城市房屋登记这类行政确认，如果原登记的所有权人死亡或终止，将不能进行房屋注销登记。

　　从行政许可法第七十条来看，并未有禁止许可机关依职权注销许可的规定。对于很多类型的行政许可，许可人已办工商、民政方面的主体资格很可能已经对其进行了注销登记，此情形下，其他类的许可机关依职权注销更为可行。

　　从抵押权制度的发展来看，抵押权出现了从属缓和的趋势。那么，在抵押权预告登记转化为本登记的过程中手续怎样才是符合法律规定的呢？我们不妨以预购商品房预告登记转本登记为例，在我国相关法律法规规定登记机构办理本登记的过程是由以下几个步骤构成的，先注销后转移法、直接转移法以及自动注销法。[于军、从燕、刘增珍：《浅议预告登记转本登记》，载《中国房地产报》2016年第9期。]

　　3.2.1先注销后转移法

　　这一方法是指，权利人在进行登记的过程中要遵循一个顺序，第一步是提交注销预购商品房预告登记的申请，第二步是提交对房屋所有权转移登记的申请。这一方法契合《房地产登记技术规程》中预购商品房预告登记注销登记申请材料的相关要求，“当房屋的所有权已经属于购房人时，购房人可申请注销登记。”《房地产登记技术规程》规定，在没有出现纠纷的情况下，如果购房者的预告登记注销期已满2年，在办理手续过程中产生的纸质档案就可以被销毁了。[于军、从燕、刘增珍：《浅议预告登记转本登记》，载《中国房地产报》2016年第9期。]但是，《房地产登记技术规程》第五章第三条规定的缺点有两点：一是增加了登记成本，不符合现在节约、环保型社会的要求。《不动产登记暂行条例》第三章第九条规定，在申请不动产登记的过程中，申请人应当提供给相关机构的材料包括，填写登记申请书、申请人身份证明以及其它相关申请材料。此外，申请人还需注意，申请材料应当提供原件，一般情况下不接受相关材料的复印件。如果情况特殊，也允许提交复印件，但复印件应当与原件保持一致。这样一来，生产成本的降提高就很难避免。

　　先注销后转移法一方面需要申请人重复填写各种申请表，换而言之，也就是一件事务由多个机构负责，给普通大众带来不便；另一方面也造成了公务处理的繁文缛节，登记机构需要重复办理三笔几乎相同的业务，耗费大量人力，占用大量时间。这种方法增加了申请人和登记机构工作人员的工作量，降低了工作效率，同时不仅仅给申请人也给登记机构带来了不小的工作负担，延长工作时间，降低工作效率，造成了全国房屋登记大厅人满为患、职工超负荷工作的突出问题。

　　3.2.2直接转移法

　　直接转移法是指，在抵押权预告登记后，申请人在预告登记的基础上转移登记房屋所有权的过程。直接转移法有相关的法律规定，符合《不动产登记操作规范》中“想要提交国有建设用地使用权及房屋所有权转移登记申请的申请人，需要提交预告登记、不动产登记证明等申请材料”的规定。直接转移法也更加便于实际操作。

　　本文认为这种方法主要有五点好处：（一）对房屋有清晰的把握和认识，详细了解房屋的来龙去脉，便于档案查询。直接转移法使买卖合同、预告登记、所有权转移登记等结合到一起，使商品房买卖过程的一系列手续时间一清二楚；（二）有效避免重复登记，保护权利人的合法权益。直接转移法能有效保证预告登记权利人和房屋所有权人的高度一致性，同时也就有利于避免在注销预告登记过程中，可能导致出现的权利人前后不一致的现象；（三）减少登记成本，与资源节约型、环境友好型社会理念相适应。根据直接转移法，申请人只需提交预告登记证明、申请者的身份证明以及转移登记申请即可，这样的话，被抵押权预告登记证明同样可以起到商品房买卖合同的作用，所以在买卖合同出现变动的情况下，提交合同的补充协议也可以起到同样的作用；（四）提高工作效率。这种方法所需的材料少，群众填写表格花费的大量的时间就可以被节约下来，同时由于需要提交的资料有限，群众不易遗漏材料，方便群众，有利于提升群众的幸福感，建设便民XX。这个措施还有一个好处就是，省去了注销预告登记的过程，这有利于降低登记机构和档案馆的管理成本，提高XX工作效率；（五）便于档案的存放与调档。因为这种方法将预告登记和所有权转移登记联系起来，将二者合并存放，有效节约档案库房，便利档案查询，可直接抵押权预告登记和转移登记档案可同时被调取。

　　3.2.3自动注销法

　　自动注销法是指当事人办理转移登记后，登记机构会直接对该当事人的抵押权预告登记进行自动注销。这是登记机构依职权启动的行为登记，既便利了人民群众，也节约了申请人的时间，同时也提高了工作人员的工作效率。

　　自动注销法也存在一些缺陷：（一）不符合《不动产登记暂行条例》：“房屋登记依申请启动”的规定。如果按照自动注销法，并未经过权利人申请，而是直接由登记机构自行注销，并非法定行为；（二）纸质档案中无法确定预告登记是否注销，造成抵押权预告登记的纸质档案与电子档案不符；（三）登记成本加大。虽然是自动注销法，权利人仍需要重复提交材料、填写相关表格，在人力物力方面并没有多大的节约作用。

　　综上所述，我们一般建议采取直接转移法，因为这种方法更加符合实际情况，对群众百姓来说，有利于方便群众、保护权利人的合法权益和登记的安全；对职能机构来说，有效提高了相关部门的工作效率，减少了人力资源浪费，节约时间，现实意义强。

　　《物权法》规定：“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的,自事实行为成就时发生效力。”因而在商品房建成之前，开发商尚未获得商品房所有权。为使开发商能够在房产开发过程中，顺利进行融资，允许开发商对其商品房进行预售。当然，根据《房屋登记办法》六十七条第一款第一项，预购商品房的当事人可以申请预告登记。《城市商品房预售管理办法》规定，“从预售的商品房交付使用之日开始算起的90日内，在房地产管理部门和市、县人民XX土地管理部门，承购人应当依法办理权属的登记手续。在这个过程中开发企业也应给予必要的协助，提供相关证明文件。”

　　在进行房屋预售时，购房人为获得银行贷款，往往与银行约定以此房屋作为抵押物，并依据《房屋登记办法》六十七条第二款第二项办理抵押权预告登记，向银行贷款一定数额用于支付购房款。但此时购房人尚未取得相应的房屋所有权证，银行暂时无法办理抵押权登记。同时，开发商作为房贷合同保证人对购房人取得所有权证且银行办理抵押权登记、取得他项权证之前的期间承担阶段性的连带保证责任。保证的期限从购房人办理产权转移登记之日起至办理《房屋他项权证》交贷款银行保管时止。

　　4.1.1抵押权预告登记与法院查封的对抗问题探讨

　　所谓保全性执行措施，意即诸如人民法院等机构在执行程序中实施的控制性措施，如査封、扣押、冻结等可以有效对财产进行控制的手段。[张卫平著：《民事诉讼法（第三版）》，法律出版社，2013年版，第485页。]它以预防被执行人转移、隐藏、变卖、毁损财产的行为为目的，不动产所实施的强制执行措施无外乎查封和预查封两种，而且二者的作用和基本原理相差无几。通常来说，在法律实务中，法院对债务人采取的一般手段是对他的财产进行查封，一般的形式可分为：查封、冻结、转移等手段，这样可以有效避免财产的大量转移及流失，可更好的维护债权人的利益。如果依据作用来分，效力大致可分为两类，它包括绝对效力和相对效力：相对效力仅使违法查封、扣押的处分行为对执行债权人是不产生效力也不起作用的。[庄加园：《预告登记在强制执行程序中的效力》，载《当代法学》2016年第4期。]绝对效力是执行债务人经处理后丧失对处分查封、扣押标准物的权利。

　　当被执行人为自己辩解时，预告登记权利人可不可以对预告登记流程中存在的问题进行质询或提出疑问呢？预购商品房以及抵押权被预查封是否是合理的呢？有一种观点坚持认为：“在不动产权利主体系被执行人，而预告登记有关权利人不是被执行人，却是与债务债权两者均无关系的第三人时，对不动产的预告登记以及查封或预查封会产生诸多不合理的问题，而且这样的解决方案是根本不成形的。”在这样棘手的状况下，预告登记权利人坚持自己的态度对法院采取的查封等措施和手段提出异议的并且拒不执行的，法院是不应该反驳的。”依据我国X省《土地法》相关规定：“除了预告登记之外，对于由于征收、法院判决或者强制执行不可抗拒而进行的新登记，并不具备排除的效力，因此是根本无法生效并强制执行的。”然而，当第三人通过强制执行措施获得不动产所有权时，即使这种不动产所有权名义上成为第三人所有，但这时会导致预告抵押权的消失。因此，预告登记的不动产移转请求权具有对抗法院强制执行的效力，并且可以维护执行人的利益，因为在执行程序里被认为是已移转登记的不动产所有权；根据另一种观点，属于被执行人名下的不动产一旦被查封，即使预告登记在原本登记所需条件达成前就已经存在并生效。因此，预告登记根本无法与査封等保全措施抗衡，即使当被执行人办理预告登记当作不动产之权利人。[江必新著：《强制执行法理论与实务》，中国法制出版社，2014年版，第593页。]

　　本文坚持认为抵押权的效力是不亚于抵押权预告登记的效力，因此预告登记权利人并不能把预告登记作为提出异议的合理事由，对抗法院的查封或者预査封抵押权也不能用预告登记作为强硬手段之一进行对抗。《最高人民法院关于人民法院执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第27条、《最高法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第40条等司法解释中有相关规定：“人民法院对被执行人所有的其他人享有抵押权、质押的财产，可以采取查封、扣押、冻结等措施。也就是说，在准确推进至本登记之前，抵押权预告登记并不能改变请求权原有的法律关系以及法律效力，因为其保全的效力，并不能对其他法律关系进行改变或者产生影响。法院可以进行查封，即使被执行人的不动产上有登记预告的抵押权。若债务人名下登记有该物的所有权，不管预告登记存在与否，在原则上，执行法院均能够查封或者扣押登记名义人的财产。”[江必新著：《强制执行法理论与实务》，中国法制出版社，2014年版，第592页。]

　　因此，法院具有对被执行人的查封和预查封权有强制执行效力。但在现实房地产交易的或买卖不动产的场合下，抵押权预告登记本身的变动无法改变物权的最终所属。

　　4.1.2抵押权预告登记转化为抵押权登记行为的探讨

　　显而易见的是，在满足了一定条件后，抵押权预告登记可以转为抵押权登记，而不动产一旦经法院査封或预査封登记过抵押权预告，就要探讨抵押权预告登记转为抵押权登记的行为。例如，由“唐一与叶辉借贷纠纷执行案”，可得知在房屋办理抵押权被査封的情况下，登记机构将抵押权预告登记转为抵押权登记。法院就该行为是否构成擅自处分法院查封财产产生了分歧，这主要分为两种相悖的观点。

　　观点一认为，登记机构构成了擅自处分法院査封财产的行为。原因如下：如果某一房产仅办理抵押权预告登记，那么该权利人是无权享受优先受偿权的，更不享有与正式登记权利人相同的权利。房产还未得到授予的抵押权的情况下，登记机构私自对房产进行抵押权设定并且给予可以进行商品交易的权利，其行为是不合法的，属于擅自对法院范围内的权利进行干涉。此外，登记机构在房产已经明确所属范围即法院划定所属范围之时仍然对其进行公证，这已经违背了法院的意图。总之，登记机构的做法构成擅自处分法院的行为。

　　还有另一种观点是，登记机构并不构成擅自处分法院查封财产的行为，预购商品房抵押权预告登记是可以转化为正式的抵押登记的。商品房预告登记被预购人转为房屋转移登记，《房屋登记办法》第68条规定：“预告登记后，未经预告登记的权利人签字确认，处分申请登记的，是不合理的，所以房屋登记机构应当不予办理。”[蔡诚：《论预告登记在破产程序中的效力》，载《华东政法大学硕士论文》2016年第4期。]只要没有新权利在转换过程中产生并开始运转，因此，法院对预登记房屋进行预查封的权利是不受到侵犯的，所以登记机构的行为无法构成擅自处分法院查封财产。在案件中，房产的预告登记被法院作为预查封的基础，所以其对第二种意见是赞成的，登记机构将抵押权预告登记转为正式抵押登记的行为是合法的，是经过一系列有效程序而办理的。因为在实施预查封权利之时，并未严格设定权利负担，所以登记机构的行为不构成擅自处分法院查封财产。[参见唐一与叶辉等民间借贷纠纷执行案——抵押预告登记与法院预査封登记在正式登记条件具备时的司法处理，《人民司法案例》2014年第4期，第107-111页。]

　　本文认为在不动产抵押权预告登记后，虽然该不动产已经被人民法院查封或预査封，但这并不妨碍或阻止将其抵押权预告登记转换为抵押权登记。原因如下：（一）抵押权预告登记的目的是在使不动产排除第三人的请求权的基础上合理转为抵押权登记，而这一转变需要满足硬性的条件。而且要求十分严格。在符合条件的情况下，如果抵押权预告登记不能顺利地转换抵押权登记，这赫然与预告登记的原目的相悖，也不利于保护债权人的利益；（二）在抵押预告登记转为正式的抵押登记后，大多数抵押权预告登记不会产生新的权利，也不影响法院査封的强制效力，也同样不会损害债权人的利益。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（以下简称“《拍变卖规定》”）第31条第1款规定“拍卖财产上原有的担保物权连同他优先受偿权，随拍卖而一同消失，拍卖所得价款，应优先清偿担保物权人及其他优先受偿权人的债权，但当事人有约定的除外，不予计算及评估。”通过对该法律条文的解释，即便抵押权预告登记已经转化为抵押权登记，人民法院依然可以对被查封或预查封的不动产进行强制性执行措施，也就是说，转化后的请求权并不侵害法院权益；（三）在采取有关预查封或查封的强制性措施时，人民法院通过査阅以前的登记簿就能清楚得知，有哪些财产或不动产在将来可能会由抵押权预告登记转化为抵押权登记。这就说明预告登记是存在于查封或预查封之前的，而且据有关法律条文规定，这就说明，抵押权预告登记在相关条件成就时就会转为抵押权登记。因此，这种先于查封和预查封措施前的抵押权预告登记不会对人民法院执行措施造成妨害，这是一种在先顺位的登记性质的转化。[程啸：《论抵押权的预告登记》，载《中外法学》2017年第2期。]

　　4.2.1关于对抗问题的法律依据

　　处分性执行措施，是指人民法院在执行程序中执行的满足申请执行人的要求的执行措施，实现的方法主要是通常对被执行人的财产进行法律上的处分，如拍卖、变卖、折价等。处分性执行措施与抵押权预告登记的对抗问题的主要法律依据是《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第30条，该条规定：“在金钱债权执行中，对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产，受让人提出停止处分异议的，人民法院应予支持；符合物权登记条件，受让人提出排除执行异议的，应予支持。”[程啸：《论抵押权的预告登记》，载《中外法学》2017年第2期。]在执法过程中多依据该法律条文进行，但该法规并未对“受让物权预告登记”的具体含义和详细规定进行解释，造成概念模糊化，不够准确具体，给执法过程中带来了诸多不便。

　　本文认为：“受让物权预告登记”只是指以取得房屋所有权、国有建设用地使用权等不动产物权为目的的预告登记，并不囊括抵押权预告登记。因为抵押权预告登记具备了转化为本登记的条件下，则不具有对抗法院强制性执行措施的效力，从而失去了抵押权预告登记保全债权人将来取得不动产物权为目的的价值，造成了预告登记有名无实，使《物权法》之中为了保障债权人“将来实现物权”而建立预告登记制度的立法目标也根本无法实现。

　　最高人民法院发布《关于首先查封法院与优先债权执行法院处分查封财产有关问题的批复》（以下简称“《批复》”），[刘子阳：《解决首先查封法院与优先债权执行法院争议》，载《法制日报》2016年第4期。]就查封财产的处分权分配制定了统一的处理规则。长期以来司法实践中普遍存在的首先查封法院因无益拍卖原则久久不予处分查封财产，而优先债权执行法院因轮候查封又无法取得财产处分权，使得优先债权人的优先债权无法得到及时清偿，因此产生的执行僵局在今后有望得到有效解决。我们总结《批复》有如下几点值得关注：

　　根据《批复》的规定，在“查封财产应当由首先查封法院负责处分”的大原则下，优先债权执行法院有权要求首先进行查封，并可在满足以下四个条件时将查封财产移送其执行：一是优先债权已经为生效法律文书所确认（包括判决、裁定、公证债权文书的执行证书等）；二是优先债权人已经依据生效法律文书向法院申请执行；三是自法院查封之日起超过60日；四是首先进行查封的法院尚未就查封财产发布拍卖公告，也未将查封财产进行变卖程序。在同时满足以上四种条件时，才能移送执行。《批复》使用了“优先债权”的概念，这一概念主要包括：（1）抵押权担保的债权；（2）质押权、留置权等其他担保物权所担保的债权；（3）合同法第二百八十六条规定的建设工程价款优先权；（4）海商法第二十二条规定的船舶优先权所担保的债权等。

　　值得注意的是，虽然《批复》对于移送执行的条件、程序、法院之间就财产处分权产生争议时的处理机制等作出了相对明确的规定，但由于新规刚刚出台，在各地各级法院具体推广实施的过程中仍可能存在各种不确定性。例如，优先债权执行法院怠于向首先查封法院商请移送时如何处理？又例如，就财产处分权产生争议报请共同上级法院决定时，上级法院作出决定是否有时限要求，如果迟迟不作决定怎么办？根据《批复》的规定，执行阶段从制度设计上法院就有较大裁量权，因此执行效果仍有赖个案因素。《异议复议规定》也有类似规定：“金钱债权执行中,对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产，受让人提出停止处分异议的，人民法院应给予支持；符合物权登记条件，受让人提出排除执行异议的，应予支持。”究其原因，“预告登记权利人的请求权，是一种明确的实体权利，并且能够阻止人民法院对该不动产进行处分，而且其具备的物权效力，能够对所有权和第三人进行对抗。”[江必新、刘贵祥著：《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定理解与适用》，人民法院出版社，2015年6月版，第440页。]因此，“当执行法院对已经办理过预告登记的不动产实施查封时，法院并不得在预告登记仍有效力时对之处分。”[肖建国著：《民事执行法》，中国人民大学出版社，2014年7月版，第253页。]

　　依据物权法关于预告登记的规定，执行法院必须给预告登记权利人在规定期间内的选择权利。[田少红、李世星：《预告登记后不动产执行探析》，载《人民法院报》2012年第8期。]抵押权预告登记权利人行驶权利的期限可参考《物权法》相关规定：“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”在抵押权预告登记不动产查封期间，权利人依然有权在以上规定期间实现本登记物权。

　　4.2.2关于对抗问题的具体建议

　　关于抵押权预告登记与处分性执行措施的对抗方面需要注意的是两个问题：首先，从理论上来说，若某不动产已经办理抵押权预告登记，那么在该不动产被拍卖、变卖后，预告登记也应不再存在。办理抵押权预告登记后，被执行人享有的只是预告登记的“抵押权”，而非本登记的抵押权。因此在实际操作中，拍卖所得价款是否能够依据《拍变卖规定》优先清偿原则，清偿原预告登记权利人应得价款，目前还存在争议；其次，我国法律中并无明文规定在抵押权预告登记义务人的不动产遭到强制执行时，预告登记权利人的救济措施。

　　针对第一个问题，可以参考《企业破产法》第117条第1款：“管理人依照前款规定提存的分配额，在最后分配公告日，生效条件未成就或者解除条件成就的，应当分配给其他债权人；在最后分配公告日，生效条件成就或者解除条件未成就的，应当交付给债权人。”这一条款具有显著的现实意义，交待了在财产分配时债权人附生效条件或解除条件的债权的处理方法，一定程度上可以保障抵押权人的利益，降低抵押权预告登记转为抵押权登记过程中的风险。如遇上述情况，人民法院应当从拍卖所得价款中扣除一部分资金，即将抵押权担保的债权数额进行提存，留待抵押权预告登记转为抵押权登记后，用于满足抵押权人的优先受偿权。如果抵押权预告登记未能转为抵押权登记的，则该部分价款应当用于清偿申请执行人的债权。

　　针对第二个问题，需要根据抵押权预告登记目的予以填补抵押权预告登记权利人的救济措施法律漏洞，以便平衡执行债权人与抵押权预告登记权利人的利益。预告登记未进行本次登记之前，查封等保全性执行措施并不会威胁抵押权预告登记权利人的个人利益，无权开启案外人异议程序。若执行法院启动强制拍卖的变价性执行措施，抵押权预告登记义务人因不动产所有权丧失而陷入履行不能的境地，不动产拍定而消灭，但抵押权预告登记不应随着消灭。抵押权预告登记权利人在本登记条件具备时，仍应有请求向拍定人同意本登记的权利。[庄加园：《预告登记在强制执行中的效力》，载《当代法学》2016年第4期。]

　　总的来说，首先要考虑到强制执行程序的特殊性，其次抵押权预告登记在强制执行程序发挥的效力应当得以具体化，最终要努力实现执行债权人与抵押权预告登记权利人的利益平衡。

　　就抵押权预告登记能否对抗强制执行措施，相关诸多法律未给出明确规定。在处理现实问题时，我们不能等量齐观，应根据预告登记和强制执行措施的不同类型具体问题具体分析。我认为抵押权预告登记的效力不能强于抵押权的效力，因此预告登记权利人不能凭借预告登记提出执行异议。在面对法院的查封或者预査封等强制性措施时，抵押权预告登记不得对抗。一旦进行抵押权预告登记，抵押权预告登记将转为抵押权登记，即使是在不动产被人民法院查封或预査封的情况下，仍不能阻止其进行。在处理抵押权预告登记与处分性执行措施的对抗问题时，抵押权预告登记在强制执行过程中发挥的效力应当得以具体化、平衡化，最终达到兼顾执行债权人与抵押权预告登记权利人的利益。

　　本文以马克思主义法治理论和xxxXXXXXX思想为指导，立足于中国房地产实际，综合运用多种方法，通过研读大量学者的相关著作，借鉴有关抵押权预告登记制度的现实案例，立足于现行法律规定，探讨了实践中抵押权预告登记的类型，分析了抵押权预告登记的效力，分析了抵押权预告登记程序中的问题，探讨了抵押权预告登记与强制执行措施的对抗问题。我国的相关法律制度在不断丰富和完善，《物权法司法解释一》、《不动产预告登记暂行条例》、《不动产预告登记暂行条例实施细则》等法律法规的相继出台，为当今我国社会经济和房地产市场的发展指明了方向。

　　通过本文的写作，我对抵押权预告登记制度的基础问题已有了较为深入的研究与观点，但是由于学识水平有限、外文水平不足以及时间所限，以至于本文研究尚有不足之处。我将在日后的学习生活中继续关注和分析研究抵押权预告登记制度的相关问题，也希望我国学界对抵押权预告登记制度进行更加严密系统的研究论证，以便促进我国的房地产市场和金融市场更加繁荣和稳定。

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