国际投资中的间接征收法律问题研究

　　征收可分为两种类型：直接征收和间接征收。直接征收是指东道国依法强制转移或完全剥夺投资者的财产权。在20世纪50年代末，伊朗XX采取大规模对外国投资者财产进行管制的措施，这些措施虽然没有剥夺外国投资者对其财产的所有权，但投资者实际上不能完全享有合法的私权利。〔[〔〕参见蔡从燕，李尊然：《国际投资法上的间接征收问题》，法律出版社2015年版，第2页。]〕。此后，这类东道国XX采取的使外国投资者的财产虽然仍归投资者所有但实质上归于无用的措施或行为，被称为间接征收。

　　然而，学界至今仍未对间接征收进行明确的定义，相关规定散见于各类法律文件中。最早提出间接征收的起草文件是1959年的《保护私人海外投资草案》〔[〔〕参见《保护私人海外投资草案》第三条规定，某缔约国对另一缔约国国民财产的直接或间接的征收，除非符合正当法律程序，并且不违反其签约时的相应承诺同时不构成歧视，并再给予相应补偿方可为之。]〕。该草案提出国家禁止以间接方式剥夺其财产，但未具体说明何种措施构成间接剥夺私人财产。近代，1992X、加拿大、墨西哥签订的《北美自由贸易协定》第1110条第一款规定，缔约国不得对另一缔约国投资者在其境内的财产采取征收措施或者效果等同于征收的措施〔[〔〕参见北美自由贸易协定第1110条第一款：缔约国不得对另一缔约国国民的投资财产采取直接或间接的征收措施，或采取结果与直接或间接征收相似的措施，https://en.wikipedia.org/wiki/North_American_Free_Trade_Agreement，访问日期：2018年3月26日。]〕。而X2012年BIT范本与加拿大2004年BIT范本除了对间接征收进行解释之外，还认为界定间接征收应根据个案进行考虑并列举了所需考虑的因素。与早期描述性的间接征收规定不同的是，新时期的BIT协定更准确地规定了间接征收的定义，但确定间接征收定义仍是研究解决间接征收问题的当务之急。

　　由于间接征收纠纷案件通常涉及到多方利益冲突，因此成为国际投资的难点问题。陈安教授认为：“间接征收涉及四种矛盾，包括发展中国家与发达国家之间的矛盾，东道国的经济价值选择与非经济价值选择之间的矛盾，东道国采取管制措施的公权力与外国投资者对其财产所享有的私权利之间的矛盾以及确定性法规与不确定性法规之间的矛盾〔[〔〕陈安，蔡从燕：《国际投资法的新发展与中国双边投资的新实践》，复旦大学出版社2007年版，第133-142页。]〕。”

　　在第一组矛盾中，由于经济发展水平的差异，发达国家与发展中国家在遭遇间接征收纠纷时的立场也不一样。发达国家具备优越的经济实力，有大量投资者出国寻求更好的发展机会，因此在国际投资中通常是资本输出国，所以发达国家更注重保护投资者的利益。而发展中国家作为资本输入方，既要吸引外资发展经济，又要维护本国公共利益。因此更希望把间接征收的含义确定在合理范围内，从而保证国家管理职能以及公权力的发挥。

　　而第二组矛盾，由于以往的国际投资基本侧重于纯粹的经济价值，东道国为了吸引外商投资，往往忽视非经济价值，造成环境污染、劳工保护问题等。随着可持续发展观念的普及，越来越多的发展中国家开始重视非经济价值，因此，经济价值选择与非经济价值选择之间的纷争成为一个长期问题。如何平衡外国投资者追求的经济价值与东道国所维护的非经济价值仍是值得深入研究的问题。

　　第三组矛盾，对国家而言，保护本国公共利益是国家的首要义务。东道国为吸引外商投资，往往在缔结的国际投资条约中赋予投资者优惠的政策条件，鲜少规定投资者所需承担的社会责任。这就导致投资者以利益最大化为首要目标，并忽视公共利益。因此，如何协调东道国采取管制措施的公权力与外国投资者对其财产所享有的私权利是具有重要意义的。

　　第四组矛盾是确定性法规与不确定性法规之间的矛盾。国际法律往往没有统一的立法机构，且易受到政治因素的影响，其确定性不如国内法。对于东道国来说，不明确的间接征收概念与规则，有利于国家行使管制权，即使被投资者提起仲裁，也能以出于维护国家利益为由进行抗辩。而对于外国投资者来说，不明确的间接征收概念与规则，有利于其进行扩大化解释，追求利益最大化。由于间接征收概念方式的不确定性对东道国与外国投资者来说均有一定利益，解决这个矛盾并非易事。

　　1.问题

　　间接征收的定义之所以不明确，很重要的一个原因就是认定间接征收的标准不统一。由于在间接征收的具体案例中，各国际仲裁庭在裁量时都具有较大的自由裁量空间，这就极大的增加了裁决的不确定性。因此，采用何种理论认定间接征收较为合理，仍存在较大争议。

　　2.学界观点

　　目前法学界关于间接征收认定标准主要有以下三种观点：

　　（1）效果标准

　　效果标准是指通过评估投资者因东道国的管制措施而致使其财产遭受损失的程度大小来认定是否构成间接征收。依据效果标准，只要东道国的管制措施令外国投资者的财产遭受损失或在实质上归于无用，则认定构成间接征收。这一认定标准具有明显的倾向性。即便东道国采取的措施是为了保护本国环境或人权，也因被认定为间接征收而需要向外国投资者进行赔偿，极大损害东道国的利益。因此，大部分东道国都不愿意适用这一标准来认定间接征收。

　　（2）目的标准

　　目的标准与效果标准相反，是指若东道国采取措施的目的在于维护公共利益，不具有歧视性且程序合法，那么即使该项措施损害了外国投资者的利益，也不必进行赔偿。这一标准虽然维护了东道国的利益，然而相对于较为客观可判的效果标准，如何判断东道国措施的目的是否出于维护公共利益，是一件非常主观且难以判断的事。因此，目的标准通常不能为外国投资者所接受。原因在于，东道国有可能借国家管理职能的正当行使为由随意损害外国投资者财产且无需赔偿，显然不利于保护外国投资者对其财产的私权利，也违背了东道国吸引外资发展本国经济的初衷。东道国有可能以此为据而以维护公共利益为由故意征收外国投资者财产。因此，目的标准也不是认定间接征收的主流学说。

　　（3）比例原则

　　从上文可见，效果标准与目的标准其实是发达国家与发展中国家在国际投资间接征收中互相抗衡而产生的两种观点。效果标准倾向于对间接征收的范围进行扩大解释，以此维护外国投资者利益。而目的标准则缩小了间接征收的范围，以保护东道国的利益。这两种标准均不够公正客观。于是又出现了一种新的认定标准——比例原则。欧洲人权法院根据《欧洲人权公约》提炼出“比例原则”，即只要XX的管制措施是为了满足公共利益的需要，且对个人所造成的损害是适合的而非过重的，就不能被认定为间接征收〔[〔〕参见徐崇利：《利益平衡与对外资间接征收的认定及补偿》，《环球法律评论》，2008年第6期，第32页。]〕。因此，比例原则实际上是效果标准与目的标准的折中平衡。在认定间接征收时，应全面考量该行为对外国投资者所产生的效果以及东道国实施该行为的目的，其本质就是在外国投资者私权利保护以及东道国公权力实现之间寻找平衡点。笔者认为，比例原则是认定间接征收的一个较为合适的判定方法。

　　1.问题

　　间接征收要获得补偿，前提是该征收行为合法。如果当事人认为征收行为不合法，则相关法律问题就应该由其他法律法规加以规制，而不属于征收的范围〔[〔〕参见彭岳：《国际投资中的间接征收及其认定》，《复旦学报》，2009年第2期，第69页。]〕。在国际投资的间接征收案件中，要平衡东道国与外国投资者之间的利益，不仅要正确把握间接征收的认定标准，而且在确定构成间接征收之后，在间接征收的补偿层面避免倾向外国投资者。

　　2.学界观点

　　（1）全部赔偿理论

　　全部赔偿理论主张“充分、及时、有效”的赔偿标准。所谓“充分、及时、有效”的赔偿标准，“充分”是指赔偿数额的确定，应按照被征收财产总额当时的市场价值计算，包括继续运营可期待获得的收益。“及时”是指补偿款的发放应在征收时确定时间，并严格依照承诺的时间及时发放，不得推迟。“有效”是指按征收之日通行市场的汇率支付可自由兑换的货币，且补偿金额能不受限制的自由汇转。

　　全部赔偿理论的基础是私有财产不可侵犯，其法律依据是尊重既得权原则〔[〔〕Stephan W.Schill,“Tearing Down The Great Wall:The New Generation Investment Treaties of The People's Republic of China”,cardozo journal of international and comparative law,winter,2007,p.106.]〕。根据这一原则，实际上否定了国家征收权，并把外国人私人财产永久化，这实际上是行不通的。实际上，在上世纪90年代以前，全部赔偿理论是不被国际社会所普遍接受的。但自90年代以来，当初不被接受的全部赔偿理论正被越来越多国家作为间接征收的补偿标准〔[〔〕参见陈安：《国际投资法的新发展与中国双边投资条约的新实践》，复旦大学出版社2007年版，第2页。]〕。

　　（2）部分赔偿理论

　　部分赔偿理论是指在确定是否给予补偿以及补偿数额时综合考虑东道国行为目的、东道国支付能力以及投资者所遭受的损害的一种赔偿理论。此项赔偿理论得到大部分发展中国家支持。此理论的依据之一是公平互利原则，要求补偿裁决切合实际公平合理，既要考虑东道国的经济发展程度、XX财力，也要考虑投资者因东道国的管制措施而切实遭受的损害。即使征收权是国家的一项正当权力，但客观上的确导致外国投资者的合法权益遭受损失。只有对外国投资者的合法权益给予一定保障，才能吸引外国投资者到东道国进行投资，否则就违背了东道国吸引外国投资以发展本国经济的初衷。

　　部分赔偿理论的另一根据是国际合作共谋发展原则。该原则要求各国贸易合作，从而形成公平合理的国际经济关系。也就是说在处理间接征收纠纷时，一方面需要综合考虑东道国的经济实力、征收补偿可能会给东道国带来的财政负担、东道国与他国进一步合作发展的需求等因素，而不能单纯地追求“充分、及时、有效”的补偿标准。另一方面，东道国应考虑到外国投资者因征收而遭受的损失以及日后双方继续合作的需要，对外国投资者进行适当的补偿。在全球化趋势日渐明显的背景下，对间接征收给予适当补偿才有利于各国健康友好的经济合作发展。

　　因此，征收补偿应考虑到东道国国情，如国家利益、财政赔付能力、双方政治经济历史关系，根据具体情况确定补偿数额和方式。

　　（3）不予赔偿理论

　　不予赔偿理论认为，东道国并没有对被征收财产的外国投资者进行补偿的法定义务，因此不需要给予补偿。认可这些理论的国家多为前苏联、东欧及拉X家。他们认为，国际法中并未规定东道国征收外国投资者财产后必须给予补偿，因此，是否给予补偿应该由东道国国内法决定。只有国内法能够调整所有权的取得、丧失、转让等相关问题，因此外国人财产也应由国内法进行调整。其理论根据是国家主权原则。部分国家甚至根据国家自然资源永久主权原则，要求一些外国公司返还其在资本主义侵略时期所夺取的自然资源，从而维护主权权利，因此不必给予补偿。

　　不予赔偿理论的另一根据是国民待遇原则，即一国以对待本国国民之同样方式对待外国国民，即外国人与本国人享有同等的待遇。如果一国财产被国家依法征收并不能获得补偿，那么外国投资者也不应是例外。

　　然而，主权原则应如何解释，一国行使主权是否完全不受任何限制？如果国家自愿签订的国际条约约定承担征收后的补偿责任，是否应受条约约束？笔者认为，国家应当履行其自愿签订的国际条约中所承诺的义务。若是东道国在条约中承诺对征收进行补偿，那么东道国就应该给予被征收投资者补偿。因此，完全不予赔偿理论鲜少有国家采用。

　　综上，对于间接征收的补偿标准，我们可以分析得出，全部赔偿理论完全否定了征收权，明显倾向于维护发达国家的利益，因此，发展中国家应支持部分补偿理论，综合考量东道国与投资者的利益来确定补偿的数额与方式。

　　1.双边投资条约

　　（1）XBIT

　　X2012年《双边投资协定》示范文本表明，X可以恢复与中国、印度等国的BIT谈判，同时体现了XXX在公共利益管理权和保护投资者利益上的平衡〔[〔〕参见季烨：《中国双边投资条约政策与定位的实证分析》，《国际经济法学刊》2009年第16(3)期，第53页。]〕。相较于前几个文本，新版本对东道国利益的保护更为全面。

　　新的BIT范本第6条第1款规定了间接征收的含义，即为成员方的一项或一系列措施，虽然未导致投资者财产被正式转移或剥夺，但从效果上看具有类似影响。对于间接征收的认定，涉及的需调查因素有：XX行为对投资者经营的影响，是否造成损害；XX行为是否对投资者获得可期待收益形成阻碍。部分管制措施出于维护公共利益和国家安全，不构成间接征收〔[〔〕参见：X2012年BIT范本第4条。]〕。

　　（2）印度BIT

　　印度BIT范本对直接征收与间接征收没有进行区分，但对间接征收的定义做了明确规定：间接征收相较直接征收，其在措施上还包括其他令外国投资者财产实际上归于无用的措施。其中第5条第1款规定，征收程序必须公开透明，并符合公平公正原则。范本第12条规定，如果是为了保护本国重大安全利益，XX有权在确实紧急的情况下，采取征收行为〔[〔〕参见王海浪：《‘落后’是‘超前’?——论中国对ICSID管辖权的同意》，《国际经济法学刊》2006年第13卷第1期，第161页。]〕。

　　（3）加拿大BIT

　　加拿大的BIT范本对于征收补偿规则制定了更为严格的标准，并专门对例外情况进行了规定。对于间接征收被不恰当的扩大解释，加拿大XX也对此进行更为严格的限制。如：间接征收在解释上限制，缔约一方采取的令投资者利益受到损害的行为并不能等同于间接征收；而东道国出于维护公共利益的需要而采取的非歧视性管制措施也不能被认定为间接征收。

　　（4）评析

　　双边投资条约的签订，往往反映了不同国家之间的利益矛盾，而这些矛盾经常通过签订的BIT显现出来。BIT中的相关规定，是发达国家与发展中国家博弈的结果，是国际投资发展的重要推动力量。发达国家既要为本国投资者提供投资机遇，又要保护投资者利益；而发展中国家则需要在吸引外资的同时维护本国公共利益，BIT则是双方为达到利益平衡协商而来的成果。

　　2.区域性投资协定——北美自由贸易协定

　　X、加拿大、墨西哥三国在1992年签署的《北美自由贸易协定》（简称NAFTA）在第1110条第1项规定，成员国不得以间接征收或者其他具有类似效果的手段剥夺其他成员国投资者的投资财产，除非该措施是出于维护公共利益的需要、程序合法且不针对特定投资者〔[〔〕参见《北美自由贸易协定》,第1110条第1项规定：“成员国对于其他成员国在其境内的投资不得以间接征收或其他类似手段直接转化其投资财产，例外情形必须满足如下条件：1）基于公共目的；2）在非歧视原则；3）符合正当法律程序和第1105条第1-6项的规定。”https://en.wikipedia.org/wiki/North_American_Free_Trade_Agreement，访问日期：2018年3月26日。]〕。NAFTA将征收分为三类，且每一种征收都要求征收理由与程序合法，但协定未解释说明何为符合法定情形的征收。

　　可以说，NAFTA是XBIT和加拿大BIT的延续，因为两者都认为当征收符合三项条件时就能对外国投资者财产进行征收，更多的体现了发达国家的意志。

　　1.案件基本情况

　　NAFTA曾就Metalclad Corp.v.United Mexican States案〔[〔〕Metalclad Corp.v.United Mexican States,NAFTA Case No.ARB(AF)/97/1,21 Award of Aug 30,2000,40 1.L.M.47,49,73-97.]〕作出认定墨西哥XX的管制行为构成间接征收的裁决。仲裁庭认为，当地XX拒绝颁发许可，导致Metalclad公司在此次投资中损失惨重。即使当地XX的管制措施目的在于保护公共利益，其行为实质上仍对投资者利益造成了损害，因此仍然构成间接征收〔[〔〕Metalclad Corp.v.United Mexican States,para 103.]〕。可见，NAFTA在此案中对于间接征收的认定采用的是效果标准。

　　与之相似的是ICSID裁决的Tecmed v.Mexico案。由于Tecmed公司的经营可能污染当地环境，墨西哥XX拒绝为该公司更新许可证。ICSID在裁决中运用了比例原则，支持原告的诉求，驳回了墨西哥XX认为该管制措施是国家主权的正当行使的主张〔[〔〕Tecmed v.Mexico,ICSID Case No.ARB(AF)/00/2,May 29,2003 CASE NO.ARB(AF)/00/2,para.119.]〕。

　　而欧洲人权法院审理的Pine Valley v.Ireland案，在认定间接征收时则采用了目的标准。欧洲人权法院认为爱尔兰XX拒绝原告申请令原告遭受了一定商业风险，但此种商业风险是合理存在的，原告应当有能力预见，故认定爱尔兰XX的行为并未构成间接征收。

　　2.案件评析

　　从上述的三个案件可知，仲裁机构在审理过程中会根据具体案件情况决定适用何种标准，而不同仲裁机构对适用何种标准也有各自的倾向。

　　NAFTA在上述该案中，认为墨西哥XX的管制措施确实损害外国投资者对财产或可期待经济利益的全部或实质部分的效果，即使墨西哥XX主张其行为目的是保护公共利益，由于NAFTA采用的是效果标准，其判断标准是实际效果而非XX动机，故认定墨西哥XX的管制措施构成间接征收。

　　而对于类似的案件，ICSID虽然裁决墨西哥XX的行为构成间接征收，并给予投资者补偿550万美元，但其认定是否构成间接征收及补偿额的确定采用的是比例原则。ICSID综合考虑东道国采取该措施的动机、投资者对东道国征收行为是否有预见可能和对投资收益的合法期待、投资者财产利益的受损害程度以及其他一些案件的客观情况，从而平衡东道国国家主权的行使与投资者私人财产的保护。

　　欧洲人权法院对上述案件的审理中，将XX对公司土地使用的管制视为合理存在的商业风险。其判决更倾向于保护东道国利益，认为若是符合公共利益，具有合理性与正当性，则不够构成间接征收。可见，欧洲人权法院在此案认定间接征收采用的是目的标准。

　　Metalclad案的裁决，不考虑东道国的征收目的，过分强调保护外国投资者的利益。而Pine Valley案的判决则过于强调保护东道国的公共利益，未考虑到外国投资者因此遭受的损失。笔者认为，Tecmed案的裁决兼顾投资者因征收行为所受到的损害及东道国行为的目的，运用比例原则作出一个平衡公共利益与私人利益的裁决，具有较强的借鉴意义。

　　据《2017世界投资报告》数据显示，中国对外投资额增长迅猛，已成为投资大国〔[〔〕参见联合国《2017世界投资报告》，中国2016年对外投资飙升44%，达到1830亿美元，中国在此报告中首次成为全球第二大对外投资国，http://www.fdi.gov.cn/1800000121_35_1790_0_7.html.访问日期：2018年3月1日。]〕。可见，如今中国在国际投资中逐渐从资本输入国身份转变为资本输入国与资本输出国的双重身份。因此有必要制定一个符合我国国情并争取我国利益最大化的解决方案来界定间接征收。

　　1.国内立法

　　目前国内对于征收已有一定立法，但对于间接征收还没有相关的直接规定。

　　我国对外资进行征收的相关规定目前可见于《中华人民共和国外资企业法》第5条〔[〔〕《中华人民共和国外资企业法》（1979年通过）第5条规定：“国家对外资企业不实行国有化和征收；在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，对外资企业可以依照法律程序实行征收，并给予相应的补偿。”]〕、《中华人民共和国中外合资经营企业法》第2条3款〔[〔〕同上法，第2条3款规定：“国家对合营企业不实行国有化和征收；在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，对合营企业可以依照法律程序实行征收，并给予相应的补偿。”]〕。从上述条文可知，我国对外国投资者在我国的资产实行征收属于特殊情况，需要特定条件才会采取，并且对征收将给予相应补偿。

　　而我国《宪法》第10条〔[〔〕《宪法》（1982年通过）第10条规定，“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”。]〕、《宪法》第13条〔[〔〕同上法，第13条规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”]〕，均规定国家为了公共利益需要均可对公民财产进行征收并给予补偿，但这些一般被认为是关于直接征收的规定。

　　笔者认为，要尽快在国内法中制定有关间接征收的法规，特别是明确间接征收的认定标准。只有将间接征收的认定标准确定下来，才能就间接征收的其他问题开展研究。

　　2.国际条约

　　（1）中国-新西兰FTA

　　中国-新西兰FTA是中国第一次明确规定比例原则的投资条约。该规定为间接征收的认定增加了两个限制条件：严重性或持续时间以及比例原则〔[〔〕参见《中国-新西兰自由贸易协定》规定：“构成间接征收，XX剥夺投资者财产的行为必须是严重的或无期限的，且与公共目的不相称，”http://www.customs.gov.cn/publish/portal0/tab39228/module93020/info237969.htm.访问日期：2018年4月9日。]〕。

　　中国-新西兰FTA规定了以下两种行为会被认定为间接征收。一是该行为在效果上具有歧视性。二是该行为违反了投资者对XX书面承诺的可期待性〔[〔〕同上，“违反XX对事前向投资者所做的具有约束力的书面承诺，无论此种承诺是通过协议、许可还是其他法律文件做出的”。]〕。这项规定解释了何为合理的投资期待，并指出合理期待与商业风险的区别，认为合理期待的依据是特定的书面承诺。

　　（2）中国-印度BIT

　　2006年缔结的中国-印度BIT是中国第一个明确规定间接征收的含义及认定的投资条约。中国-印度BIT第5条第1款规定，只有出于公共目的，且非歧视并给予补偿，缔约国投资者的资产才能被资产所在的另一缔约国采取征收或其他效果类似于征收的管制措施〔[〔〕参见中国-印度BIT第5条第1款规定：“除非为了公共目的、遵循非歧视原则，并给予公平与公正补偿，在缔约另一方领土内的来自任何缔约方之投资者的投资不得被该缔约国的另一方实施国有化或征收，或被采取与国有化或征收具有等同效果的措施。”http://www.chinadmd.com/file/pz6oesr663esu33reioirpwo_1.html.访问日期：2018年4月9日。]〕。两国签订议定书，对上述条款进行了解释。明确除了直接征收外，还存在着只对投资者的收益产生实质损害的间接征收，并规定认定间接征收采用“个案考案”原则，给日后裁决机构预留了较大自由裁量空间。

　　（3）中国-加拿大BIT

　　2012年签署的中国-加拿大BIT更加详细地规定了间接征收认定的例外情况。它主要通过列举法对例外条款中的“极少数情况”进行规定。例如，如果XX采取的维护本国公共利益的行为被认定为间接征收，那其造成的后果必须是相当严重的〔[〔〕参见《中国-加拿大双边投资协定》，“例如一项措施或一系列措施从目标来看相当严重，以至于这些措施不能认为以善意方式采取适用”，http://tfs.mofcom.gov.cn/article/Nocategory/201111/20111107819474.shtml.访问日期：2018年4月9日。]〕。但对于判定严重程度的标准并没有进行说明。

　　1.明确间接征收的定义和认定标准

　　中印BIT中关于间接征收的定义是比较具体的，笔者认为，我国在进行间接征收的相关立法时，既要对间接征收的概念进行明确定义，也要列举一些可以采取间接征收的例外情况。如间接征收是指XX的管制措施导致财产所有人对其财产的使用、收益等权利被剥夺或受到限制或者财产在法律上仍归财产所有人所有但实际上归于无用。但国家出于维护公共利益的需要而采取的合法管制措施，不构成间接征收。同时，应加强对国际条约以及各国相关法规的即时关注，结合国际投资的发展态势，深入开展对相关定义、标准的研究，适时对条约进行修订。

　　2.明确公共利益的范围

　　公共利益作为判断间接征收的一个重要因素，之所以备受争议，原因在于公共利益本身属于抽象概念，难以进行客观判断分类。我国目前在国际条约中对间接征收的概念采用概括性描述，所描述的范围较为宽泛，在遭遇投资纠纷时易被扩大解释，不利于维护我国公共利益。故我国可考虑同时利用理论概括原则与列举罗列原则来进行补充，以做到对公共利益的事前明确界定。

　　3.明确间接征收的补偿标准

　　中国的投资条约应对间接征收进行合法与非法两种区分，以适用不同的担责方式。对于出于维护公共利益目的而且征收措施符合法律规定，不针对特定投资者的征收行为，应认定为合法的间接征收。对于这一类行为，不构成间接征收的无需支付任何补偿。构成合法间接征收的应根据缔约双方签订的投资条约确定应支付赔偿数额。而非法的间接征收，因由起非法行为，故应支付补偿比受到影响的财产恢复原状费用更为严格的赔偿责任而非补偿责任。

　　4.合理规定间接征收的例外

　　我国在签订对外投资的条约时，应全面考虑日后可能会遭遇的投资纠纷，在条约制定时列明征收的例外情况，从而为国家的管制权力留有更多的裁量空间。可借鉴中国-加拿大BIT第10条第2款的规定，把XX对知识产权权利的管制措施规定为间接征收的例外，这样就能更好地保障知识产权人的权利。

　　间接征收问题一直是国际投资纠纷中的难点问题，其复杂性体现在间接征收纠纷往往涉及发达国家与发展中国家的利益冲突。特别是在间接征收的认定以及补偿标准方面，发达国家与发展中国家均倾向适用对各自有利的理论。在认定标准上，发达国家倾向于采用效果标准，发展中国家倾向于采用目的标准，而比例原则实际上更好地平衡了东道国与投资者的利益，也是更为多数学者所支持的学说。而在补偿标准上，发达国家与发展中国家各自有不同的立场。从本文分析的NAFTA、ICSID、欧洲人权法院三个裁决也可看出，国际仲裁庭在对个案进行审理时所采用的标准各不相同，相似的案件由于采用标准不同可能导致裁决的差异较大。

　　随着我国“一带一路”“走出去”战略的不断推进，中国企业的海外投资额将急速增长，更好地保护我国投资者在海外的投资财产成为急需解决的问题。因此我国因尽快弥补国内关于间接征收立法的空白，明确间接征收的定义及认定标准、补偿标准，在对外签订投资条约时明确公共利益的范围，规定间接征收的例外，这样才能更好地维护国家利益以及我国投资者的财产。

　　〔1〕陈安：《国际经济法学新论》，高等教育出版社2012年版。

　　〔2〕蔡从燕、李尊然：《国际投资法上的间接征收问题》，法律出版社2015年版。

　　〔3〕余劲松：《国际投资法》，法律出版社2007年版。

　　〔4〕陈安：《国际投资法的新发展与中国双边投资条约的新实践》，复旦大学出版社2007年版。

　　〔5〕余劲松、吴志攀：《国际经济法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版。

　　〔6〕杭莺：《国际投资中间接征收法律问题研究》，硕士论文（2016）。

　　〔7〕盛红福：《国际投资中的间接征收法律问题研究》，硕士论文（2016）。

　　〔8〕宋晓燕：《国际投资中的间接征收法律问题研究》,硕士论文（2011）。

　　〔9〕郭潇：《国际投资中的间接征收问题研究》，硕士论文（2013）。

　　〔10〕蔡从燕：《效果标准与目的标准之争:间接征收认定的新发展》，《西南政法大学学报》2006年第6期。

　　〔11〕赵玄和：《国际投资中间接征收认定的法律问题研究》，硕士论文（2015）。

　　〔12〕闫媛媛：《国际投资条约中间接征收的认定问题及我国对策研究》，硕士论文（2014）。

　　〔13〕徐崇利：《"间接征收"之界分:东道国对外资管理的限度》，《福建法学》2008年第2期。

　　〔14〕寇顺萍：《国际投资中间接征收法律问题研究》，博士论文（2014）。

　　〔15〕纳可君：《国际投资中的间接征收问题浅析》，《法制与社会》2017年9月。

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　　〔17〕Dolzer Rudolf,Christoph Schreuer,Principles of international investment law,Oxford University Press(2012).

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