论巨额财产来源不明罪的举证责任

　　早在1988年的时候巨额财产来源不明罪首次在《关于惩治xxxx罪贿赂罪的补充规定》中出现，而到了1997年才收录到刑法当中。刑法第三百九十五条第一款规定:“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入,差额巨大的,可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的,差额部分以非法所得论。”刑法修正案(七)规定,把《刑法》中的第三百九十五条第一款修订为:“国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入,差额巨大的,可以责令该国家工作人员说明来源,不能说明其来源的,差额部分以非法所得论,处五年以下有期徒刑或者拘役;差额特别巨大的,处五年以上十年以下有期徒刑。财产的差额部分予以追缴。”刑法规定的“责令说明来源”,使刑法学界对该罪的证明责任的主体问题即证明责任究竟应由谁承担的问题产生了诸多异议,许多学者据此推测当司法机关收集到足够证据证实某国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入时,因为我们国家没有制定相应的关于申报财产的法律,因此犯罪嫌疑人并没有义务必须要说明自己的财产来源,而刑法中“责令说明来源”将举证责任转移到了被告人的身上,一言以蔽之：他必须说明本人财产差额部分的来源是哪里，这部分是否合法,如果不能说明清楚,那么差额部分的财产便会以非法所得判定,①在本罪中属于“举证责任倒置”或者是“证明责任的转移”。

　　关于这点笔者并不赞同。对此笔者认为,尽管本罪的设立的确在一定程度上减轻了公诉机关的证明责任,但是并没有变更证明规则,也就是本罪在刑事诉讼里仍然是由公诉机关举证，并不是举证责任倒置或“证明责任转移”。

　　证明责任指的是针对被告人是否有罪和被告人犯罪情节的轻重,应当由谁提出证据并且加以证实的责任。而证明责任中的责任,这本身就是一种不小的负担。到底是由原告还是被告承担，或者是由原、被告双方共同承担,这同诉讼主是张紧密联系在一起的。因此，可见证明责任是刑事诉讼理论和实践中很重要问题，也是难点问题之一。而在不同的国家以及不同的历史时期,其证明责任的承担也是不同的。最早的时候在罗马法当中,从民事诉讼的角度出发，如果已经明确了其中一方承担的责任，那么证明的条件也需要明确列举。从传统的意义上来说，如果被告人能够拿出有力的证据，就可以声明自己是无罪的。反之，则需要履行必要的法律程序。在封建社会，会出现严刑逼供的现象，而在当今社会是绝对不允许的。从欧美法律体系的角度分析，人本精神是高尚的，原告一方必须提供明确的证明责任，而且这个责任也不由法官声明。从我国的刑事诉讼角度上看，证明责任是由检察院提供，被告的人们并不对这个责任产生负担，也不由其他的代理人来承担。

　　从我国的基本法案中可以发现，控诉方需要承担一定的责任，这是一个重要的原则。因为无论是个人还是公诉机关，都不能莫名的对他人的行为进行审核。考虑的依据主要有两点，(1)总体的原则是“无罪推定”，也就是说，如果想提出诉讼，就必须对当前的行为承担责任，而不能任意为之。同时，从大的原则上考虑，对于被告人，是不能够自证其罪的，不能采用非法的手段随意定罪。(2)从多个角度综合分析，检查机关具有更好的信息处理能力，需要在整个过程中保持公平。从另一个角度来说，无论是个人的起诉，还是法律上的公诉，检查机关都需要严格履行国家的职责，对于必要的流程严格考虑。在整个过程中，需要对犯罪嫌疑人进行充分了解，不能胡乱的编造事实。这样，才分析具体的案件时，就可以考虑当前情况是否属于巨额财产来历不明，并按照法律的程序依法进行处理。

　　第一，司法机关可以认定嫌疑人或者是被告人的情况，判断其财产是否明显不合法，并且进行必要的信息比对。如果对于异常的信息能够说明，那么被告人的辩解是生效的。所以，有关机关应该准确公正的给予判断，如果得到了相关财产是合理的，那么就应该按照法律程序予以证明。如果嫌疑人确实存在了非法的行为，那么就要根据具体的动机和数额进行评议，以判定最终定罪的尺度。

　　第二，诉讼机关需要按照程序严格执行，不能跳过中间环节，不能进行没有依据的判决。如果确认了有非法的财产数额，也要进行详细的清单列表。上面两点分析更加明确的指出了责任的重要性，考虑承担责任的人员特征，需要有充分的证据来证明，否则就要有一定的法律后果。所以，如果去调查巨额财产的问题，更多的不是交给个人，而是由权利机关进行承担。

　　证明责任是指被告人对自己的诉讼主张，有提供证据，并加以证明的责任。这里指的责任,实际说是一种义务。同诉讼主张紧密地联系在一起的是由原告或者被告、又或者是由原被告双方共同承担的责任。在刑事诉讼理论和实践之中，证明责任是一个极其关键的要素。证明责任的承担在不同时代和不同地区是不同的。在《罗马法》中，采用谁主张谁证明，由控诉一方承担证明责任的方法来解决民事诉讼问题。在专制主义时期,实行纠问式诉讼形式，被告有责任提出证据并证明自己无罪。要是被告无法拿出证明自己无罪的证据,那么要遵循当时法律,严刑逼供被告人。在英美等资本主义国家中,实行当事人化诉讼,即原则上由原告负担证明责任,一般被告人不承担证明自己无罪的责任,法官同样如此。在大陆等社会主义国家中,法院有主导权,一般来说控告一方的检察官负担证明责任,无罪的责任不由被告人自己承担。

　　在我国刑事诉讼中有一项基本原则,即控诉方(公诉人、自诉人,公诉人即检察机关)负担证明责任。基本根据是:(1)“无罪推定”原则,公诉人承担控诉职能，在提出被告人的犯罪和处罚承诺时，被告人就犯罪事实必须承担证明责任。还有，在“无罪推定”原则下,被告不承担自证其罪的责任，禁止被告人自证其罪。(2)检察机关与犯罪嫌疑人、被告人相比，具有较强的证据收集能力，公诉人承担举证责任，体现公正。即公诉案件,由国家专门执行控诉职能的机关承担证明犯罪嫌疑人、被告人有罪的责任,证明犯罪嫌疑人、被告人有罪主要由检察机关等执行;若未能做到,则犯罪嫌疑人或者被告人无罪。依照法律，司法机关在有关巨额财产来源不明案件中依旧承担证明责任。

　　要是司法机关认为犯罪嫌疑人、被告人的财产或者支出明显高于其合法收入的,那就有必要调查和检查犯罪嫌疑人、被告人的超额财产，并令其给出合理理由和解释。控诉机关应尽可能地找出犯罪嫌疑人和被告人获得超额财产的途径。如果它们是通过法律途径获得的财产,它们就应该受到保护；违反刑法规定的，应当按照刑法的具体罪名具体处理，应当确定哪些犯罪。

　　只有依照刑事诉讼法规定的程序和方法，检察机关无法找到犯罪嫌疑人或者被告人获得超额财产的手段，才有可能对巨额财产来源不明罪进行探讨。

　　综上所述,体现了证明责任的规则:承担证明责任的当事人不能提供足够的证据证明自己的权利，因此必须承担证明的不利后果。所以,我们说,关于巨额财产来源不明罪的刑事诉讼，仍然由检察机关承担相应的证明责任。

　　1、被告人证明责任的内容主要是关于他无罪的证明,而“真实的答辩”应包括有罪供述和无罪。有罪被告诚实地回答不属于证明责任的范畴。对于一个真正无辜的被告，一个真实的答案是，他被要求忠实地陈述无辜的事实，并提供他可以提供的证据。

　　2、要求被告人诚实地回答,只是要求其依照事实提供证据、材料或线索,并非是让他举证证明,我们只是要求该国家工作人员针对巨额财产来源不明罪解释差额部分的来源,并不是要求其必须进行证明,差额部分来源的真实性仍须由控诉机关去收集证据、提出证据来证明。被告人有提出证据材料的责任，他可以不承担证明责任。司法人员作证答辩时，应当诚实地陈述证据或者证据线索。

　　3、对巨额财产来源不明罪的查处来说,不管犯罪嫌疑人或被告人是否诚实的回答，司法人员的证明责任都不能解除。对犯罪嫌疑人、被告人就差额部分来源的说明还是要司法机关客观、全面、充分地收集证据并加以证明,司法机关依旧负责证明被告人有罪。

　　4、犯罪嫌疑人、被告人拒不说明来源的,不能仅据此作为默认有罪或无罪的证据。《刑事诉讼法》第46条规定:“对所有案件的处罚必须用证据、调查和研究来衡量，不可轻信。只有被告供认，没有其他证据，被告人不能被判有罪并被判处刑罚；没有被告供认，证据完全属实，被告人可能被判有罪并受到处罚。”行为人是否有真实存在的来源不明的巨额财产,在法律规定上,是要求司法机关去查明的;在司法实践中,也是由司法机关查找并证明的,而并非是行为人不承认即可,也并非是行为人说来源正当即可。

　　3“不能说明”并非程序意义上的举证责任倒置,只是构成本罪的实体要求

　　“举证责任倒置”是指对司法机关的指控,并认为该项指控是站不住脚的，有必要驳回索赔，承担证明责任。不履行证明责任直接关系到诉讼损失的法律风险。但从这一罪名来看,司法机关的收费并不存在,法律与财产余额非法推定的联系尚未完成。此外，如果犯罪嫌疑人未履行解释义务，则不一定承担诉讼损失的法律后果，因为司法机关有证据证明犯罪人的财产来源是违法的。还有，被告人除了“解释”以外,不能提供任何证据证明“解释”的真实性,而只能由司法机关有证据证明“陈述”是错误的,才能将其定罪。此外，在司法机关的控制下，要求证明责任既不现实也不合理。

　　法律规定“可以责令说明来源”,此处“说明”就是陈述财产取得来源的客观事实,并不等同于要求嫌疑人举证。当然这里的“陈述”往往与举证的形式相似,因为客观事实本身就可能构成证据的内容,而且行为人如果能够提供证明其“说明”的证据材料,只会有利于自己。在巨额财产来源不明的案件中,对构成该罪具有决定作用的,是行为人持有巨额财产而没有合法来源或“不能说明”合法来源的行为,也就是说构成巨额财产来源不明罪的关键要件是“本人不能说明其合法来源”。从巨额财产来源不明罪犯罪构成的客观方面来说,一方面国家工作人员拥有不明的巨额财产的行为事实是构成本罪的前提条件,因为只有存在这一前提,才存在着该国家工作人员本人需要说明,司法机关需要查明的问题;另一方面本人拒不说明或不如实说明巨额财产的来源,同时司法机关也无法查清巨额财产之来源,这两点是“来源不明”的应有之意。犯罪嫌疑人、被告人不能说明差额巨大的财产来源,在实践中可表现为三种情况:一是犯罪嫌疑人、被告人拒绝回答问题,完全不作任何说明,也就是有条件说明财产来源而拒不说明;二是犯罪嫌疑人、被告人确实不能分辨出财产的具体来源而无法说明;三是犯罪嫌疑人、被告人作过说明后被查证否定,不能继续说明。

　　与“不能说明”相对应的是“已予说明”,也可能表现为两种情况:一是犯罪嫌疑人、被告人说明后经查证属实,该种情形事实上已经属于所拥有的巨额财产来源合法,因而应停止追究犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任;二是犯罪嫌疑人、被告人说明后,经司法机关查证不属实,该种情形实际上是一种“不能说明”的情形之一。在此情形下,犯罪嫌疑人、被告人仍要承担有罪的刑事责任。

　　从巨额财产来源不明罪这一规定在法律中设立的位置看,它是作为一实体内容置于实体法中的,如果再将其当作一程序性规定,显然不符合刑事立法的科学性要求。本罪作为持有型犯罪,只有持有行为和不能说明事实同时具备才能构成。“持有行为”是本罪成立的基本前提,“说明行为”是补充,是“持有行为”的随附情节。可见,“不能说明”行为是一实体内容,是构成本罪的实体要求,而非举证行为,因而本罪的举证责任并未倒置。

　　总之,在巨额财产来源不明案件中,不管有无犯罪嫌疑人、被告人“不能说明其来源是合法”的回答或“供述”,只要司法机关对犯罪嫌疑人、被告人所拥有的巨额财产查明是属于合法来源以外所得,就可令犯罪嫌疑人、被告人为此而承担相应的刑事责任。归结到证明责任的主体上,就是只有司法机关才能承担证明犯罪嫌疑人、被告人的有无犯罪的责任,而犯罪嫌疑人、被告人本人则不能承担该种证明责任。

　　如果对于来历不明的巨额财产，需要对其进行法律判断，并形成符合要求的财产审核流程。如果仅是从政策文件的角度进行约束，而不进行法律的要求，就不能形成有效的监管。在进行财产的声明过程中，需要明确到个人，包括党政机关的干事，国有企业的干部，还有军队团级以上的人员等，都需要将个人的财产情况进行申报，并通过国家的检查机关进行详细审核。在财产的要求上，也要形成动产、不动产等多项信息，这样更加明确的财产要素和更加准确的业务流程得以建立，使得整个财产申报制度更加完善。

　　在我国当前的个人存款管理阶段，需要将储蓄账户和信用账户都进行实名处理。从经济犯罪的角度出发，实名制确实能起到一定的预防作用。因为在这种条件下，个人的经济状况能够更加准确的掌握，帮助检查机关进行判断。同时，如果有财产转移的操作，也会形成交易记录，提高了犯罪情况的曝光概率。当然，虽然实名制一定有了一段时间，但是并不是十全十美的，当个人的信息在多家银行都有注册，或者是通过亲属或者子女的名义进行非法贸易，在一定程度上也会造成信息的混淆。

　　银行等金融机构在为客户提供服务时，发现大额交易、可疑交易时，应该及时通知中国人民银行或者国家外汇管理局进行审查、分析，发现涉嫌犯罪的，及时向公安部门报告。中国人民银行或者国家外汇管理局，对认为涉嫌犯罪的，应当按照《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》将资料移送司法机关，并不得泄露。

　　①李宝岳,吴光升.巨额财产来源不明罪及其证明责任研究.政法论坛,1999(6).

　　樊崇义.刑事诉讼法学研究综述与评价.中国政法大学出版社,1991:281-282.

　　崔敏,张文清.刑事证据的理论与实践.中国人民公安大学出版社,1992:106.

　　孟庆华.巨额财产来源不明罪客观方面问题探讨.甘肃政法学院学报,2001(1).